Cour d'Appel · Chambre Sociale — 3 octobre 2023

03 OCTOBRE 2023



Arrêt n°

SN/SB/NS



Dossier N° RG 21/00986 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FS3K



[C] [U]



 / 



[G]

[J]





jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire du puy en velay, décision attaquée en date du 01 avril 2021, enregistrée sous le n° 20/00142

Arrêt rendu ce TROIS OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :



M. Christophe RUIN, Président



Mme Sophie NOIR, Conseiller



Mme Karine VALLEE, Conseiller



En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et de Mme Séverine BOUDRY greffier lors du prononcé



ENTRE :



M. [C] [U]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Me Jérôme CHOMEL DE VARAGNES de la SELARL EQUIPAGE, avocat au barreau de LYON et par Me Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND



APPELANT



ET :



Mme [G] [J]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Jean-baptiste MOQUET, avocat au barreau de PARIS



INTIME





Monsieur RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu Mme NOIR Conseiller en son rapport à l'audience publique du 12 juin 2023, tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré aprés avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile





FAITS ET PROCÉDURE 





Mme [J] a été embauchée par M. [U] à compter du 30 octobre 2017 en qualité d'auxiliaire de vie, niveau A, par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet. 



La convention collective applicable à la relation contractuelle est la Convention Collective Nationale des Salariés du Particulier Employeur du 24 novembre 1999. 



Le 20 février 2020, Mme [J] a été convoquée avec Mme [V], autre auxiliaire de vie employée par M. [U], à un entretien qui s'est tenu le 29 février 2020, en raison des tensions régnant entre les deux salariées. 



Par email du 25 juin 2020, M. [U], par l'intermédiaire de ses s'urs, a indiqué à Mme [J] l'impossibilité de répondre favorablement à sa demande d'augmentation. 



En réponse, le 07 juillet 2020, Mme [J] a indiqué à son employeur qu'elle souhaitait mettre un terme à son contrat de travail, par l'effet d'une rupture conventionnelle, avant de se rétracter. 



Au cours du mois de juillet 2020, M. [U] a indiqué à Mme [J] sa volonté de réduire son temps de travail et de lui proposer de nouveaux horaires de travail. 



Le 15 septembre 2020, par l'intermédiaire de son conseil, Mme [J] a adressé un courrier à M. [U], dans lequel elle émettait différentes revendications au titre de l'exécution de son contrat de travail. 



Par courrier du 15 octobre 2020, Mme [J] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en invoquant le refus de l'employeur de la rémunérer conformément à sa classification réelle et de payer toutes ses heures de travail et les week ends travaillés non-déclarés.



Elle a saisi le conseil des prud'hommes du Puy-en-Velay le 09 novembre 2020 pour obtenir une reclassification au niveau D, échelon 6, le paiement de salaires au titre cette reclassification, un rappel d'heures supplémentaires, voire dire et juger que la prise d'acte de rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, obtenir le paiement d'une somme correspondant à la perte de salaire en raison d'une modification unilatérale de l'accord des parties sur la réalisation d'un week-end de garde par mois et obtenir le paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Par jugement du 01 avril 2021, le conseil des prud'hommes du Puy-en-Velay a : 



- requalifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Mme [J] en date du 15 octobre 2020 en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 



 - dit que le salaire moyen mensuel des trois derniers mois de Mme [J] est de 2.970,53 euros ; 



En conséquence, 



- condamné M. [U] à payer et porter à Mme [J] les sommes suivantes : 





- 23.183,30 euros à titre de rappel de salaires et d'heures supplémentaires ; 



- 5.941,05 euros à titre d'indemnité de préavis ; 



- 8.911,59 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 



- 2.227,90 euros à titre d'indemnité de licenciement ; 



- 17.823,16 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; 



- 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 



- dit que les créances salariales sont productrices d'intérêts au taux légal à compter de la réception par le défendeur de la convocation à comparaître à l'audience de conciliation et d'orientation et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées et les créances indemnitaires à compter du prononcé du présent jugement ; 



- débouté M. [U] de sa demande reconventionnelle ; 



- rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les sommes dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R.1454-14 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire ; 



- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement dans son ensemble ; 



- condamné M. [U] aux dépens de l'instance et d'exécution. 



M. [U] a interjeté appel de ce jugement le 28 avril 2021.

 

Vu les conclusions notifiées à la cour le 17 septembre 2021 par M. [U] ; 



Vu les conclusions notifiées à la cour le 17 septembre 2021 par Mme [J] ; 



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 15 mai 2023. 







PRÉTENTIONS DES PARTIES





Dans ses dernières conclusions, M. [U] demande à la cour de : 



- infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil des prud'hommes du Puy-en-Velay le 01 avril 2021 ; 



Statuant à nouveau, 



A titre principal, 



- déclarer irrecevables comme prescrites les demandes formulées par Mme [J] au titre du positionnement conventionnel et de la durée du travail ; 



Sur le fond, 



- les déclarer non fondées ; 



- juger que la prise d'acte de rupture du contrat de travail soit s'analyser en une démission ; 



- débouter Mme [J] de l'intégralité de ses demandes ; 



- condamner Mme [J] à lui payer la somme de 2.293,52 euros à titre d'indemnité de préavis non effectué ; 



Subsidiairement, 



- limiter les sommes susceptibles de lui être allouées aux montants suivants : 









- 4.587,04 euros (soit 2 mois de salaire) au titre du préavis ; 



- 688,05 euros (soit 1/10 de mois de salaire par année d'ancienneté suivant les dispositions de l'article 12 de la convention collective) au titre de l'indemnité de licenciement (les dispositions légales n'étant pas applicables au particulier employeur) ; ou tout au plus 1.720,14 euros en application des dispositions légales soit ¿ mois par année d'ancienneté ; 



- 1.146,76 euros en application des barèmes MACRON, au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 



En toutes hypothèses, 



- débouter Mme [J] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ; 



- condamner Mme [J] à lui verser la somme 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 



- la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de Maitre Rahon. 





Dans ses dernières conclusions, Mme [J] demande à la cour de : 



- considérant qu'elle n'a pris conscience des manquements de son employeur sur la rémunération minimale conventionnelle qui lui était du que lorsque son conseil, alerté par les singulières variations de sa rémunération, les lui a exposés fin août 2020, après avoir analysé les pièces contractuelles et vu ses explications sur la réalité de ses fonctions ; 



- en conséquence, confirmer le jugement qui a dit non prescrite l'action en paiement des salaires arriérés, introduite mois de 3 ans après la signature du contrat de travail, et celle en requalification de sa prise d'acte de rupture, introduite moins de 1 mois après ; 



- considérant que ses fonctions consistaient non seulement à l'assistance mais aussi à la prise en charge complète de M. [U], tétraplégique et diabétique, et à la réalisation directe de divers soins d'hygiène corporelle ou d'assistance respiratoire ; 



- en conséquence, confirmer le jugement qui a dit que les fonctions réellement confiées étaient celles d'une assistante de vie niveau D, échelon 6, conformément à la classification définie par la Convention collective du particulier employeur ; 



- considérant qu'elle devait donc être payés sur la base minimale conventionnelle fixée pour ce poste et en incluant 10% de majoration pour congés payés jusqu'en décembre 2018 puisqu'elle n'a pu prendre de congés-payés qu'à compter de 2019, et avec une majoration de 25% des 8 premières heures supplémentaires effectuées au-delà de 40h puis de 50% ensuite, et encore de 25% pour son travail les jours de repos contractuellement fixé du vendredi 7 heures au lundi 19 heures, de sorte qu'il lui était dû sur cette base, du 30 octobre 2017 au 15 octobre 2020, un salaire cumulé de 110.678,31 euros bruts tandis qu'il ne lui a été versé que 77.176,87 euros bruts, outre un cumul de 5.210 euros pour les weeks-ends ; 



- en conséquence, confirmer le jugement qui a condamné M. [U] à lui payer les rappels de salaire et heures supplémentaires dus sauf à le réformer sur la somme correspondante, soit 28.291,44 euros en intégrant la majoration de 25% du travail effectué les jours de repos selon l'article 15 de la Convention collective ; 



- considérant que le défaut de paiement de l'intégralité des salaires dus vu sa classification réelle et le refus persistant de régulariser la situation, surtout après les courriers et décomptes de son conseil des 15 septembre et 15 octobre 2020 est constitutif d'une faute grave qui justifie la prise d'acte de rupture de son contrat de travail ; 



- en conséquence, confirmer le jugement qui a dit que la prise d'acte de rupture du 15 octobre 2020 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les conséquences de droit et a condamné M. [U] de ce chef et le réformer sur les sommes dues soit 6.340,96 euros d'indemnité compensatrice de préavis, 2.377,86 euros d'indemnité de licenciement et 12.681,91 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 4 mois de salaire, maximum légal dûment justifié en l'espèce ; 



- considérant encore qu'elle a subi un préjudice au titre du retrait unilatéral et non justifier par son employeur en février 2020 des weeks-ends de garde qu'elle effectuait une fois par mois depuis son embauche comme celui lui avait alors été demandé verbalement, ce qui a impacté sa rémunération qui aurait dû être comme la moyenne de 3.170,48 euros en 2019, contre 2.045,07 de février à août 2020 ; 



- en conséquence, confirmer le jugement qui a condamné M. [U] à lui verser la perte de salaire subie en raison de cette modification unilatérale de l'accord des parties sur la réalisation de 1 week-end de garde/mois et le réformer pour la fixer à 7.877,89 euros ; 



- considérant encore qu'elle a droit, en raison de l'absence délibéré de déclaration de ses weeks-ends de garde par M. [U] de novembre 2017 à janvier 2020 constitutive de travail dissimulé, à une indemnisation forfaitaire de 6 mois de salaire selon l'article L.8223-1 du Code du travail ; 



- en conséquence, confirmer le jugement qui a condamné M. [U] à l'indemniser de ce chef et le réformer pour porter cette somme à 19.022,87 euros ; 



- considérant enfin que c'est de façon parfaitement abusive que M. [U] a interjeté appel sans apporter d'argumentation nouvelle à celle dûment rejetée par les 1ers juges et sans pouvoir se méprendre sur ses chances de succès dès lors qu'il est assisté de professionnels du droit aguerris et connaissant les textes applicables et la jurisprudence, prolongeant ainsi le mépris affiché pour sa salariée, qui n'a cessé de rappeler devant le conseil des prud'hommes son attachement pour lui, ainsi que l'incertitude quant à l'issue de ce procès pour elle ; 



- en conséquence, condamner M. [U] à lui verser une somme de 15.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'il lui a causé par son appel abusif ; 



- dire que l'ensemble des condamnations correspondant à l'application des dispositions légales porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil ; 



- considérant enfin qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles qu'elle a dû engager en cause d'appel et condamner dès lors M. [U] à lui verser la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. 





Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.





MOTIFS DE LA DÉCISION





A titre liminaire la cour rappelle :

- qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions recevables des parties et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion contenue dans ces écritures

- les demandes de 'constater' ou de 'dire et juger' lorsqu'elles ne constituent pas des prétentions mais des rappels de moyens, ne saisissent la cour d'aucune prétention, la cour ne pouvant alors que confirmer le jugement. 





Sur la recevabilité des demandes de rappel de salaires fondées sur la reclassification conventionnelle et la durée du travail :



Contrairement à ce que soutient M. [C] [U], la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée de sorte que la demande de rappel de salaires fondée sur une contestation de la classification professionnelle est soumise à la prescription triennale de l'article L3245-1 du code du travail et non pas à la prescription biennale de l'article L 1471-1 du code du travail.



Selon l'article L3245-1 du code du travail, dans sa version applicable à compter du 17 juin 2013 : 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'.



De ce fait, le contrat de travail ayant été rompu par la prise d'acte de Mme [G] [J] le 15 octobre 2020, seules les demandes antérieures au 15 octobre 2017 sont prescrites.



Réparant l'omission de statuer sur ce point, la cour déclare recevables les demandes de rappels de salaires postérieures au 15 octobre 2017.



Sur la demande de rappel de salaires sur reclassification conventionnelle :



Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique, ce qui ne peut résulter des simples mentions de la fiche du poste occupé. 



Selon l'accord du 21 mars 2014 à la convention collective nationale du particulier employeur du 24 novembre 1999 : 



* l'Assistant(e) de vie A, échelle 3 effectue ou accompagne l'employeur dans ses activités courantes :

' activités sociales et/ou de loisirs ;

' courses ;

' tâches ménagères ;

' entretien du linge ;

' préparation de repas courants ;

' tâches administratives courantes.



L'emploi repère d'assistant(e) de vie A consiste à accompagner une personne adulte dont l'autonomie est altérée de manière temporaire, évolutive ou permanente dans la réalisation des tâches courantes.

Selon les consignes de l'employeur, les activités consistent principalement à effectuer et/ou accompagner l'employeur dans :

' les activités sociales et/ou de loisirs ;

' les courses ;

' les tâches ménagères, par exemple : entretenir les espaces de vie (intérieurs et extérieurs), nettoyer les sols, les meubles, les objets, les vitres, les sanitaires, les terrasses, s'occuper de la literie ;

' l'entretien du linge ;

' la préparation de repas courants, par exemple : préparer un repas de tous les jours ;

' les tâches administratives courantes, par exemple : la gestion du courrier, de documents et leur classement.



* l'Assistant(e) de vie D, échelle 6 :

' réalise les gestes liés à la délégation des soins d'un employeur en situation de handicap.



L'emploi repère d'assistant(e) de vie D consiste à réaliser les tâches courantes et les actes essentiels de la vie quotidienne d'une personne en situation de handicap qu'elle ne peut effectuer seule, dont les gestes liés à des soins délégués.

Selon les consignes de l'employeur, les activités comprennent principalement :

' les activités de l'emploi repère assistant(e) de vie C ; 

' réaliser les gestes délégués liés à des soins d'un employeur en situation de handicap : accomplir des gestes de soins donnant lieu à un apprentissage obligatoire dispensé par un médecin ou un infirmier qui est responsable de la mise en 'uvre de cette délégation de soins. 

La délégation de gestes de soins est précisée dans l'article L. 1111-6-1 du code de la santé publique (créé par la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 et modifié par la loi n° 2005-370 du 22 avril 2005, art. 10, Journal officiel du 23 avril 2005). Il est rédigé comme suit :

« Une personne durablement empêchée, du fait de limitations fonctionnelles des membres supérieurs en lien avec un handicap physique, d'accomplir elle-même des gestes liés à des soins prescrits par un médecin, peut désigner, pour favoriser son autonomie, un aidant naturel ou de son choix pour les réaliser.

La personne handicapée et les personnes désignées reçoivent préalablement, de la part d'un professionnel de santé, une éducation et un apprentissage adaptés leur permettant d'acquérir les connaissances et la capacité nécessaires à la pratique de chacun des gestes pour la personne handicapée concernée. Lorsqu'il s'agit de gestes liés à des soins infirmiers, cette éducation et cet apprentissage sont dispensés par un médecin ou un infirmier.



En l'espèce, Mme [G] [J] soutient qu'elle aurait dû être classée au niveau D, échelon VI en raison du handicap de M. [U], tétraplégique et diabétique.



Elle ajoute qu'elle n'effectuait pas des tâches d'assistance de l'employeur mais qu'elle réalisait pour le compte de ce dernier des gestes tels que le repositionnement de son masque de ventilation faciale en cas de besoin, toutes les heures de la nuit, le changement ou la désinfection de la sonde urinaire, la décongestion ou le massage des escarres.



Elle indique que lors de ses 27 week-ends travaillés en deux ans, elle a nécessairement effectué toute l'amplitude des soins nécessités par l'état de M. [U].



La cour relève que le contrat de travail décrit le poste occupé par Mme [G] [J] ainsi ;

Maintien à domicile

Entretien du domicile

Préparation des repas

Surveillance de nuit.



Comme le fait justement valoir M. [C] [U], Mme [G] [J] ne produit aucun document permettant de rapporter la preuve de ce qu'elle accomplissait les tâches courantes et les actes essentiels de la vie quotidienne et des gestes liés à la délégation des soins, preuve qui ne se déduit pas du seul niveau de handicap de l'employeur.



En conséquence, la demande de reclassification au niveau D, échelon VI n'est pas fondée.



Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de salaires au titre de la reclassification conventionnelle.



Sur la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires : 



L'article L. 7221-2 du code du travail dispose que sont seules applicables aux salariés employés par des particuliers à leur domicile privé pour réaliser des travaux à caractère familial ou ménager les dispositions relatives :



1° Au harcèlement moral, prévues aux articles L. 1152-1 et suivants, au harcèlement sexuel, prévues aux articles L. 1153-1 et suivants ainsi qu'à l'exercice en justice par les organisations syndicales des actions qui naissent du harcèlement en application de l'article L. 1154-2 ;

2° A la journée du 1er mai, prévues par les articles L. 3133-4 à L. 3133-6;

3° Aux congés payés, prévues aux articles L. 3141-1 à L. 3141-33, sous réserve d'adaptation par décret en Conseil d'Etat ;

4° Aux congés pour événements familiaux, prévues à la sous-section 1 de la section 1 du chapitre II du titre IV du livre Ier de la troisième partie ;

5° A la surveillance médicale définie au titre II du livre VI de la quatrième partie.



La chambre sociale de la Cour de cassation déduit de ce texte, combiné avec l'article L. 3123-14 du même, que les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail et au travail à temps partiel ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur et sont soumis à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 (Soc., 7 décembre 2017, pourvoi n° 16-12.809, Bull. 2017, V, n° 210 ; Soc., 8 juillet 2020, pourvoi n° 18-21.584, publié). 



L'article 15 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 dispose que : 'Conformément à la directive européenne n° 97/81 du 15 décembre 1997 publiée au JOCE L. 14 du 20 janvier 1998, tout salarié dont la durée normale de travail calculée sur une base hebdomadaire, ou en moyenne sur une période d'emploi pouvant aller jusqu'à 1 an, est inférieure à 40 heures hebdomadaires, est un "travailleur à temps partiel".



Une heure de présence responsable correspond à 2/3 de 1 heure de travail effectif : voir article 3 a "Définition de la présence responsable".



a) Durée du travail pour un salarié à temps plein



La durée conventionnelle du travail effectif est de 40 heures hebdomadaires pour un salarié à temps plein.



Pour les emplois sans heures de présence responsable (voir art. 2 "Classification"), dans le cas où le salarié reste à la disposition de l'employeur sans travail effectif, les heures au-delà de 40 heures et dans la limite de 4 heures par semaine seront rémunérées au taux plein du niveau de la classification.



Cet article pourra être revu en fonction de la répercussion sur la profession de l'évolution générale des emplois.



b) Heures supplémentaires



Les heures supplémentaires sont celles effectivement travaillées, effectuées au-delà de l'horaire hebdomadaire de 40 heures de travail effectif.



1. Horaires réguliers :



Si l'horaire est régulier, la majoration pour heures supplémentaires est applicable lorsque le nombre d'heures de travail effectif et/ou le nombre d'heures résultant de la transformation (1) en heures de travail effectif dépasse 40 heures hebdomadaires.



2. Horaires irréguliers :



Si l'horaire est irrégulier, la majoration pour heures supplémentaires est applicable lorsque le nombre d'heures de travail effectif et/ou le nombre d'heures résultant de la transformation (1) dépasse une moyenne de 40 heures hebdomadaires calculée sur un trimestre.



En cas d'horaires irréguliers, l'amplitude hebdomadaire va de 0 à 48 heures.



3. Rémunération.- Récupération :



Les heures supplémentaires telles que calculées aux paragraphes précédents sont rémunérées, ou récupérées dans les 12 mois, suivant accord entre les parties.



Elles ne pourront excéder une moyenne de 8 heures par semaine calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives sans dépasser 10 heures au cours de la même semaine.



Elles donneront lieu en rémunération ou en récupération à une majoration de 25 % (pour les 8 premières heures) et à une majoration de 50 % (pour les heures supplémentaires au-delà de 8 heures)'.



Selon l'article 3 de cette convention collective :



Les salariés occupant un poste d'emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès de personnes : enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non.



Dans le cadre de l'horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat.



a) Définition des postes d'emploi à caractère familial



Les salariés occupant un poste d'emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès de personnes : enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non. Sont donc visés l'ensemble des emplois repères du domaine " adulte ", du domaine " enfant " et l'emploi repère " employé (e) familial (e) auprès d'enfants ".



Dans le cadre de l'horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat.



b) Définition de la présence responsable



Les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s'il y a lieu.



Le nombre d'heures éventuelles de présence responsable peut évoluer notamment en fonction de :

- l'importance du logement ;

- la composition de la famille ;

- l'état de santé de la personne âgée, handicapée ou malade.



Une heure de présence responsable équivaut à 2/3 de 1 heure de travail effectif. 



Selon l'article 6 b de cette convention collective, la présence de nuit niveaux II et II 'compatible avec un emploi de jour, s'entend de l'obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction.



Cette présence de nuit ne peut excéder 12 heures.



Il ne pourra être demandé plus de 5 nuits consécutives, sauf cas exceptionnel.



Pour les salariés tenus à une présence de nuit, le logement ne sera pas pris en compte dans l'évaluation des prestations en nature, et donc ne sera pas déduit du salaire net.



Cette présence de nuit sera prévue au contrat et rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif. Cette indemnité sera majorée en fonction de la nature et du nombre des interventions.



Si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, toutes les heures de nuit sont considérées comme des heures de présence responsable.



Cette situation ne peut être que transitoire. Si elle perdure le contrat sera revu'.



Au soutien de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, Mme [G] [J] fait valoir que son temps de travail effectif dépassait les 40 heures hebdomadaires dans la mesure où elle effectuait une 'surveillance de nuit' et non pas une 'présence de nuit'.



Elle relève à cet égard que le contrat de travail ne fait état que 'd'heures de travail', sans préciser qu'il s'agit d'heure de présence responsable et que ses bulletins de paie ne comportent pas non plus cette distinction.



Elle verse aux débats un tableau détaillant le temps de travail effectif qu'elle allègue avoir réalisé chaque jour et chaque semaine.



Cette pièce est suffisamment précise pour permettre à M. [C] [U] d'y répondre en fournissant ses propres éléments de décompte du temps de travail.



Ainsi, que le fait valoir l'employeur, les bulletins de paie Cesu démontrent que Mme [G] [J] a été rémunérée sur une base de 48 heures de temps de travail effectif hebdomadaire.



Le contrat de travail stipule :

- que Mme [G] [J] travaillera de 19 h à 7 h du matin les lundi, mardi, mercredi et jeudi de chaque semaine, soit 48 heures par semaines et que la salariée effectuera les tâches suivantes :

- maintien à domicile

- entretien du domicile

- préparation des repas 

- surveillance de nuit

- que ' dans le cadre de la veille de nuit, l'employeur s'engage à mettre à la disposition de la salariée une chambre et une salle de bain indépendant et salubre ainsi que le linge de lit et de toilette' et il n'est pas contesté que tel a bien été le cas'

- 'Jour de repos hebdomadaire : du vendredi 7h u lundi 19h, sauf circonstances particulières nécessitant une présence le week-end qui fera l'objet d'un accord préalable de la salariée et d'une rémunération supplémentaire au salaire horaire net mentionné ci-dessous'.



La convention collective distingue les heures de travail effectif, les heures de présence responsable et les heures de présence de nuit qu'il convient de distinguer. 



Même si le contrat de travail n'opère pas de ventilation entre les heures correspondant à du travail effectif et celles correspondant à de la présence de nuit, la salariée ne consacrait manifestement pas les 12 heures entre 19 heures et 7 heures du matin à ses tâches de maintien à domicile, d'entretien du domicile et de préparation des repas dès lors que cette période correspond pour partie à celle que l'employeur consacrait à son repos nocturne.



Ce dernier reconnaît d'ailleurs dans ses conclusions que Mme [G] [J] effectuait des heures de travail effectif mais seulement entre 19h et 01 heures du matin, heure de son coucher, ce qui n'est pas contesté.



En revanche, il n'est pas démontré que Mme [G] [J] effectuait un travail effectif habituel entre 1 h et 7 h et notamment qu'elle devait intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises pour repositionner le masque de ventilation, changer ou désinfecter la sonde ou décongestionner M. [U].



En conséquence et comme le relève M. [C] [U], Mme [G] [J] réalisait chaque semaine 24 heures de temps de travail effectif et 24 heures de présence de nuit, ces dernières équivalant à 4 heures de travail effectif selon l'article 6 de la convention collective, soit un total de 28 heures de temps de travail effectif par semaine.



La salariée mentionne qu'elle travaillait également un week end par mois (24 heures le samedi et 14 heures le dimanche selon son décompte) et indique que ces week end travaillés lui étaient payés à hauteur de 300 euros.



Ses relevés bancaires confirment l'existence de plusieurs paiements de M. [C] [U] d'un montant de 300 euros.



L'employeur reste muet sur ce point.



Sur la base des dispositions conventionnelles, les 24 heures des samedis travaillés correspondent à 19 heures de travail effectif (18 heures de travail effectif et 6 heures de nuit équivalant à 1 heures de travail effectif) et les 14 heures des dimanches travaillés à 9 heures de travail effectif (8 heures de travail effectif et 6 heures de nuit équivalent à 1 heure de travail effectif.



Lorsque Mme [G] [J] a travaillé certains samedi et dimanches, elle a donc réalisé 56 heures de travail effectif hebdomadaires, soit 16 heures supplémentaires.



Ces heures ne lui ont pas été payées aux taux majorés. En effet, il ressort d'un courriel adressé à Mme [G] [J] le 25 novembre 2018 par Mme [O] [E] - soeur de M. [C] [U] dont la qualité de mandataire n'est pas discutée - que celle-ci lui a alors soumis deux options 'pour la déclaration et le paiement des week-end : 

Option 1 : base à 1780 euros - Déclaration tous les mois de 200 h à 8,90 euros. Pour les jours supplémentaires et les week-end, pas de déclaration



Option 2 : 'Base à 1781 euros - déclaration à 170 heures à 10,48 euros. En cas d'un WE de plus dans le mois - Déclaration de 199 h à 10,48 euros soit 2 085,52 euros pour couvrir les 300 euros du WE'.



La cour constate à la lecture des bulletins de paie Cesu que les deux options ont manifestement été appliquées durant la relation de travail à savoir l'option 1 jusqu'au 31 octobre 2018 où la salariée était payée sur la base de 200 heures et percevait 300 euros en sus, payés par virement, et l'option 2 à compter du 1er novembre 2018 ou elle était systématiquement rémunérée sur la base de 170 heures, sans majoration pour ce qui concerne le paiement des heures supplémentaires réalisées à l'occasion du travail 1 week end par mois.



La cour a repris l'intégralité tes taux horaires de base et a calculé les majorations qui auraient dû être payées sur les heures supplémentaires réalisées chaque mois par Mme [G] [J].



Elle a également calculé, sur la base des bulletins de paie et des relevés bancaires de Mme [G] [J], le montant des salaires payés par M. [C] [U] durant la même période.



La différence entre les deux sommes s'élève à 8 761 euros en faveur de la salariée.



Mme [G] [J] demande également le paiement des journées travaillées les 1er mai 2018 et 2019 majorées à 100% comme stipulé à l'article 18 de la convention collective et l'employeur ne justifie pas du paiement de cette majoration.



En conséquence, M. [C] [U] sera également condamné à payer à Mme [G] [J] les sommes de 86,66 euros au titre de la journée travaillée le 1er mai 2018 et celle de 94,43 au titre de la journée travaillée le 1er mai 2019, soit une somme totale de 181 euros, outre 18,10 euros de congés payés afférents.



La cour, réformant le jugement de ce chef, condamne M. [C] [U] à payer à Mme [G] [J] la somme de 8 942 euros à titre de rappel de salaires, outre 894,20 euros de congés payés afférents.



Sur la demande de paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :



L' article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Aux termes de l' article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut ainsi se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et il incombe au salarié de rapporter la preuve d'une omission intentionnelle de l'employeur. 



En l'espèce, Mme [G] [J] fait valoir que M. [U] a reconnu dans son courrier du 25 septembre 2020, puis dans ses conclusions devant le conseil des prud'hommes, ne pas avoir déclaré les week-ends durant lesquels elle travaillait.



Contrairement à ce que soutient M. [C] [U], les dispositions de l'article L. 7221-2 du code du travail ne font pas obstacle à l'application des dispositions légales relatives au travail dissimulé. 



Il résulte des motifs ci-dessus que toutes les heures supplémentaires réalisées par Mme [G] [J] ne sont pas mentionnées sur ses bulletins de paie.



Cependant et comme le fait justement valoir employeur, l'intention frauduleuse n'est pas démontrée dès lors que M. [U] a procédé au paiement de ces heures par virements bancaires, ce qui révèle qu'il n'avait pas l'intention de dissimuler ces heures.



En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, rejette la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.



Sur la demande de dommages et intérêts pour retrait unilatéral des heures de garde le week-end au mois de février 2020 :



Au soutien de sa demande de dommages-intérêts au titre du retrait unilatéral et injustifié de ses week-ends de garde à compter du mois de février 2020, Mme [G] [J] fait valoir que, dès son embauche, l'employeur lui avait indiqué qu'elle travaillerait un week-end par mois ' de sorte que le retrait de ce week-end de travail par mois qui lui a été imposé à compter de février 2020 a eu un impact préjudiciable sur sa rémunération et ouvre droit à compensation'.



Le contrat de travail stipule que la présence du week-end, justifiée par des circonstances particulières, devra faire l'objet d'un accord préalable de la salariée.



Dans ces conditions et comme le fait justement valoir l'employeur, ce dernier n'était pas tenu de fournir un travail à la salariée un week-end par mois.



En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de dommages-intérêts retrait unilatéral des heures de garde à compter du mois de février 2020.



Sur la demande de requalification de la démission en prise d'acte de rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse :



La prise d'acte de rupture du contrat de travail entraîne la cessation immédiate de la relation contractuelle qui ne peut plus ensuite être rétractée.



Il appartient dans ce cadre au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.



Ces faits sont ceux dont le salarié a eu connaissance avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail, ils doivent donc être antérieurs ou contemporains à la démission.



L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.



Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail qu'en cas de manquement de l'employeur à ses obligations revêtant une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.



La rupture par prise d'acte produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d'un licenciement nul, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission. 



En l'espèce, Mme [G] [J] soutient que le défaut de paiement des salaires correspondant à sa classification réelle, y compris après les courriers et décomptes de son conseil des 15 septembre et 15 octobre 2020, 'constitue une faute grave justifiant la prise d'acte de rupture de son contrat de travail à cette date'.



Cependant, il est jugé ci-dessus que les demandes de reclassification et de paiement des rappels de salaires afférents ne sont pas fondées.



En conséquence la cour, infirmant le jugement de ces chefs, rejette la demande de requalification de la prise d'acte de licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la demande de paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et dit que le prise d'acte de rupture s'analyse en une démission.



De ce fait, Mme [J] sera condamnée à payer à M. [C] [U] la somme de 2 293,52 euros au titre du préavis non exécuté.



Sur la demande de dommages et intérêts pour appel abusif :



Au vu de ce qui précède, l'appel de M. [C] [U] ne revêt aucun caractère abusif et la demande de dommages et intérêts de Mme [G] [J] sera rejetée.



Sur les demandes accessoires :



Partie perdante, M. [C] [U] supportera la charge des dépens de première instance et d'appel, en ce non compris les frais d'exécution forcée.



En outre, M. [C] [U] sera condamné à lui payer la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et la somme de 1 000 euros sur le même fondement au titre de la procédure d'appel.







PAR CES MOTIFS 



La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, 



INFIRME le jugement en toutes ses dispositions ;



STATUANT à nouveau et y ajoutant :



DECLARE les demandes de rappels de salaires postérieures au 15 octobre 2017 recevables ;



CONDAMNE M. [C] [U] à payer à Mme [G] [J] la somme de 8 942 euros à titre de rappel de salaires, outre 894,20 euros de congés payés afférents ;



DIT que les sommes allouées supporteront, s'il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales ; 



DIT que la prise d'acte de rupture s'analyse en une démission ;



CONDAMNE Mme [G] [J] à payer à M. [C] [U] la somme de 2 293,52 euros au titre du préavis non exécuté ;



CONDAMNE M. [C] [U] à payer à Mme [G] [J] la somme de 1 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance et de la procédure d'appel ;



CONDAMNE M. [C] [U] aux entiers dépens de première instance et d'appel ;



DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.







Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.





 Le Greffier, Le Président,







 S. BOUDRY C. RUIN