Cour d'Appel · 6e chambre — 5 octobre 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



6e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 05 OCTOBRE 2023



N° RG 21/01533 - 

N° Portalis DBV3-V-B7F-UQVL



AFFAIRE :



[X] [T]



C/



S.A.S. COMPANEO





Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Avril 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : F 18/02318















Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Alex-Igor CHMELEWSKY



Me Guy ALFOSEA







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE CINQ OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [X] [T]

[Adresse 2]

[Localité 5]



Représentant : Me Alex-igor CHMELEWSKY de la SELARL WIZE AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1421







APPELANT

****************





S.A.S. COMPANEO

[Adresse 7]

[Adresse 1]

[Localité 6]



Représentant : Me Guy ALFOSEA de la SCP LA GARANDERIE AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0487



INTIMEE



****************



Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 16 Juin 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,























La société Companeo, dont le siège social est situé [Adresse 3], dans le département des Hauts-de-Seine, a pour activité un service en ligne de comparaison d'offres commerciales. Elle emploie plus de 10 salariés et applique la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils dite Syntec du 15 décembre 1987.



Elle a été rachetée par la société Infopro Digital en janvier 2018.



M. [X] [T], né le [Date naissance 4] 1981, a été engagé par la société Companeo selon contrat de travail à durée indéterminée daté du 2 mai 2016 à effet au 1er mai 2016, en qualité de 'business developer Italy', statut cadre, avec une convention de forfait annuel en jours (218 jours par an), à temps partiel (50 %) durant les 4 premier mois (du 1er mai au 1er septembre 2016) puis à temps plein, moyennant une rémunération mensuelle brute de 4 166,67 euros passant à 5 000 euros à compter du 1er septembre 2017, outre une prime individuelle variable.



En dernier lieu, M. [T] occupait les fonctions de directeur international moyennant une rémunération mensuelle brute de 10 964,57 euros.



Une rupture conventionnelle a été conclue entre les parties le 12 mars 2018 et le contrat de travail a pris fin le 2 mai 2018.



Par requête reçue au greffe le 11 septembre 2018, M. [X] [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre en formant les demandes en paiement suivantes :

- 204 582,50 euros bruts à titre de solde de part variable de rémunération relative à la période du 1er avril 2017 au 2 mai 2018,

- 20 458,25 euros bruts à titre de rappel de congés payés afférents au rappel de rémunération variable,

- constater la privation d'effets de la convention individuelle de forfait annuel en jours figurant à l'article 6 du contrat de travail et en conséquence condamner la société Companeo à lui payer :

. 69 318,89 euros bruts à titre de paiement des heures supplémentaires effectuées, au-delà de la durée légale du travail, du 1er septembre 2016 au 31 mars 2018,

. 6 931,88 euros bruts à titre de rappel de congés payés afférents au paiement des heures supplémentaires effectuées,

. 65 787,42 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- assortir l'ensemble de ces sommes de l'intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et dire que les intérêts générés porteront eux-mêmes intérêt conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil,

- ordonner, en application des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile, l'exécution provisoire de la décision,

- 3 000 euros au titre de l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



La société Companeo avait, quant à elle, demandé au conseil de :

- constater qu'elle a parfaitement appliqué le 'payplan' convenu entre les parties pour la détermination de la rémunération variable de M. [T],

- constater que la convention de forfait jours conclue par M. [T] est parfaitement valable,

- débouter M. [T] de l'ensemble de ses prétentions,

- condamner M. [T] à lui payer 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement contradictoire rendu le 20 avril 2021, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Nanterre a :

- débouté M. [T] de l'ensemble de ses demandes,

- débouté la société Campaneo de sa demande 'reconventionnelle' au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- laissé les dépens à la charge de chaque partie,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.



M. [X] [T] a interjeté appel de la décision par déclaration du 21 mai 2021.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 juillet 2021, M. [X] [T] demande à la cour de :

- infirmer le jugement de la section encadrement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 20 avril 2021 (RG 21/00375) en ce qu'il a débouté M. [T] de l'ensemble de ses demandes, 

Et, statuant à nouveau : 

- constater le caractère recevable et bien-fondé des demandes de M. [T],

- condamner la société Companeo à verser à M. [T] les sommes suivantes : 

. 204 582,50 euros bruts à titre de solde de part variable de rémunération relative à la période du 1er avril 2017 au 2 mai 2018, 

. 20 458,25 euros bruts à titre de rappel de congés payés afférents au rappel de rémunération variable, 

- constater la privation d'effets de la convention individuelle de forfait annuel en jours figurant à l'article 6 du contrat de travail et en conséquence condamner la société Companeo à verser à M. [T] les sommes suivantes : 

. 69 318,89 euros bruts à titre de paiement des heures supplémentaires effectuées, au-delà de la durée légale du travail, du 1er septembre 2016 au 31 mars 2018, 

. 6 931,88 euros bruts à titre de rappel de congés payés afférents au paiement des heures supplémentaires effectuées, 

. 65 787,42 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 

- assortir l'ensemble de ces sommes de l'intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et dire que les intérêts générés porteront eux-mêmes intérêt conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil,

- condamner la société Companeo à payer à M. [T] la somme de 3 000 euros au titre de l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Par conclusions notifiées par voie électronique le 18 octobre 2021, la société Companeo demande à la cour de :

- constater que la société a parfaitement appliqué le 'payplan' convenu entre les parties pour la détermination de la rémunération variable de M. [T], 

- constater que la convention de forfait jours conclue par M. [T] est parfaitement valable, 

En conséquence : 

- le débouter de l'ensemble de ses demandes, 

- le condamner au paiement de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

A titre subsidiaire : 

- constater que M. [T] ne démontre pas avoir réalisé des heures supplémentaires, 

- le débouter de sa demande afférente au paiement d'heures supplémentaires, 

- condamner M. [T] au remboursement de 4 824,48 euros à titre de remboursement des jours de repos pris pendant l'exécution de la convention de forfait en jours.



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.



Par ordonnance rendue le 10 mai 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 16 juin 2023.



MOTIFS DE L'ARRET



Il convient d'indiquer à titre liminaire qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les demandes tendant à voir 'constater' qui ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile, mais sont la reprise des moyens des parties.



Sur la rémunération variable



M. [T] expose que seul s'applique le payplan (plan de rémunération variable) qui lui a été communiqué le 19 avril 2016, sur lequel les parties se sont accordées quelques jours avant son embauche et qui a été appliqué durant ses premiers mois de fonction, jusqu'en avril 2017 concernant les performances de mars 2017, à l'euro et au centime près ; qu'en avril 2017 il a été promu au poste de 'international key account director' (directeur international), en charge du développement de la société sur des pays européens autres que l'Italie ; que sa prime individuelle a été alors payée par des avances forfaitaires, aux chiffres ronds, destinées à être ultérieurement régularisées au regard du réel dû, la réorganisation de la société impliquant de performer dans la perspective de sa cession à la société Infopro Digital. Il indique que lassé de constater que, malgré son engagement sans faille, les projets d'association capitalistique qui avaient été évoqués au moment de son embauche ne prendraient pas forme, il a souhaité conclure une rupture conventionnelle. Il fait valoir que la convention de rupture a prévu qu'il percevrait une indemnité de rupture égale au minimum légal et que le solde de tout compte devait comporter ses salaires et, pensait-il, la régularisation de ses primes, l'employeur ayant toutefois refusé ses calculs basés sur le payplan. 



Il critique la décision de première instance en ce qu'elle a retenu que les parties avaient abandonné le payplan contre une augmentation du fixe mensuel du salarié, alors que la société ne l'invoquait pas et que l'acceptation d'une modification du contrat de travail par un salarié, notamment sur sa rémunération, ne se présume pas ; qu'en l'espèce, le plan de rémunération variable devait continuer à s'appliquer faute de modification expresse entre les parties. Il souligne que la société n'explique pas comment les primes ont été calculées après le 1er avril 2017 et ne fournit aucune donnée chiffrée démontrant que les sommes perçues correspondent au payplan.



Il demande paiement de la somme de 204 582,50 euros bruts correspondant à l'application du payplan du 1er avril 2017 au 2 mai 2018, déduction faite des avances qu'il a perçues, outre les congés payés afférents. 



La société répond que M. [T] avait été recruté pour développer l'activité de la société Companeo en Italie avec l'objectif à terme d'ouvrir une filiale dans ce pays et que c'est sur ce projet que le payplan fixant les conditions de la rémunération variable pour 3 ans a été établi et appliqué ; que la commune intention des parties était de maintenir une rémunération variable de 5 000 euros environ et une rémunération globale de 10 000 euros environ ; que M. [T] adressait chaque mois le calcul de ses primes, que la société ne vérifiait pas, en sollicitant des montants arrondis et en anticipant sur les résultats à venir. Elle fait valoir qu'alors que M. [T] communiquait le montant de ses primes depuis plusieurs mois sans indiquer qu'il s'agissait d'acomptes, il a fait des réclamations une fois la rupture conventionnelle signée, en modifiant unilatéralement l'assiette de calcul de sa rémunération variable pour la faire porter sur les résultats de plusieurs zones géographiques, sans échange préalable avec la direction. Elle indique enfin qu'aucun salarié ne bénéficie d'une rémunération aussi élevée que celle que réclame M. [T].



Le salaire est la rémunération de l'activité du travailleur lié par un contrat de travail. Au salaire de base fixe peuvent s'ajouter des accessoires, dont une rémunération variable. Les parties sont libres de déterminer la base de calcul de la part variable.



L'employeur est lié par les conditions fixées au bénéfice de la rémunération variable telles qu'elles résultent du contrat de travail. 



Il est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire. Le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail.



L'employeur ne peut modifier seul le mode de calcul relatif à la part variable de la rémunération prévue au contrat. Il doit obtenir l'accord exprès du salarié à cet effet. L'accord du salarié ne peut résulter de la seule poursuite du contrat aux conditions modifiées. 



En l'espèce, le contrat de travail de M. [T] (pièce 3 du salarié et 1 de la société) prenant effet à compter du 1er mai 2016 pour un emploi de 'business developper Italy', chargé de développer l'activité de la société sur le territoire italien, prévoit :



- en son article 7 - Rémunération que 'le salarié percevra un salaire mensuel brut de 4 166,67 euros par mois (sur 12 mois) sur une base temps plein.

Il est convenu que la rémunération brute du salarié passe à 5 000 euros par mois (sur 12 mois) à compter du 1er septembre 2017",



- en son article 8 - Primes que 'une 'prime individuelle' pourra être versée, si le salarié atteint ses objectifs individuels fixés et communiqués par la direction. L'ensemble des dispositions régissant cette prime sera présenté au salarié dans un document nommé 'Payplan'.'



Les parties conviennent que le payplan est constitué par les dispositions annexées à un courriel adressé le 19 avril 2016 à 17 h 37 par la société à M. [T] (pièces 6 et 7 du salarié), qui prévoient :

- pour l'année 2016/2017 : une prime individuelle payée mensuellement et calculée comme suit :

si EBITDA ' 0 : 5 % du revenu HT (correspondant au chiffre d'affaires),

si EBITDA ' 0 : 15 % du revenu HT,

- pour l'année 2017-2018 : une prime individuelle payée mensuellement et calculée comme suit :

si EBITDA ' 0 : 3,5 % du revenu HT,

si EBITDA ' 0 : 10 % de l'EBITDA,

- pour l'année 3 : en cas de succès de la phase d'amorçage, objectif réalisé de 1 M euros de revenus sur 12 mois (LTM) et minimum 15 % de rentabilité (EBITDA), création de la filiale Companeo Italie et mise en place d'un plan de participation dans cette filiale.



Le payplan a été appliqué, en prenant en compte le chiffre d'affaires dégagé sur le marché italien, et M. [T] a perçu, outre un salaire fixe de 4 166,67 euros, les sommes précises suivantes, correspondant aux performances du mois précédent :

en octobre 2016 : 3 656,70 euros,

en novembre 2016 : 4 677 euros,

en décembre 2016 : 6 060 euros,

en janvier 2017 : 5 418 euros,

en février 2017 : 5 115 euros,

en mars 2017 : 4 695 euros,

en avril 2017 : 7 955 euros (bulletins de salaire en pièces 8 et 9 du salarié).



A compter du 1er avril 2017, M. [T] est devenu 'international key account director' c'est-à-dire directeur international, en charge d'un secteur comprenant le Royaume-Uni, l'Allemagne, l'Italie et de nouveaux pays (Espagne, Portugal, Turquie, Grèce, etc...), ainsi qu'il ressort de ses bulletins de salaire, de la présentation officielle faite par la société le 30 mars 2017, du changement de dénomination du poste du salarié dans les courriels qu'il émettait ou qui lui étaient adressés (pièces 11 à 14 du salarié). 



Alors que le périmètre d'intervention de M. [T] s'était étendu, son payplan n'a pas fait l'objet d'une modification écrite. 



Outre un salaire de base fixé à 5 500 euros à compter du 1er avril 2017, soit une somme supérieure à l'augmentation à 5 000 euros prévue au contrat de travail à compter du 1er septembre 2017, les primes individuelles versées ont été de :

en mai 2017 : 5 000 euros,

en juin 2017 : 5 000 euros,

en juillet 2017 : 5 000 euros,

en août 2017 : 4 200 euros,

en septembre 2017 : 5 000 euros,

en octobre 2017 : 5 000 euros,

en novembre 2017 : 5 000 euros,

en décembre 2017 : 5 000 euros,

en janvier 2018 : 6 000 euros,

en février 2018 : 5 500 euros,

en mars 2018 : 5 500 euros,

en avril 2018 : 5 000 euros.



La société produit en pièce 10 le tableau de calcul des primes de M. [T] qui se réfère de manière constante aux pourcentages prévus au payplan sur le chiffre d'affaires de l'Italie. Si le montant des primes est cohérent avec le payplan jusqu'en avril 2017, il ne l'est plus par la suite, la somme de 5 000 euros étant le plus souvent versée, quels que soient les pourcentages de bonus applicables au regard de ce seul chiffre d'affaires (de 7,5 à 0).



La société ne peut valablement soutenir que M. [T] fixait lui-même ses primes et qu'elle ne les vérifiait pas dès lors qu'il ressort des pièces qu'elle produit que la société demandait à M. [T] le montant des primes à appliquer pour son équipe, dont lui-même (pièces 7 à 9). Il lui appartenait de vérifier les montants demandés et de rectifier la somme lorsque M. [T] sollicitait une prime excédant ce qui était prévu au payplan (notamment en février 2017). 



Le fait que le salarié ait accepté le paiement de primes représentant des sommes arrondies et quasi constantes alors qu'elles étaient auparavant précises et variables, sa rémunération mensuelle devenant dès lors quasiment constante (environ 10 500 euros), ne présume pas qu'il avait accepté un changement du mode de calcul de sa rémunération variable. 



Le conseil de prud'hommes n'était donc pas fondé à interpréter la commune intention des parties en application de l'article 1188 du code civil en retenant que ces dernières avaient convenu sans le formaliser l'abandon du payplan à compter d'avril 2017, avec la concession réciproque d'une augmentation du fixe mensuel de M. [T] contre l'abandon de la formule de calcul variable, aux fins de lisser la rémunération de M. [T] par rapport à celle des autres cadres de direction de l'entreprise, ce qui était corroboré par le silence des parties entre avril 2017 et la signature de la rupture conventionnelle qui n'évoque pas la problématique de la rémunération variable.



Néanmoins, à défaut de modification écrite du payplan, M. [T] n'est pas fondé à calculer ses primes, de sa seule initiative, non pas sur le chiffre d'affaires de l'Italie mais sur le chiffre d'affaires des pays compris dans son nouveau périmètre d'intervention, alors que cette modification n'a fait l'objet d'aucun accord entre les parties. M. [T] a ainsi calculé sa prime d'avril 2017 en appliquant les pourcentages prévus au payplan au chiffre d'affaires de l'Italie et de l'Espagne (courriel pièce 11 de la société).



En réponse au refus de régularisation des primes opposé par la société, M. [T] a adressé le 23 avril 2018 à M. [E] [S], 'chief people officer', un courriel indiquant : 'Pour mes bonus, il n'a jamais été question de renoncer au solde de ce qui m'est dû ! On ne s'est jamais mis d'accord là dessus et je suis certain que il n'y a pas un seul échange qui dirait le contraire. 

Les montants que j'ai perçus depuis qu'on a mis mon intervention à l'international ont bien toujours été des acomptes qu'on devait revoir et compléter lors de l'entretien annuel ; c'est pour ça que c'est toujours un chiffre rond qui a été versé chaque mois, pour qu'on discute sur le pay plan et le résultat.

Tu peux vérifier, au final, il n'y a pas eu cet entretien, alors c'est normal que puisque je quitte la société je veux qu'on me paye ce qui m'est dû et que je pensais normal qu'on fasse les comptes dans le solde de tout compte ; en tous cas c'est aussi comme cela qu'on fait en Italie, on solde ce qui est dû quand les gens partent' (pièce 22 du salarié), qui démontre que la modification du payplan selon le nouveau périmètre d'intervention du salarié était au mieux en discussion mais non finalisée. 



M. [T] sera en conséquence débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise.



Sur les heures supplémentaires



M. [T] soutient que la convention de forfait annuel en jour figurant à l'article 6 de son contrat de travail ne respecte pas les dispositions de l'article 4.2 de la convention collective applicable telle que modifiée le 1er avril 2014, en ce qu'il n'a jamais bénéficié d'un entretien portant sur la compatibilité de sa charge de travail avec sa vie personnelle, que l'employeur ne s'est pas assuré que sa charge de travail était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et qu'il n'a pas eu accès avant janvier 2018 à un outil de décompte de son temps de travail ; que sa convention de forfait jours est dès lors privée d'effet et qu'il doit être rémunéré pour les 1 313 heures supplémentaires qu'il soutient avoir accomplies entre septembre 2016 et mars 2018, exposant qu'il a toujours travaillé de manière particulièrement intensive, souvent tôt le matin et tard le soir, effectuant au surplus des voyages à l'étranger qui augmentaient son amplitude horaire.



La société répond que M. [T], qui bénéficiait d'une classification et d'une rémunération situées dans les plus hauts niveaux de la société, disposait d'une complète autonomie dans l'organisation de son emploi du temps ; que la société assurait un suivi quotidien des jours travaillés, qui figuraient sur ses bulletins de paie, et que l'activité du collaborateur donnait lieu à des échanges extrêmement réguliers, de sorte que la convention de forfait jours est valable. A titre subsidiaire, elle conclut au débouté de la demande dès lors que M. [T] ne démontre pas avoir réalisé la moindre heure supplémentaire à la demande de sa hiérarchie, ne justifie pas de ses horaires de début et de fin de journée, que son temps de déplacement ne constitue pas du temps de travail effectif, que le salarié n'a pas sollicité le paiement d'heures supplémentaires durant l'exécution du contrat et n'a pas alerté sa hiérarchie sur une charge de travail importante.



A titre subsidiaire, elle demande le remboursement de la somme de 4 824,48 euros correspondant aux jours de repos dont a bénéficié M. [T] en application de la convention de forfait jours.



1 - sur l'opposabilité de la convention de forfait en jours



Il est rappelé que la conclusion d'une convention de forfait jours requiert que : 

- le salarié dispose d'une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, 

- un accord collectif d'entreprise ou, à défaut, une convention ou un accord de branche autorise et réglemente la conclusion de conventions de forfait jours en application de l'article L. 3121-63 du code du travail,

- un accord soit mis en place sur le forfait jours prévoyant les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. A défaut de stipulations conventionnelles, l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ; ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur ; l'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires. L'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail en application de l'article L. 3121-60 du code du travail, 

- une convention individuelle de forfait soit rédigée et acceptée par le salarié en application de l'article L. 3121-65 du code du travail, 

- un entretien annuel soit organisé en application de l'article L. 3121-65 I 3° du code du travail qui dispose que « L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.' ; l'entretien d'évaluation annuelle ne peut suffire à respecter ces prescriptions légales. 



Ces conditions sont cumulatives. Par conséquent, si l'une d'entre elles fait défaut, le forfait annuel en jours encourt la nullité ou n'est pas opposable au salarié qui peut réclamer le paiement d'heures supplémentaires.



En l'espèce, la convention collective Syntec applicable prévoyait en son avenant du 1er avril 2014 à l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, article 4.2 concernant le champ d'application de la convention de forfait en jours, que :

'La conclusion d'une convention individuelle de forfait annuel en jours fait impérativement l'objet d'un écrit signé par les parties, contrat de travail ou avenant annexé à celui-ci.

L'avenant ainsi proposé au salarié explicite précisément les raisons pour lesquelles le salarié concerné est autonome ainsi que la nature de ses fonctions.

Ainsi la convention individuelle doit faire référence à l'accord collectif de branche ou d'entreprise applicable et énumérer :

' la nature des missions justifiant le recours à cette modalité ;

' le nombre de jours travaillés dans l'année ;

' la rémunération correspondante ;

' le nombre d'entretiens.

Le refus de signer une convention individuelle de forfait en jours sur l'année ne remet pas en cause le contrat du salarié et n'est pas constitutif d'une faute.' 



En l'espèce, le contrat de travail de M. [T] prévoit en son article 6 que :

'Compte tenu du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps, il est établi avec le salarié une convention de forfait annuel en jours. Il organisera selon sa convenance son temps de travail dans le cadre de ce forfait annuel, en accord avec la direction et sous réserve de respecter les règles relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire. Conformément à la Convention Collective Nationale des Bureaux d'Etudes Techniques, Cabinets d'Ingénieurs-Conseils, Sociétés de Conseils, le salarié sera rémunéré sur la base de 218 jours par an.

Il est convenu que le salarié occupera ses fonctions à temps partiel (50 %) les quatre premiers mois soit du 1er mai au 1er septembre 2016. La rémunération telle que définie ci-après sera proportionnelle au temps de travail.'



Il n'est pas contesté que M. [T] disposait d'une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, que la convention de forfait en jours était autorisée par la convention collective applicable et qu'elle a fait l'objet d'un écrit entre les parties. 



Cependant cet écrit ne mentionne pas le nombre des entretiens devant avoir lieu et la société ne produit aucune pièce montrant qu'elle a assuré l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail de M. [T], notamment pour vérifier qu'elle était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, ni qu'un entretien annuel a été organisé pour évoquer la charge de travail, l'organisation du travail et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle.



Dans ces conditions, la convention de forfait en jours n'est pas opposable à M. [T], qui peut demander paiement des heures supplémentaires accomplies au delà de la durée légale de travail de 35 heures par semaine.



2 - sur les heures supplémentaires



L'article L. 3171-4 du code du travail dispose que 'En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'



Il appartient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Les juges du fond apprécient souverainement le nombre d'heures supplémentaires accomplies et fixent le rappel de salaire dû au salarié sans être tenus de préciser le détail du calcul appliqué.



Au soutien de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, M. [T] produit :

 

- en pièce 30 un tableau décomptant les heures de travail qu'il a réalisées du 1er mai 2016 au 2 mai 2018,

- en pièces 12 et 13 des courriels émis par lui le samedi 8 avril 2017 et le dimanche 29 janvier 2017,

- en pièce 14 un courriel qu'il a reçu le dimanche 21 janvier 2018 à 17h43, qui ne justifie pas qu'il a travaillé ce jour là, ce qui est corroboré par l'absence de toute heure de travail prise en compte à cette date dans son décompte,

- en pièce 29 des courriels envoyés tôt (7h20) ou tard (après 20 ou 23 heures) par lui en février, mars et avril 2018 et des justificatifs de déplacements en Allemagne et à Bruxelles. 



Le salarié fournit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Or la société Companeo ne produit aucune pièce justifiant du temps de travail accompli par M. [T].



Il y a donc lieu de retenir le principe d'heures supplémentaires.



Néanmoins, le seul envoi de quelques courriels à des heures matinales ou tardives ne saurait justifier de l'amplitude de journées de travail, alors que le salarié était libre de l'organisation de son travail dans la journée.



En outre, en application de l'article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif et, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il doit faire l'objet d'une contrepartie soit sous la forme de repos, soit sous forme financière. M. [T] ne peut donc retenir en tant qu'heures supplémentaires ses temps de déplacement professionnel à l'étranger.



Les heures supplémentaires effectuées du 1er septembre 2016 au 31 mars 2018 seront évaluées à la somme de 23 106,30 euros, outre la somme de 2 310,63 euros au titre des congés payés afférents.



La décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle a débouté M. [T] de sa demande et les sommes susvisées seront allouées à M. [T].



3 - sur la demande reconventionnelle



La convention de forfait en jour à laquelle M. [T] était soumis étant privée d'effet, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de cette convention est devenu indu, de sorte qu'il convient de faire droit à la demande de la société Companeo et de condamner M. [T] à rembourser à cette dernière la somme de 4 824,48 euros qui lui a été versée à titre d'indemnité de RTT (19 jours), ainsi qu'il ressort de ses bulletins de salaire.



Sur le travail dissimulé



M. [T] soutient que l'employeur lui a sciemment appliqué une convention de forfait jours qu'il savait non conforme aux exigences légales et conventionnelles, se rendant coupable du délit de travail dissimulé. Il réclame à ce titre une indemnité de 65 787,42 euros correspondant à 6 mois de salaire.



La société réplique que M. [T] n'a jamais prétendu auprès de son employeur qu'il réalisait des heures supplémentaires, de sorte qu'aucune intention de dissimuler la moindre heure supplémentaire ne peut être prêtée à l'employeur.



L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. 



Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



L'article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. 

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. 



Il résulte des développements précédents que la société Companeo s'est crue liée à M. [T] par une convention de forfait en jours. Cette convention ayant été considérée comme privée d'effet, l'intention de dissimuler le travail du salarié pendant la relation contractuelle n'est pas caractérisée. 

M. [T] sera en conséquence débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise.



Sur les intérêts moratoires



Les créances du salarié, de nature salariale, porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes, sur les montants arrêtés par le présent arrêt.



La capitalisation des intérêts sera ordonnée en application de l'article 1343-2 du code civil.



Sur les demandes accessoires



La décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle a laissé les dépens à la charge de chacune des parties et débouté M. [T] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile mais confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de la société Companeo formée du même chef.



La société Companeo étant condamnée en paiement, elle supportera les dépens de première instance et d'appel.



Elle sera condamnée à payer à M. [T] une somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.



PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, 



Infirme le jugement rendu le 20 avril 2021 par le conseil de prud'hommes de Nanterre sauf en ce qu'il a :

- débouté M. [X] [T] de sa demande en paiement du solde de part variable pour la période du 1er avril 2017 au 2 mai 2018 et des congés payés afférents,

- débouté M. [X] [T] de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé,

- débouté la société Companeo de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,



Dit que la convention de forfait en jours de M. [X] [T] lui est inopposable,



Condamne la société Companeo à payer à M. [X] [T] les sommes de :

- 23 106,30 euros au titre des heures supplémentaires effectuées au delà de la durée légale hebdomadaire de travail du 1er septembre 2016 au 31 mars 2018, 

- 2 310,63 euros au titre des congés payés afférents,



Dit que les créances de M. [X] [T], de nature salariale, porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes, sur les montants arrêtés par le présent arrêt,



Ordonne la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil,



Condamne M. [X] [T] à payer à la société Companeo une somme de 4 824,48 euros à titre de remboursement des jours de repos pris pendant l'exécution de la convention de forfait en jours,



Condamne la société Companeo aux dépens de première instance et d'appel,



Condamne la société Companeo à payer à M. [X] [T] une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute la société Companeo de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, président, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



 Le greffier, Le président,