Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 4 octobre 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 04 OCTOBRE 2023







PRUD'HOMMES



N° RG 20/01356 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LQDS



















INSTITUTION RÉGIONALE DES SOURDS ET DES AVEUGLES



c/



Madame [N] [O]

















Nature de la décision : AU FOND























Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 février 2020 (R.G. n°18/00476) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 11 mars 2020,





APPELANTE :

Association Institution Régionale des Sourds et des Aveugles (IRSA), agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 781 842 638 00087

représentée par Me Aude GRALL de la SELAS FIDAL, avocat au barreau d'AGEN





INTIMÉE :

Madame [N] [O]

née le 24 Mars 1953 à [Localité 4] de nationalité française, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Louis MANERA substituant Me Patrick TRASSARD de la SELARL TRASSARD & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 12 juin 2023 en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.















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EXPOSÉ DU LITIGE



Madame [N] [O], née en 1953, a été engagée en qualité d'éducatrice spécialisée en internat par le Centre de soins et d'éducation spécialisé [3], centre sous la tutelle de l'association Institution Régionale des Sourds et Aveugles (ci-après dénommée l'IRSA) suivant lettre d'engagement en date du 11 août 1977, prenant effet le 5 septembre 1977.

Un contrat de travail à durée indéterminée a été régularisé par écrit entre les parties le 31 août 1983.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.



Les 17 février 2010 et 11 décembre 2014, la salariée a écrit au ministre du travail ainsi qu'à l'inspection du travail, soutenant être victime de harcèlement moral de la part de son employeur. 



Le 8 février 2016, Mme [O], victime d'un accident de la circulation, a été placée en arrêt de travail jusqu'au 21 mars 2016. 



Suite à des témoignages faisant état d'actes de maltraitance dont la salariée aurait été l'auteur à l'égard de certains mineurs, l'IRSA a adressé le 17 mars 2016 un signalement au procureur de la République près le tribunal de Bordeaux.



Par lettre datée du 21 mars 2016, la salariée a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé au 29 mars 2016, avec mise à pied à titre conservatoire.

Elle a ensuite été licenciée pour faute grave, par lettre du 4 avril 2016, motifs pris d'un comportement persistant caractérisé par des propos dévalorisants, vexatoires et générateurs d'angoisse pour les usagers ainsi qu'en raison de sa déloyauté envers l'employeur.



A la date de son licenciement, Mme [O] avait une ancienneté de 38 ans et 6 mois et l'association occupait à titre habituel plus de dix salariés.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle moyenne de Mme [O] s'élevait à la somme de 3.194,25 euros bruts. 



Par lettre du 12 avril 2016, Mme [O] a contesté son licenciement, indiquant qu'elle se trouvait à la retraite dans le cadre d'un départ volontaire, notifié par la CARSAT le 6 avril 2016 et prenant effet le 1er avril 2016.



Par courrier du 2 mai 2016, l'IRSA lui a indiqué ne pas avoir été informée de son départ à la retraite. 



Par lettre du 3 octobre 2016, Mme [O] a sollicité de la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde, la reconnaissance d'une faute inexcusable consécutive à l'accident dont elle avait été victime en février 2016 que l'employeur a contestée par courrier du 9 novembre 2016. 



Le 2 janvier 2018, le conseil de la salariée a proposé un règlement amiable à l'employeur, qui n'a pas abouti.



Contestant à titre principal, la validité et à titre subsidiaire, la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, dont des dommages et intérêts pour harcèlement moral, une indemnité pour travail dissimulé ainsi qu'un rappel de salaire 

au titre de la mise à pied conservatoire, Mme [O] a saisi le 29 mars 2018 le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 28 février 2020, a :

- condamné l'association IRSA à payer à lui verser les sommes suivantes :

* 68.000 euros au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 35.165,19 euros bruts à titre d'indemnité de licenciement,

* 6.388,50 euros bruts à titre d'indemnité de préavis,

* 638,85 euros bruts à titre d'indemnités de congés payés y afférents,

* 743,40 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied,

* 74,34 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés y afférents,

* 1.000 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, à l'exception des sommes qui en bénéficient de droit, conformément aux dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, celle-ci étant de 3.194,25 euros,

- débouté Mme [O] du surplus de ses demandes,

- débouté l'association IRSA de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné l'association IRSA aux dépens et frais éventuels d'exécution.



Par déclaration du 11 mars 2020, l'association IRSA a relevé appel de cette décision.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 15 octobre 2020, l'association IRSA demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il :

- a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'a condamnée au paiement des sommes suivantes :

* 68.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 35.165,19 euros bruts à titre d'indemnité de licenciement,

* 6.388,50 euros bruts à titre d'indemnité de préavis,

* 638,85 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés,

* 743,40 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

* 74,34 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- l'a condamnée aux dépens et frais éventuels d'exécution,

- l'a déboutée de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant sur l'appel incident formé par Mme [O], l'association demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [O] de sa demande de reconnaissance de harcèlement moral et de sa demande de nullité du licenciement ainsi que du surplus de ses demandes non visées par les chefs de condamnation et, satuant à nouveau, de :

- dire que la rupture du contrat de travail de Mme [O] a été effective le 1er avril 2016 du fait de son départ volontaire en retraite,

- subsidiairement, dire que son licenciement repose bien sur une faute grave,

- dire que Mme [O] a été intégralement remplie de ses droits,

En conséquence,

- la débouter de l'ensemble de ses demandes,

- la condamner au paiement d'une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux dépens.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 9 mai 2023, Mme [O] demande à la cour de':

A titre principal, 

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande d'annulation de son licenciement pour harcèlement moral,

- dire son licenciement nul, 



- condamner l'IRSA à lui payer la somme de 90.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul,



A titre subsidiaire, 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- le réformer sur le montant des dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner l'IRSA à lui payer la somme de 90.000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause, 

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre du travail dissimulé et en ce qu'il a fixé en bruts la somme de 35.165,19 euros allouée au titre de l'indemnité de licenciement,

- condamner l'IRSA à lui payer la somme de 19.165,50 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- le condamner à lui payer la somme de 35.165,19 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'IRSA à lui payer les sommes suivantes : 

* 6.388,50 euros bruts à titre d'indemnité de préavis outre 638,85 euros bruts à titre de congés payés afférents,

* 743,40 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied

outre 74,34 euros de congés payés afférents,

* 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

- condamner l'IRSA à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux dépens de l'appel. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 17 mai 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 12 juin 2023.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la rupture du contrat de travail



- Sur le départ volontaire en retraite de Mme [O]



Pour voir infirmer la décision des premiers juges l'ayant condamné à verser à Mme [O] des indemnités consécutives à son licenciement qu'ils ont considéré sans cause réelle et sérieuse, l'employeur soutient que la salariée se trouvait en retraite depuis quatre jours lors de son licenciement intervenu le 4 avril 2016. 

Il produit le courrier de la salariée, reçu le 14 avril 2016, portant notification de retraite par la CARSAT au 1er avril 2016 et considère que le contrat a été rompu par le départ volontaire en retraite de Mme [O] arrêté à cette date, ce que confirmerait, selon lui, la demande d'adhésion de la salariée au contrat de mutuelle retraités de l'association, aux termes du mail du 6 juin 2016 de la mutuelle Ociane.

Il affirme que lorsque la première rupture est une rupture sans équivoque à l'initiative du salarié, il est de jurisprudence constante qu'il ne faut tenir compte que de l'événement ayant rompu en premier le contrat de travail. Tout licenciement postérieur est sans incidence sur la qualification de la rupture.

Il considère en conséquence le licenciement prononcé postérieurement, soit le 4 avril 2016, non avenu et sans effet en application de l'adage «'rupture sur rupture ne vaut'». Selon lui, le licenciement ainsi inopérant ne peut donc être jugé sans cause réelle et sérieuse. 

Il relève enfin que la salariée n'a saisi la juridiction prud'homale que près de deux ans plus tard.



La salariée réplique que ce moyen n'a été soulevé en première instance que pour limiter l'indemnisation de son préjudice à 6 mois de salaire, correspondant à son indemnité de départ volontaire à la retraite. Elle se prévaut du compte rendu établi par le conseiller du salarié qui l'avait assistée lors de l'entretien préalable organisé le 29 mars 2016 aux termes duquel il est indiqué : «'(..) .à la fin de l'entretien (...) Mme [O] demandera sa fiche de paie de février pour honorer son rendez-vous à la CARSAT du 6 avril, son départ à la retraite étant fixée le 1er juin 2016'(...) ».

Elle produit le courrier de la CARSAT du 6 avril 2016 lui attribuant une retraite personnelle à compter du 1er avril 2016 et soutient que l'organisme de retraite a fait rétroagir son départ à la retraite de 4 jours, considérant son licenciement du 4 avril litigieux. 

Elle en conclut que ce n'est que le 6 avril 2016, soit postérieurement au licenciement, que la CARSAT a liquidé ses droits à la retraite. 

Elle expose qu'avant le 4 avril 2016, elle n'avait jamais manifesté sa volonté de partir à la retraite le 1er avril 2016, l'attribution d'une retraite par la CARSAT ne pouvant avoir pour effet de rompre le contrat de travail, un salarié ayant liquidé ses droits à la retraite pouvant continuer à travailler sous réserve de le déclarer à sa caisse de retraite.

L'intimée prétend enfin que l'employeur l'a licenciée le 4 avril pour s'abstenir de lui verser l'indemnité de départ volontaire à la retraite lui revenant à compter du 1er juin 2016. 



***

Il est établi que le départ à la retraite doit s'effectuer à l'initiative du salarié et résulter de sa seule volonté, sauf cas exceptionnel. Si sa décision n'est pas claire ou est équivoque, la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'employeur doit donc s'assurer de la volonté réelle du salarié de partir à la retraite. 



Or en l'espèce, il résulte des pièces et des explications fournies par l'une et l'autre des parties, que: 

- Mme [O] a été licenciée pour faute grave, par lettre recommandée du 4 avril 2016 dont elle a accusé réception de la notification le 5 avril 2016,

- lors de l'entretien préalable qui s'est déroulé le 29 mars 2016, elle a précisé à l'employeur se rendre le 6 avril 2016 à un rendez-vous organisé par la CARSAT et fixer son départ à la retraite le 1er juin 2016, ce qui n'est pas contesté par l'employeur, 

- la salariée a été avisée par courrier du 6 avril 2016 de la CARSAT de l'attribution de sa retraite à compter du 1er avril 2016.



La chronologie de ces éléments démontre que, recevant la notification de son licenciement le 5 avril 2016, Mme [O] a avancé la date de son départ à la retraite au 1er avril 2016 lors du rendez-vous organisé à la CARSAT le 6 avril suivant, de sorte que sa décision, précipitée par la procédure de licenciement dont elle venait de faire l'objet, est équivoque.



Par voie de conséquence, il ne peut être considéré, contrairement à ce que prétend l'employeur, que le contrat a été rompu à l'initiative de Mme [O] par l'effet de son départ à la retraite, arrêté rétroactivement au 1er avril 2016, lors d'un rendez-vous avec la CARSAT, le 6 avril 2016.

En conclusion, la cour retient qu'il a été mis fin à la relation de travail par le licenciement de la salariée.





- Sur le licenciement



L'association sollicite la réformation du jugement déféré en ce qu'il a considéré le licenciement de Mme [O] dénué de cause réelle et sérieuse.



La salariée conclut, à titre principal, à la nullité de son licenciement en raison du harcèlement moral dont elle dit avoir été victime et, à titre subsidiaire, à l'absence de cause réelle et sérieuse de celui-ci. 



Sur la nullité du licenciement



Mme [O] sollicite le paiement de la somme de 90.000 euros à titre de dommages et intérêts soit 28 mois de salaire, estimant nul son licenciement pour faute grave en raison des faits de harcèlement moral dont elle se dit avoir été victime. 



***

Selon les dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l'article L.1152-3 du code du travail, le licenciement intervenu en méconnaissance de ces dispositions est nul.



Par ailleurs, l'article L. 1154-1 dans sa version applicable au cas d'espèce, prévoit, qu'en cas de litige, si le salarié concerné présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Il incombe ainsi à Mme [O] qui se prétend victime de harcèlement de soumettre au juge des éléments de faits laissant présumer, dès lors qu'ils sont vérifiés et pris dans leur ensemble, l'existence de la situation ainsi dénoncée.

Ce n'est que dans un second temps qu'il incombe à l'employeur de prouver que les faits ainsi établis sont étrangers à toute situation de harcèlement.



Au soutien de ses demandes, Mme [O] présente les éléments suivants :

- la suspension, le 19 novembre 2007, de la prise en charge de l'enfant [B], qu'elle suivait en ambulatoire, cette décision lui ayant été imposée par l'employeur au motif que blessée au poignet, elle ne pouvait conduire l'enfant, l'employeur lui ayant fait interdiction de conduire un véhicule alors qu'aucune contre-indication médicale n'avait été établie ; elle produit un courrier du médecin du travail du 6 décembre 2007, donc postérieur, à la suspension critiquée, précisant ne pas avoir constaté de contre-indication à la conduite automobile et ajoutant : «(...) il vous appartient bien entendu de ne pas porter votre orthèse de la main droite pendant votre temps de conduite (...)'» ; elle considère que cette décision, qu'elle qualifie de premier fait de harcèlement, est consécutive à l'opposition des parents de l'enfant [B] de le voir placer en demi-internat, ce que l'employeur n'avait pas supporté, sans étayer cette assertion ;

- une ambiance de travail délétère et le harcèlement dont elle a été victime après « l'affaire » de l'enfant [B] par le nouveau directeur, M. [T], nommé en 2002 ; elle produit à cette fin l'attestation de M. [R], ancien salarié, qui décrit une ambiance malsaine à compter de l'arrivée de ce nouveau directeur sans toutefois fournir d'éléments utiles quant à d'éventuels agissements de ce dernier à l'égard de Mme [O] ;





- sa mutation brutale en internat le 19 novembre 2007 au prétexte de son incapacité à conduire, constituant une modification de son poste de travail injustifiée alors qu'elle conduisait dans le cadre de sa nouvelle affectation ; elle verse à cet effet des carnets de bord mais ces pièces n'en sont pas la justification dans la mesure où elles sont postérieures à la période en cause ;

- la notification d'un premier avertissement pour faute professionnelle le 6 décembre 2007 en raison de son comportement tant à l'égard de ses supérieurs hiérarchiques que de certains de ses collègues, sanction qu'elle a contestée par courrier du décembre 2007 répondant à chacun des griefs retenus à son encontre de façon détaillée sans les contester mais en les requalifiant, évoquant une incivilité quant il lui est reproché une insulte, expliquant avoir rapporté des propos au sujet d'une collègue quant on lui reproche d'avoir colporté ces mêmes propos ; mais elle ne fait à aucun moment référence à un quelconque harcèlement de la part de son employeur ; 

- des demandes répétées de compte-rendu concernant l'enfant [P] dont elle ne s'occupait plus et veut en justifier par le seul courrier qu'elle a adressé le 11 janvier 2008 à son supérieur, rendant compte du suivi de l'enfant ensuite « des incessantes demandes orales et écrites de Mme [D]'(') », ce qui est insuffisant à étayer la réalité des agissements de harcèlement moral dont elle se prévaut ; 

- des accusations mensongères de maltraitance par lettre du 18 février 2008 de la direction sans mentionner un seul fait ; toutefois, à lecture de ce document, la cour observe qu'il s'agit en réalité d'un courrier adressé par la direction pour rappeler à la salariée la nécessité de communiquer un rapport objectif s'agissant des accusations de harcèlement qu'elle a portées à l'encontre de l'un de ses supérieurs afin qu'une enquête soit diligentée, ce qui n'est aucunement constitutif d'un harcèlement ;

- l'absence de réaction de l'employeur et la réitération d'accusations mensongères : Mme [O] indique avoir dénoncé à son employeur les agissements de M. [T] et, à la suite de la demande de l'employeur, lui avoir adressé un dossier de 69 feuillets en ce sens auquel il lui a été répondu que ses accusations étaient infondées ; elle produit le courrier que l'employeur a adressé à M. [W], délégué du personnel, le 13 juin 2008, indiquant que l'enquête diligentée ensuite des accusations de harcèlement portées par Mme [O] n'avait pas permis de les caractériser ;

- un courrier adressé par son employeur le 17 juillet 2008, faisant le bilan des différends de la salariée avec l'établissement et son encadrement, exposant que malgré l'avertissement dont elle avait été l'objet, elle n'avait pas changé de comportement à l'origine de difficultés quotidiennes qu'il listait, lui rappelant que l'organisation du travail était une prérogative de l'employeur et que l'enquête menée avait conclu à l'absence de mesure discriminatoire à son encontre ;

- son courrier responsif du 20 août 2008 reprenant de façon extrêmement détaillée les difficultés relevées par l'employeur et se concluant ainsi : « au final je conteste bien entendu les graves accusations de défiance et d'absence de loyauté à l'égard de mon encadrement. Je ne peux donc faire cesser ce que je n'ai pas fait et je ne peux que vous inviter à beaucoup de réflexions avant de mettre à exécution vos menaces finales car j'estime que la provocation et les contre vérités qui me sont notifiées ne sont pas propices à l'apaisement (...) » sans faire référence à un quelconque harcèlement moral ;

- le non-paiement par l'employeur des cotisations de retraite complémentaire à compter de 2014 et le travail dissimulé consécutif ; elle produit pour en justifier une notification de retraite établie le 19 mai 2016 par l'ARRCO, soit postérieurement à son licenciement ; 

- deux certificats médicaux établis en février et mars 2018 soit deux ans après le licenciement de Mme [O], ce qui ne permet pas d'étayer les faits en cause pendant la relation contractuelle.



Aucun des faits ci-dessus sériés n'est donc établi.









En revanche au vu des pièces versées aux débats, la cour retient comme établis les éléments suivants : 

- une procédure de licenciement initiée à son encontre en juin 2009 ainsi qu'une charge de travail excessive : est produite une pétition rédigée en sa faveur par ses collègues faisant renoncer l'employeur à la licencier, par courrier du 18 juillet 2009 ; s'agissant de la charge de travail excessive, il est fait état d'une prise en charge, seule, de deux pavillons accueillant 18 jeunes déficients visuels, ce que confirme le compte-rendu de M. [W], qui a une nouvelle fois assisté Mme [O] lors d'un entretien avec M. [T] du 5 juin 2009, et des arrêts de travail des 9 octobre 2008 au 13 février 2009, du 17 au 27 mars 2009 et du 23 juin au 16 novembre 2009 ;

- l'avertissement sans fondement du 16 mai 2011 pour défaut de surveillance des enfants dont elle avait la charge, une mineure ayant accusé faussement un jeune homme de viols ; alors que plusieurs surveillants travaillaient ce jour là, Mme [O] a été la seule à faire l'objet d'un tel avertissement ; elle produit le planning témoignant de la présence de 8 éducateurs ce jour-là ainsi que le courrier de deux de ses collègues des 3 et 4 mai 2011, Messieurs [C] et [V], s'étonnant de ce que la salariée ait été tenue pour responsable de cet incident, ce que confirme l'attestation de Mme [Z], ancienne salariée ayant démissionné pour « préserver sa santé psychique », expliquant que, très souvent, Mme [O] a été malmenée par la hiérarchie et qui cite à titre d'exemple le fait qu'elle a été visée et accusée comme portant l'entière responsabilité des jeunes alors que plusieurs autres professionnels étaient présents lorsque [X] [Y] a accusé un jeune homme d'agression sexuelle en 2011 ;

- la convocation à un entretien du 18 novembre 2014 et la lettre de reproches concernant son attitude à l'égard des jeunes dont elle avait la charge sans qu'aucun fait précis ne soit visé, la lettre adressée par son employeur le 19 novembre suivant, se référant à « un climat de travail difficile sur votre pavillon ... une problématique conflictuelle et des propos que vous auriez tenus perçus comme véritables agressions (...) le 10 octobre dernier, un courrier de 3 jeunes filles de votre service qui demandent expressément à ce que vous vous calmiez dans votre façon de faire avec elles pour reprendre leurs propos « elle est trop violente dans sa façon de parler »(...) », ce que Mme [O] a contesté par courrier du 8 décembre 2014 (pièces 23 et 24) ;

- des horaires de travail en infraction aux durées maximales du travail car il lui est arrivé de travailler souvent plus de 10 heures par jour ; Mme [O] communique ses emplois du temps en ce sens : elle a notamment travaillé 9 heures le 7 juillet 2008, 13 heures le 8 juillet, 16 heures le 9 juillet 2008, 18 heures le 4 juillet 2011, 14 heures le lendemain, (pièces 72 à 81, 25 et 26) :

- des atteintes à sa santé en ce que de nombreux arrêts maladie ont émaillé la relation contractuelle après 2007 alors qu'auparavant elle n'avait bénéficié que d'arrêts pour maternité et en justifie ;

- le signalement entre les mains du procureur de la République du tribunal de Bordeaux du 17 mars 2016 qui a ouvert une enquête à son encontre pour des faits de violence sur personne vulnérable avec ITT inférieure à 8 jours à l'issue de laquelle la procédure a été classée sans suite ;

- des atteintes à sa dignité car elle a été soumise dans le cadre de l'enquête pénale à des mesures de relevés signalétiques et à des prélèvements aux fins d'enregistrement des ses empreintes génétiques ; 

- la multiplication des convocations entre 2007 et 2016, parfois informelles, mais également le 5 juin 2009 et le 17 novembre 2014 à un entretien préalable ; Mme [O] produit l'attestation de M. [W] qui témoigne l'avoir assistée,selon lequel : 

« entre fin 2007 et mars 2016, Mme [O] a été non seulement convoquée durant cette période pour des entretiens préalables à faute ou à licenciement mais également j'ai dû l'assister à plusieurs reprises dans l'immédiateté et des convocations dont elle ignorait les raisons (..). ces convocations par leur caractère urgent et leur absence de motifs formulés avant les RDV déclenchaient une grande anxiété chez Mme [O] et à mon sens ces convocations n'étaient pas fondées (...) j'ai eu à constater les dégradations des conditions de travail de Mme [O] ainsi qu'une atteinte de ces droits et de sa dignité (...) » ;

- Mme [O] avait entrepris des démarches pour faire cesser le harcèlement et saisi les délégués du personnel, le ministre et l'inspection du travail, en vain, ce dont elle justifie. 



La cour relève que l'association, qui se défend en faisant valoir que la salariée, incapable d'étayer un prétendu harcèlement autrement que par ses affirmations, ne produit aucun élément médical contemporain à la relation contractuelle alors qu'elle a toujours été déclarée apte au travail, et que ni l'inspection du travail ni le médecin du travail saisis à plusieurs reprises n'ont constaté de tels faits, échoue à démontrer que les faits que la salariée invoque, pris dans leur ensemble, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. 



Il résulte des éléments développés ci-dessus, que ces faits pris dans leur ensemble ont incontestablement abouti à une dégradation importante des conditions de travail de Mme [O] et ont porté atteinte à sa dignité. Le harcèlement moral est donc constitué, sans que l'employeur ne justifie que les faits allégués et établis par la salariée sont justifiés par des faits étrangers à une telle situation, de sorte que le licenciement est nul.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.



Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail



- Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire



Le licenciement étant nul, l'employeur sera condamné à verser à la salariée la somme de 743,40 euros au titre du salaire retenu durant la mesure de mise à pied à titre conservatoire outre celle de 74,34 euros au titre des congés payés afférents.

La première décision sera confirmée de ce chef.



- Sur les indemnités de rupture



Le salaire mensuel de référence doit être arrêté à la somme de 3.194,25 euros bruts.



S'agissant de l'indemnité de préavis, il résulte de l'article 16 de la convention collective applicable, que le délai de préavis est fixé à 2 mois pour un salarié comptant 2 ans d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, en conséquence de quoi, la somme de 6.388,50 euros bruts sera allouée à Mme [O] outre celle de 638,85 euros bruts au titre des congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera confirmée de ces chefs.



La convention collective prévoit une indemnité maximale correspondant à 6 mois de salaire au titre de l'indemnité de licenciement de sorte qu'en application des dispositions de l'article R.1234-2 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, il convient d'allouer à la salariée la somme de 35.165,19 euros à titre d'indemnité de licenciement, somme qui sera exonérée des cotisations sociales et des contributions fiscales dans les conditions légales et réglementaire applicables.



- Sur l'indemnité pour licenciement nul



Mme [O] sollicite l'allocation d'une somme de 90.000 euros à titre d'indemnité de licenciement.



La société fait observer que la demande de la salariée correspond à 28 mois de salaires bruts sans que celle-ci justifie d'un quelconque préjudice dans la mesure où elle a liquidé ses droits à la retraite à compter du 1er avril 2016.



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Mme [O], dont la réintégration est impossible du fait de son départ à la retraite, peut prétendre à l'indemnisation de son licenciement nul sur le fondement des dispositions de l'article L.1235-3-1 du code du travail alors en vigueur prévoyant l'allocation d'une somme qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaire.



Compte tenu de l'ancienneté de plus de 38 ans de Mme [O], de l'âge et de sa rémunérationà la date de la rupture, il convient de lui allouer la somme de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. 



Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.



- Sur l'indemnité au titre du travail dissimulé



Sollicitant le versement de la somme de 19.165,50 euros à titre d'indemnité forfaitaire, Mme [O] soutient qu'au moment de faire valoir ses droits à la retraite, elle a appris que son employeur avait cessé de verser les cotisations retraite complémentaire du 1er janvier 2014 au 4 avril 2016 alors que figurent sur ses bulletins de salaire les prélèvements correspondants. Elle indique qu'une régularisation à hauteur de 464,58 euros a été effectuée par l'ARRCO à sa demande. Elle estime en conséquence que ces manquements caractérisent l'élément intentionnel de travail dissimulé.



Pour s'opposer à cette demande l'employeur verse une attestation établie par AG2R REUNICA ARRCO AGIRC justifiant de l'affiliation de Mme [O] du 1er janvier 1995 au 1er avril 2016 ainsi qu'un mail de la CARSAT confirmant que les salaires de Mme [O] ont été reportés sur le compte retraite du régime général de la sécurité sociale. Il invoque un éventuel « bug » informatique des services de l'ARRCO dont il ne peut être tenu pour responsable. 



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L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L. 8223-1 dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



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En l'espèce, au regard des pièces et des explications fournies par l'une et l'autre des parties, il n'est pas établi que le manquement relevé par la salariée, dont elle a obtenu régularisation en s'adressant à l'ARRCO, soit imputable à l'employeur qui souligne à juste titre que si aucune cotisation n'avait été versée, la salariée n'aurait pas été affiliée auprès de cette caisse de sorte qu'aucune intention de se soustraire aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci ne saurait être retenue à son encontre.



Le jugement de première instance sera confirmé de ce chef.



Sur les autres demandes



L'association, partie perdante à l'instance et en son recours, supportera la charge des dépens et sera condamnée à verser à Mme [O] la somme complémentaire de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.





PAR CES MOTIFS,



La cour, 



Confirme la décision déférée en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a considéré le licenciement de Mme [O] dénué de cause réelle et sérieuse et lui a alloué la somme de 68.000 euros à titre de dommages et intérêts, 



Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, 



Dit que le contrat de travail liant Mme [O] et l'association Institution Régionale des Sourds et Aveugles a été rompu à l'initiative de cette dernière, cette rupture s'analysant en un licenciement nul, 



Condamne l'association Institution Régionale des Sourds et Aveugles à verser à Mme [O] les sommes suivantes : 

- 35.165,19 euros à titre d'indemnité de licenciement, somme qui sera exonérée des cotisations sociales et des contributions fiscales dans les conditions légales et réglementaire applicables,

- 25.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, 

- 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, 



Condamne l'association Institution Régionale des Sourds et Aveugles aux dépens.





Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire