Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE B — 6 octobre 2023

AFFAIRE PRUD'HOMALE



RAPPORTEUR





N° RG 20/03855 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NBXF





[N]



C/

[Z]







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 22 Juin 2020

RG : 18/01261











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE B



ARRÊT DU 06 OCTOBRE 2023







APPELANT :



[J] [N]

né le 16 Août 1988 à [Localité 9]

Chez M. [X] [U], [Adresse 3]

[Localité 2]



représenté par Me Yann BARRIER, avocat au barreau de LYON







INTIMÉ :



[P] [Z]

né le 14 Septembre 1989 à [Localité 9]

[Adresse 5]

[Localité 7]



non représenté 







PARTIE INTERVENANTES :



UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 8]

PARTIE INTERVENANTE FORCEE

[Adresse 4]

[Localité 8]



représentée par Me Cécile ZOTTA de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON



S.E.L.A.R.L. ALLIANCE MJ 

ès qualités de mandataire ad'hoc de la société KRY'S BURGERS

PARTIE INTERVENANTE VOLONTAIRE

[Adresse 1]

[Localité 6]



représentée par Me Karine GAYET de la SELARL MORELL ALART & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON







DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 28 Juin 2023







Présidée par Béatrice REGNIER, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Mihaela BOGHIU, Greffière.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Béatrice REGNIER, présidente

- Catherine CHANEZ, conseillère

- Régis DEVAUX, conseiller





ARRÊT : PAR DÉFAUT



Prononcé publiquement le 06 Octobre 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Béatrice REGNIER, Présidente et par Mihaela BOGHIU, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



********************





Monsieur [P] [Z] était gérant de la société Kry's Burgers, spécialisée dans la préparation et la vente de sandwich. Elle était détenue à hauteur de 70% par lui, et 30% par Monsieur [J] [N]. 

M. [N] a été embauché par la société Kry's Burgers à compter du 22 novembre 2014, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'employé polyvalent.

La relation contractuelle était soumise à la convention collective de la restauration rapide.

Le 19 juillet 2017, M. [Z] et M. [N] ont signé une rupture conventionnelle mettant un terme au contrat de travail de M. [N], avec effet à la date du 26 août 2017, homologuée par la DIRECCTE le 4 septembre 2017.

Par requête réceptionnée au greffe le 2 mai 2018, M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon, afin de voir condamner son employeur à lui verser diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Par jugement du 22 juin 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon a :


Condamné la société Kry's Burgers prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [N] les sommes suivantes :

3 395,96 euros bruts à titre de rappel de salaire des correspondant aux heures supplémentaires, outre 339,50 euros de congés payés afférents,

900 euros au titre de l'acompte indûment prélevé,

573,44 euros au titre du reliquat des indemnités de congés payés,

Ordonné à la société Kry's Burgers de remettre à M. [N] les documents de fin de contrat rectifiés conformément à la présente décision, sous astreinte de 40 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant le prononcé de la décision,

Condamné la société Kry's Burgers à verser à M. [N] la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Débouté M. [N] de ses autres demandes plus amples ou contraires,

Débouté la société Kry's Burgers de sa demande reconventionnelle formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné la société Kry's Burgers aux dépens.


Par jugement du 4 mars 2020, le tribunal de commerce de Lyon a placé la société Kry's Burgers en liquidation judiciaire et a désigné la SELARL Alliance MJ en qualité de liquidateur judiciaire.

Par déclaration du 20 juillet 2020, M. [N] a interjeté appel de ce jugement. 

Par jugement du 22 septembre 2020, le tribunal d ecommerce de Lyon a clôturé la liquidation de la société Kry's Burgers pour insuffisance d'actifs et désigné la SELARL Alliance MJ en qualité de mandataire ad'hoc.

Par exploit d'huissier du 22 septembre 2020, M. [N] a signifié à M. [Z] la déclaration d'appel, avec mention de l'obligation de constituer avocat.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 mai 2023, M. [N] demande à la cour de :


Confirmer le jugement en ce qu'il a :

Condamné la société Kry's Burgers prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [N] les sommes suivantes :

3 395,96 euros bruts à titre de rappel de salaire des correspondant aux heures supplémentaires, outre 339,50 euros de congés payés afférents,

900 euros au titre de l'acompte indûment prélevé,

573,44 euros au titre du reliquat des indemnités de congés payés,

Ordonné à la société Kry's Burgers de remettre à M. [N] les documents de fin de contrat rectifiés conformément à la présente décision, sous astreinte de 40 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant le prononcé de la décision,

Condamné la société Kry's Burgers à verser à M. [N] la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Débouté la société Kry's Burgers de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné la société Kry's Burgers aux dépens,

Ordonner la fixation de ces créances au passif de la société Kry's Burgers,

Réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de ses demandes plus amples ou contraires,

Ordonner la fixation des créances suivantes au passif de la société Kry's Burgers, outre intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes :

2 156 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 24 juillet au septembre 2017, outre 215 euros au titre des congés payés afférents,

5 000 euros nets de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

Ordonner la fixation de la créance au passif de la société Kry's Burgers et condamner in solidum M. [Z] à la somme de 9 048 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé, à titre subsidiaire, ordonner la fixation de la créance de 9 048 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé au passif de la société Kry's, et à titre très subsidiaire, condamner M. [Z] à verser à M. [N] la somme de 9 048 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

Ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l'article 1343-2 du code civil,

Condamner in solidum la société Kry's Burgers et M. [Z] ou subsidiairement seulement la société Kry's Burgers à payer à M. [N] une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société Kry's Burgers aux dépens.


Il fait valoir que :


Il a accompli de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et l'employeur ne rapporte pas la preuve des heures réellement effectuées,

Il a travaillé de manière dissimulée durant la période d'août à novembre 2014, sans déclaration d'embauche, bulletin de salaire ni déclaration des paiements à l'URSSAF, puis à compter de novembre 2014 après la régularisation de son contrat de travail en accomplissant de nombreuses heures supplémentaires non déclarées,

Si l'employeur ne lui a pas fourni de travail pour la période du 24 juillet au 5 septembre 2017, il est resté à sa disposition durant cette période,

Il ne s'est jamais vu verser d'acompte d'un montant de 900 euros, et il disposait d'un reliquat de 31 jours de congés payés à son départ,

L'employeur a exécuté de manière fautive son contrat de travail en ne lui versant aucune contrepartie pour les heures de travail de nuit en méconnaissance de l'article 36 de la convention collective applicable, en ne lui payant pas ses heures supplémentaires, en transmettant de manière tardive son attestation de salaire à la CPAM lors de son arrêt de travail, en lui transmettant de manière tardive ses documents de fin de contrat, retardant ainsi l'inscription à Pôle emploi, en ne respectant pas les durées maximale de travail et minimale de repos, ni son obligation de sécurité, ni celle de fournir un travail.


Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 mars 2021, la SELARL Alliance MJ ès qualités, intimée, demande pour sa part à la cour de :


Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

Condamné la société Kry's Burgers prise en la personne de son représentant légal à verser à M. [N] les sommes suivantes :

3 395,96 euros bruts à titre de rappel de salaire des correspondant aux heures supplémentaires, outre 339,50 euros de congés payés afférents,

900 euros au titre de l'acompte indûment prélevé,

573,44 euros au titre du reliquat des indemnités de congés payés,

Ordonné à la société Kry's Burgers de remettre à M. [N] les documents de fin de contrat rectifiés conformément à la présente décision, sous astreinte de 40 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant le prononcé de la décision,

Condamné la société Kry's Burgers à verser à M. [N] la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Débouté la société Kry's Burgers de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné la société Kry's Burgers aux dépens,

Confirmer le jugement pour le surplus,

Débouter M. [N] de l'intégralité de ses demandes,

Condamner M. [N] à lui verser la somme de 3 000 euros nets sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner M. [N] aux dépens.


Elle fait valoir que :


Le salarié a été réglé par l'employeur de l'ensemble de ses heures de travail, et il ne rapporte pas la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires,

Le salarié n'a pas pu travailler pour l'employeur de manière dissimulée durant la période d'août à novembre 2014 puisque l'activité de l'employeur n'a débuté que le 22 novembre 2014, et ce n'est qu'en sa seule qualité d'associé qu'il a accompli des démarches durant cette période, c'est pourquoi l'élément intentionnel requis pour qualifier le travail dissimulé ne peut être caractérisé,

Le salarié était absent de manière injustifiée durant la période allant du 24 juillet au 5 septembre 2017,

Le salarié a bénéficié d'un acompte d'un montant de 900 euros légalement repris lors de l'établissement de son solde de tout compte, et il disposait d'un reliquat de 21 jours de congés payés à son départ étant donné qu'il a pris 10 jours de congés payés sur la période allant du 23 décembre 2016 au 3 janvier 2017,

L'employeur a respecté les durées maximale de travail et minimale de repos ; que le salarié ne rapporte la preuve d'aucun préjudice à ce titre, que ce dernier ne remplissait pas les conditions requises par l'article 36 de la convention collective applicable pour bénéficier d'une contrepartie aux heures de nuit, qu'il a été réglé de l'intégralité des heures de travail accomplies, qu'il ne rapporte ni la preuve de l'envoi tardif par l'employeur à la CPAM de son attestation de salaire, ni celle du préjudice prétendument subi, qu'il ne rapporte pas non plus la preuve d'un préjudice découlant de la transmission tardive par l'employeur de ses documents de fin de contrat ; que l'employeur a respecté son obligation de sécurité, et que le salarié était en absence injustifiée durant la période allant du 24 juillet au 5 septembre 2017.


Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 19 mars 2021, l'Unédic délégation AGS-CGEA, intimée, demande pour sa part à la cour de :


Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [N] de ses demandes autres que formulées à titre d'heures supplémentaires, congés payés afférents, acompte et indemnité compensatrice de congés payés,

Ordonner le remboursement par M. [N] des créances indûment avancées,

Débouter M. [N] de l'intégralité de ses demandes,

Juger que l'article 700 du code de procédure civile n'est pas garanti par l'AGS,

Mettre l'AGS hors dépens. 


Elle fait valoir que :


La cour statuera ce qu'il appartiendra quant à la demande formée au titre des heures supplémentaires,

Le salarié n'a pas pu travailler pour l'employeur de manière dissimulée durant la période d'août à novembre 2014 puisque l'activité de l'employeur n'a débuté que le 22 novembre 2014, et ce n'est qu'en sa seule qualité d'associé qu'il a accompli des démarches durant cette période, c'est pourquoi l'élément intentionnel requis pour qualifier le travail dissimulé ne peut être caractérisé,

Le salarié ne travaillait pas et ne restait pas à disposition de l'employeur durant la période du 24 juillet au 5 septembre 2017,

Elle s'en rapporte aux explications développées par le mandataire ès qualités quant aux demandes relatives à l'acompte et au reliquat de congés payés,

Le salarié ne rapporte pas la preuve des prétendus manquements contractuels de l'employeur invoqués au titre de l'exécution fautive, ni celle du préjudice subi.




SUR CE : 



Attendu que, la signification de la déclaration d'appel et des conclusions de M. [N] à M. [Z] n'ayant pas été faite à personne, le présent arrêt est rendu par défaut en application de l'article 473 du code de procédure civile ;



- Sur les heures supplémentaires :

Attendu qu'aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés ; 



Que, selon l'article L. 3171-3 du même code dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail - le texte antérieur visant quant à lui l'inspecteur ou du contrôleur du travail - les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié ; que la nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminés par voie réglementaire ;



Que, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ;



Qu'il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires susvisées ;



Qu'enfin le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ;


Attendu qu'en l'espèce M. [N] soutient avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires entre la semaine du 1er décembre 2014 et la semaine du 19 septembre 2016, quittant son travail bien après 14 heures et participant à des évènements exceptionnels (matchs, anniversaires, marchés de Noël...) au cours desquels son amplitude horaire était importante ; qu'il produit :



- les calendriers de décembre 2014, de l'année 2015 et de l'année 2016 sur lesquels sont mentionnés ses heures de travail, avec pour certains jours des horaires précis et pour d'autres l'indication selon laquelle il s'agit de l'horaire normal (9h-15 ou 16h selon préparations à effectuer) ;



- un tableau récapitulant le nombre d'heures accomplies durant les semaines concernées par la demande, avec mention du nombre d'heures supplémentaires réalisées et des montants dus ;



- plusieurs témoignages attestant avoir vu M. [N] travailler dans le food truck lors de divers évènements festifs, à des heures tardives et le week-end ;



- un mail relatif à l'organisation des Food Trucks pour un match de football un samedi ;



Attendu que le salarié produit ainsi des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande ;



Attendu que la SELARL Alliance MJ ès qualités conteste la réalisation d'heures supplémentaires ; qu'elle affirme que M. [N] travaillait du lundi au vendredi de 10h à 14h et que sa participation à des évènements du week-end était sexceptionnelle ; qu'elle note des incohérences dans le calendrier fourni par l'intéressé et considère que les mentions qui y sont portées ne sont pas crédibles ; qu'elle précise que les témoins sont tous des proches de M. [N] ; qu'elle relève que les tâches confiées au salarié étaient limitées ; qu'elle ajoute enfin que M. [N] prenait de la liberté vis à vis de ses horaires de travail et a d'ailleurs fait l'objet d'un avertissement le 23 février 2017 pour ce motif ; qu'elle verse aux débats l'avertissement, les menus proposés par la société et des factures de fournisseurs ;



Attendu toutefois que le mandataire ne produit aucun décompte des heures de travail de M. [N] et ne justifie donc pas avoir satisfait à ses obligations en la matière ; que M. [N] a tenu compte des erreurs relevées par la société Kry's Burgers sur le calendrier dans le montant de sa réclamation ; que la circonstance que les témoins sont des amis ou de la famille du salarié ne suffit pas à ôter toute crédibilité à leurs déclarations ; qu'au vu des éléments produits et observations fournies de part et d'autre la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [N] a bien effectué les heures supplémentaires dont il sollicite le paiement ; que sa demande de ce chef est donc accueillie ; que les montants alloués produiront intérêts au taux légal du 4 mai 2018, date de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation, au 4 mars 2020, date du placement en liquidation judiciaire de la société Kry's Burgers ayant entraîné de plein droit l'arrêt du cours des intérêts ; que la demande de capitalisation des intérêts est donc rejetée ;



- Sur le travail dissimulé :

Attendu qu'aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : / 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; / 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire [ à la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie (dans le texte antérieuer à la loi du 8 août 2018)], ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; / 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.' ;



Attendu par ailleurs qu'il résulte par ailleurs des articles L. 1221-1 et suivants du même code que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération ;



Que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; 



Qu'en présence d'un contrat de travail écrit ou apparent, il appartient à celui qui en conteste la réalité de rapporter la preuve de son caractère fictif ;



Attendu, d'une part, qu'en l'espèce il n'existe aucun contrat de travail écrit ni fiche de paie au profit de M. [N] avant la déclaration unique d'embauche du 22 novembre 2014 ; qu'il appartient donc à l'intéressé d'apporter la preuve de l'existence d'une relation salariale avec M. [Z] ou avec la société Kry's Burgers pour la période antérieure à cette date ; 



Or attendu qu'une telle preuve n'est pas rapportée, le seul versement de la somme de 1 200 euros par mois à son profit de la part de M. [Z] entre août et novembre 2014 étant à cet égard insuffisant, alors même que M. [Z] et M. [N] étaient co associés de la société Kry's Burgers (à hauteur de 70 % pour le premier et de 30 % pour le second) et que, si M. [N] a pu effectuer des démarches pour le compte de la société avant le démarrage de son activité le 22 novembre, aucun élément ne permet de considérer que c'est dans un cadre salarial et que notamment l'intéressé était dans un lien de subordination d'abord avec M. [Z] puis avec la société Kry's Burgers à compter de son immatriculation au registre du commerce le 17 juillet 2014 ; qu'il est constant que M. [N] n'a débuté son travail de cuisinier pour le compte de la société Kry's Burgers - pour lequel il a été embauché sous l'appellation 'employé polyvalent' - avant le 22 novembre ;



Attendu, d'autre part, qu'il ne ressort d'aucune pièce du dossier que le salaire de M. [N] pour la période du 22 au 30 novembre 2014 n'aurait pas été déclaré et encore mois qu'un tel défaut de déclaration aurait été intentionnel ;

 

Attendu, enfin, que la volonté délibérée de la société Kry's Burgers de dissimuler sur les bulletins de paie les heures réellement accomplies par le salarié à partir du 22 novembre 2022 n'est pas suffisamment caractérisée ;



Attendu que, par suite, la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé est rejetée tant à l'encontre de M. [Z] que de la société Kry's Burgers ;



- Sur le rappel de salaire au titre de la période du 24 juillet au 5 septembre 2017 :

Attendu que l'employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition ; qu'en cas de litige, c'est à l'employeur de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou ne s'est pas tenu à sa disposition ;



Attendu qu'en l'espèce une telle preuve n'est pas rapportée ; que la seule circonstance que les parties avaient signé une rupture conventionnelle est à cet égard insuffisante ; que la demande de rappel de salaire et des congés payés y afférents pour la période comprise entre le 24 juillet 2017, date de la fin de l'arrêt de travail du salarié, et le 5 septembre 2017, date de la rupture du contrat de travail, est donc accueillie ; que les montants alloués produiront intérêts du 4 mai 2018 au 4 mars 2020, sans capitalisation ;



- Sur le rappel de l'acompte prélevé sur le solde de tout compte :

Attendu que, en cas de contestation, l'employeur est donc tenu de prouver le paiement effectif du salaire ;



Attendu qu'en l'espèce la SELARL Alliance MJ ès qualités ne démontre pas que la somme de 900 euros prévelée sur le solde de tout au titre d'un acompte a effectivement été réglée à M. [N] ; que la demande tendant au paiement de ce montant est dès lors accueillie ; que ce montant produira intérêts du 4 mai 2018 au 4 mars 2020, sans capitalisation ;



- Sur le reliquat d'indemnité compensatrice de congés payés :

Attendu que le premier solde tout compte ainsi que l'attestation Pôle emploi établie le 5 septembre 2017 par la société Kry's Burgers mentionnent 31 jours de congés payés non pris, ce qui correspond à une indemnité compensatrice de congés payés de 1 777,64 euros brut; que ces documents sont conformes à la mention portée sur le bulletin de paie d'août 2017 ; qu'un second solde de tout compte a été établi sur la base de 21 jours de congés payés correspondant à une indemnité compensatrice de congés payés de 1 204,20 euros brut - montant effectivement payé au salarié ; que la société Kry's Burgers explique cette différence par une erreur commise initialement, 10 jours de congés payés pris du 23 décembre 2016 au 3 janvier 2017 ayant à ses dires été omis ; que toutefois la société ne démontre pas la prise effective de ces congés et que l'examen des bulletins de paie de M. [N] pour les mois considérés ne le confirme pas puisqu'aucune mention n'est portée à ce titre ; que la cour retient dès lors que M. [N] aurait dû bénéficier d'une indemnité compensatrice de congés payés de 31 jours et qu'il lui est dû la somme de 573,44 euros ; que ce montant produira intérêts du 4 mai 2018 au 4 mars 2020,sans capitalisation ;



- Sur l'exécution fautive du contrat de travail :

Attendu que, selon l'article 36 de la convention collective nationale de la restauration rapide, toute heure effectivement travaillée entre minuit et 2 heures du matin ouvre droit à une majoration du taux horaire de 10 % pour les salariés des niveaux I, II, III et IV, qu'ils soient ou non considérés comme travailleurs de nuit ; 



Attendu qu'en l'espèce il ressort du calendrier annoté et des témoignages fournis par M. [N] qu'il a pu effectuer des heures de travail de nuit ; qu'il est toutefois constant qu'il n'a pas bénéficié de la majoration susvisée ; que la société Kry's Burgers a a donc méconnu l'article 36 susvisé ;



Attendu que par ailleurs la société Kry's Burgers ne justifie pas avoir respecté les durées maximales de travail et minimales de repos prévues conventionnellement et légalement ;



Attendu qu'en revanche M. [N] ne justifie aucunement de la transmission tardive de l'attestation de salaire à la caisse primaire d'assurance maladie lors de son arrêt de travail pour maladie, pas plus qu'il n'établit avoir subi un préjudice à ce titre ; 



Qu'aucun préjudice n'est davantage caractérisé concernant la transmission tardive des documents de fin de contrat, l'accomplissement d'heures supplémentaires et l'absence de fourniture de travail et de salaire pour la période du 24 juillet au 5 septembre 2017 - ces deux derniers postes ayant fait l'objet d'un rappel de salaire ;



Qu'enfin, si M. [N] prétend avoir été dénigré par M. [Z], il ne l'établit pas, le seul témoignage de son concubin étant à cet égard insuffisant ; que le manquement à l'obligation de sécurité n'est donc pas caractérisé ;



Attendu que le préjudice résultant de l'absence de majoration des heures de nuit et de du non- respect des durées maximales de travail et minimales de repos est indemnisé par l'octroi de la somme de 1 000 euros ; qu'aucun intérêt n'est dû sur ce montant compte tenu de la procédure collective de la société Kry's Burgers ;



- Sur la remise des documents de fin de contrat rectifiés :

Attendu que, compte tenu de la solution donnée au litige, il y a lieu d'ordonner la remise de documents de fin de contrat modifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, sans qu'il soit besoin d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;



- Sur les frais irrépétibles :

Attendu qu'il convient pour des raisons tenant à l'équité d'allouer à M. [N] la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel, les dispositions du jugement relatives aux frais exposés en première instance étant quant à elles confirmées ;



- Sur les obligations de l'AGS :

Attendu que les observations formulées par l'AGS quant à l'étendue de ses obligations seront retenues ; que c'est notamment à bon droit que le Centre fait valoir que l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, qui ne ne constitue pas une créance due en exécution du contrat de travail au sens de l'article L. 3253-6 du code du travail, doit être exclu de sa garantie ;



PAR CES MOTIFS,

LA COUR, 



Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :



- mis à la charge de la société Kry's Burgers les sommes de :



- 3 395,96 euros brut, outre 339,50 euros brut de congés payés, à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires,



- 900 euros au titre de l'acompte indument prélevé,



- 573,44 euros au titre du reliquat des indemnités de congés payés,



sauf à dire que ces montants constituent des créances de M. [J] [N] au passif de la liquidation judiciaire de la société Kry's Burgers et qu'ils produisent intérêts au taux légal pour la seule période du du 4 mai 2018 au 4 mars 2020, sans capitalisation,



- mis à la charge de la société Kry's Burgers la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens, sauf à dire que la SELARL Alliance MJ ès qualités est condamnée au paiement de cette indemnité et des dépens,



- débouté M. [J] [N] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé,



L'infirme pour le surplus,



Statuant à nouveau sur les chefs réformés et ajoutant,



Fixe la créance de M. [J] [N] au passif de la liquidation judicaire de la société Kry's Burgers aux sommes de :



- 2 156 euros brut, outre 215 euros brut de congés payés, à titre de rappel de salaire pour la période du 24 juillet au 5 septembre 2014, outre intérêts au taux légal du du 4 mai 2018 au 4 mars 2020, sans capitalisation,



- 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, sans intérêts,



Ordonne à la SELARL Alliance MJ ès qualités de remettre à M. [J] [N] les documents de fin de contrat rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt dans le mois suivant sa signification, sans que cette condamnation ne soit assortie d'une astreinte,



Condamne la SELARL Alliance MJ ès qualités à payer à M.[J] [N] la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel,



Déclare le présent arrêt opposable à l'UNEDIC délégation AGS CGEA de Chalon-sur-Saône,



Rappelle que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-17 et L. 3253-19 du code du travail,



Dit que les indemnités allouées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens ne constituent pas une créance visée aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail et doivent être exclus de la garantie de l'AGS,



Dit que l'obligation de l'UNEDIC délégation AGS CGEA de de faire l'avance des sommes garanties ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire et justification de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,



Condamne la SELARL Alliance MJ ès qualités aux dépens d'appel.



LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,