Cour d'Appel · Chambre sociale — 5 octobre 2023

PS/SB



Numéro 23/3276





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 05/10/2023

 







 Dossier : N° RG 21/03518 - N° Portalis DBVV-V-B7F-IASJ 





Nature affaire :



Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail















Affaire :



[J] [R]



C/



S.A.S. PLAGECO DISTRIBUTION LECLERC















Grosse délivrée le

à :













RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 05 Octobre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 22 Mars 2023, devant :







Madame CAUTRES-LACHAUD, Président



Madame SORONDO, Conseiller



Madame PACTEAU, Conseiller



assistées de Madame LAUBIE, Greffière.



Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. 

























dans l'affaire opposant :









APPELANTE :



Madame [J] [R]

[Adresse 2]

[Localité 1]





Représentée par Maître GRIMAUD de la SELARL LAFITTE-HAZA SERIZIER GRIMAUD MOULET, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN









INTIMEE :



S.A.S. PLAGECO DISTRIBUTION LECLERC agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3] 

Centre LECLERC

[Localité 4]





Représentée par Maître CREPIN de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU et Maître LOOTEN de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de BORDEAUX

















sur appel de la décision 

en date du 13 OCTOBRE 2021

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONT DE MARSAN

RG numéro : 20/00005 











































EXPOSÉ DU LITIGE



Mme [J] [R] a été engagée le 6 octobre 2014 par la Sas Plageco Distribution, qui exploite un hypermarché de l'enseigne Leclerc à [Localité 4], en qualité d'employée commerciale de parapharmacie, niveau IIB, suivant contrat à durée déterminée relevant de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.



Le 1er mai 2015, elle a été engagée par contrat à durée indéterminée sur le même poste.



Elle a été en arrêt de travail pour maladie du 3 novembre 2015 au 5 juin 2016.



Elle a été en arrêt de travail pour maladie, puis en congé maternité puis en congés payés du 14 février 2018 au 4 octobre 2018.



Lors d'une visite de reprise le 8 octobre 2018, le médecin du travail a émis les préconisations suivantes': «'pas de port de charges de plus de 8 kg seule. Pauses assises régulières toutes les deux heures. Limiter présence aux inventaires hors parapharmacie'» A revoir avant le 8 janvier 2019.



Le 20 novembre 2018, le médecin du travail a réalisé une étude de poste et des conditions de travail dont les conclusions sont les suivantes': 

«'Ce poste de travail représente une pénibilité importante avec station debout prolongée, et fatigabilité comme pour l'ensemble du personnel de la parapharmacie. Cette pénibilité ne diffère cependant pas d'un autre espace de vente en parapharmacie voire en pharmacie traditionnelle.

Si les déplacements sont limités du fait de la présence d'une réserve à proximité, celle-ci est malheureusement placée dans un local technique. De plus l'étroitesse de cette réserve liée à son encombrement limite un déplacement fluide.

Les ports de charge répétés peuvent être générateurs de troubles musculo squelettiques et pourraient être améliorés par la présence d'un chariot à hauteur constante. 

Mme [R] effectue les tâches requises sur son poste au jour de l'étude de poste. Les restrictions préconisées en port de charge sont respectées. Le respect de pauses toutes les deux heures d'environ dix minutes est essentiel à son état de santé, et non de quelques minutes toutes les heures.

Une amélioration matérielle des conditions ergonomiques de travail général dans le local aiderait l'ensemble du personnel': chariot à hauteur constante, siège assis-debout, tapis «'antifatigue'» devant la caisse...

Le service de santé dispose d'une ergonome qui peut venir agrémenter ces propositions'».



Par courrier du 22 décembre 2018 portant pour objet «'proposition de poste suite à inaptitude à votre poste de travail'», l'employeur a proposé à Mme [R] un reclassement au poste de caissière à 32 h.



Par courrier du 28 décembre 2018, Mme [R] a manifesté son incompréhension au motif qu'elle n'avait pas été déclarée inapte à son poste.



Par courrier du 7 janvier 2019, l'employeur a maintenu sa proposition, indiquant que Mme [R] n'avait pas été déclarée inapte à son poste d'employée parapharmacie mais «'il s'agit de sauvegarder votre emploi car nous ne pourrons pas vous conserver à votre poste actuel'».



Par courrier du 18 janvier 2019, Mme [R] a refusé en faisant valoir qu'il s'agissait d'une modification de son contrat de travail et que les préconisations du médecin du travail n'étaient pas incompatibles avec son poste de travail en parapharmacie.





Par courrier du 21 janvier 2019, l'employeur a indiqué à Mme [R] que son poste de travail ne pourrait être adapté pour répondre aux préconisations du médecin du travail et l'a affectée à un poste en caisse à temps plein.



Par courrier du 22 janvier 2019, Mme [R] a refusé cette affectation.



Par courrier du même jour, l'employeur l'a dispensée de travailler. Le 23 janvier 2019, il l'a convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 4 février 2019.



Le 6 février 2019, elle a été licenciée pour motif réel et sérieux tenant à son refus d'affectation à un poste de caissière.



Le 15 janvier 2020, elle a saisi la juridiction prud'homale de Mont de Marsan.



Par jugement du 13 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Mont de Marsan a :

- dit et jugé que le licenciement repose sur des faits professionnels et qu'il est motivé par une cause réelle et sérieuse, celle de ne pas vouloir s'exécuter dans le nouveau poste de travail proposé,

- dit que la rupture du contrat de travail ne peut générer de dommages et intérêts,

- débouté Mme [R] de sa demande de dommages et intérêts,

- condamné la société Plageco Distribution à verser à Mme [R] la somme de 516,09 € au titre de la prime de fin d'année,

- condamné la société Plageco Distribution à verser à Mme [R] au titre de la participation et de l'intéressement pour les exercices 2018-2019 et 2019-2020 la somme de 2.387,96 € dès lors que Mme [R] se sera désistée du chèque n° 13178,

- débouté Mme [R] de sa demande d'article 700,

- condamné la société Plageco Distribution aux entiers dépens et frais d'exécution.



Le 28 octobre 2021, Mme [R] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 25 août 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [R] demande à la cour de : 



Réformer le jugement en ce qu'il :

- a dit et jugé que le licenciement reposait sur des faits professionnels et qu'il était motivé par une cause réelle et sérieuse, celle de ne pas vouloir s'exécuter dans le nouveau poste de travail proposé,

- a dit que la rupture du contrat de travail ne pouvait générer de dommages et intérêts,

- l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts,

- l'a déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile



Statuant à nouveau,



A titre principal, sur la nullité du licenciement,

Condamner la Sas Plageco à lui verser à la somme de 9.496,98 € au titre de l'indemnité liée à l'illicéité du licenciement et équivalente à 6 mois de salaire,



A titre subsidiaire, sur l'absence de cause réelle et sérieuse,

Condamner la Sas Plageco Distribution à lui verser la somme de 7.914,15 € à titre de dommages et intérêts pour les préjudices financier et moral qu'elle a subis et qui résultent directement du licenciement intervenu,



En tout état de cause, condamner la Sas Plageco Distribution à lui payer la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance, outre la somme de 1 500 € au titre des frais exposés en cause d'appel,



Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Mont-de-Marsan du 13 octobre 2021 en ce qu'il a :

- Condamné la Sas Plageco Distribution à lui verser la somme de 516,09 € au titre de la prime de fin d'année ,

- Condamné la Sas Plageco Distribution aux entiers dépens et frais d'exécution.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 13 avril 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Plageco Distribution demande à la cour de':



- Confirmer dans son intégralité le jugement en ce qu'il a :

. Dit et jugé que le licenciement reposait sur des faits professionnels et qu'il était motivé par une cause réelle et sérieuse, celle de ne pas vouloir s'exécuter dans le nouveau poste de travail proposé,

. Dit que la rupture du contrat de travail ne pouvait générer de dommages et intérêts,

. Débouté Madame [R] de sa demande de dommages et intérêts,

. Débouté Madame [R] de sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile,



- Y ajoutant :

. Condamner Madame [R] à lui verser la somme de 2.500€ au titre des frais exposés dans le cadre du présent contentieux, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

. La condamner aux entiers dépens. 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 22 février 2023.

 

MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la nullité du licenciement



La lettre de licenciement est rédigée comme suit':



«A l'issue de votre arrêt de travail, le médecin du travail a effectué une étude de poste et a conclu qu'il fallait organiser une pause assise de 10 minutes toutes les 2 heures, limiter le port de charges à moins de 8 kg ainsi que la présence aux inventaires.

Le directeur, M. [T] a avisé le médecin du travail par mail du 17 décembre 2018 en lui expliquant les raisons pour lesquelles ces restrictions n'étaient pas compatibles avec l'organisation de la parapharmacie qui implique de rester régulièrement seule dans l'espace de vente.

Il a donc proposé au médecin de vous affecter à un poste en caisse et celui-ci a indiqué qu'il n'y avait aucune contre-indication physique.

Nous vous avons donc proposé ce poste avec un horaire de 32 h qui correspond à celui pratiqué par la grande majorité de nos caissières.

Par deux fois, nous avons réitéré notre proposition eu égard à la modification contractuelle qu'elle entraîne.

Par courrier du 18 janvier 2019 vous avez refusé cette affectation et exigé de reprendre votre poste.

Pour préserver votre emploi le 21 janvier 2019, nous vous avons fait savoir que votre affectation n'entraînera finalement aucune modification de votre contrat de travail à savoir 36.75 heures coefficient IIB de la convention collective et que nous vous attendions donc au poste de caissière.

Mais lors de votre reprise, vous avez refusé une nouvelle fois d'aller en caisse.

La parapharmacie est un rayon du magasin et dans notre entreprise les salariés sont susceptibles d'être affectés à tout poste de travail dès lors que ce changement n'entraîne pas de modification contractuelle et est nécessité par les besoins de l'entreprise.

Tel est le cas en ce qui vous concerne ce que vous ne semblez pas comprendre.

Dans ces conditions, nous avons décidé de vous licencier pour motif réel et sérieux.'»



L'article L.1132-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte en raison de son état de santé.



Suivant l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations':

- constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ;

- constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. 

La discrimination inclut : 

1° Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ;

2° Le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2.



En application de l'article L.1132-4 du code du travail, est nul tout acte ou disposition pris à l'égard d'un salarié contraire au principe de non discrimination ci-dessus.



En application de l'article L.1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de l'article L.1132-1, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Mme [R] invoque les éléments suivants':



- l'avis du 8 octobre 2018 du médecin de travail': 

Il s'agit d'un avis d'aptitude avec préconisations, à savoir pas de port de charges de plus de 8 kg, pauses assises régulières toutes les deux heures, limiter la présence aux inventaires hors parapharmacie.



- l'étude de poste et des conditions de travail du 20 novembre 2018':

Le directeur de l'hypermarché, M. [T], a été présent «'partiellement'», et Mme [P] [Y], pharmacienne responsable de l'espace parapharmacie, a été présente pendant toute l'étude. Il a été constaté qu'à cette date Mme [R] effectuait les tâches requises à son poste, que la restriction de port de charges était respectée et que celle relative à une pause toutes les deux heures ne l'était pas puisque celle-ci avait été «'découpée par sa responsable en "trois minutes toutes les heures à l'étage"'», indiqué que le respect de pauses toutes les deux heures d'environ dix minutes est essentiel à l'état de santé de la salariée, et conseillé la mise en place de matériel pour l'amélioration des conditions de travail de l'ensemble du personnel (chariot à hauteur constante, siège assis-debout, tapis antifatigue devant la caisse), l'employeur étant à cet égard orienté vers l'ergonome du service de santé au travail. Il est observé que le siège assis-debout de la caisse «'semble ne pas être utilisé'» peut-être par son inconfort, sa lourdeur et son peu de maniabilité (pas de roulettes ni de frein). Ni le directeur du magasin ni la pharmacienne responsable de la parapharmacie n'ont fait état d'une incompatibilité des restrictions émises par le médecin du travail avec le poste de la salariée.



 - le courrier du 22 décembre 2018 de l'employeur':

Il a pour objet': «'proposition de poste suite à inaptitude à votre poste de travail'». Il y est fait état des restrictions du médecin du travail puis indiqué que par mail du 17 décembre 2018, le directeur du magasin a informé le médecin du travail qu'il envisageait un reclassement au poste de caissière, poste permettant de répondre à ces restrictions relevées par le médecin du travail. Il n'est pas fait état d'une incompatibilité de ces restrictions avec le poste de la salariée.



- son courrier à l'employeur du 28 décembre 2018, par lequel elle observe qu'elle n'a pas été déclarée inapte par le médecin du travail et indique qu'elle a sollicité un rendez-vous avec le médecin du travail qui aura lieu le 3 janvier 2019';



- le courrier du 7 janvier 2019 de l'employeur':

Il y fait état d'un échange le 3 janvier 2019 avec le médecin du travail sur ses restrictions et indiqué que celui-ci a compris les raisons pour lesquelles celles-ci sont incompatibles avec l'organisation de la parapharmacie. Ces raisons ne sont pas explicitées. L'employeur poursuit qu'il a demandé au médecin du travail si l'état de santé de la salariée lui permettait d'occuper un poste en caisse et fait état de sa réponse positive. Il conclut que la salariée n'a pas été déclarée inapte à son poste d'employée parapharmacie et que la proposition faite vise à sauvegarder son emploi car elle ne pourra être conservée à son poste actuel.



- le courrier du 18 janvier 2019 de la salariée':

Elle observe qu'elle n'a pas été déclarée inapte par le médecin du travail et que l'étude de poste ne relève aucune incompatibilité entre son poste de travail et son état de santé de sorte qu'il ne peut lui être proposé un reclassement avec changement de poste qui constituerait en outre une modification de son contrat de travail au motif que le poste proposé est un poste à temps partiel.

S'agissant des restrictions au poste et de leur compatibilité avec l'organisation de la parapharmacie, elle observe':

. concernant la pause de 10 minutes toutes les 2 h, qu'il n'est pas spécifié que cette pause doit être prise en salle de pause, qu'elle pourrait l'être sur le siège assis-debout en continuant à travailler et que les salariés ne sont pas autorisés par la responsable à utiliser ce siège';

. concernant le port de charges de plus de 8 kg, que les cartons de plus de 8 kg représentent environ un quart des livraisons'; que les cartons sont la plupart du temps déballés là où ils sont livrés, les marchandises manquantes étant apportées en rayon et celles restantes stockées dans la réserve'; elle rappelle qu'il a été préconisé un chariot à hauteur constante comme amélioration des conditions de travail de tous les salariés.



- le courrier de l'employeur du 21 janvier 2019 par lequel il indique à la salariée qu'il n'est pas envisageable d'adapter son poste aux restrictions formulées par le médecin du travail et que, pour préserver son emploi, il l'affecte à un poste en caisse à temps plein n'entraînant pas de modification de son contrat de travail.

- le courrier du 22 janvier 2019 de la salariée par lequel elle indique 

. qu'elle a été embauchée comme employée commerciale en parapharmacie et a le diplôme de préparateur en pharmacie,

. qu'elle n'a pas été déclarée inapte'; qu'il a été préconisé un aménagement de son poste et qu'il est possible d'adapter son poste de travail.



- le courrier du l'employeur du 22 janvier 2019 par lequel il dispense la salariée de travailler dans l'attente de sa décision';



- un mail adressé par la salariée le 25 novembre 2018 au médecin du travail par lequel elle indique que ses relations avec sa responsable se sont dégradées depuis l'étude de poste, décrivant': «'Elle me réprimande à n'importe quelle occasion, m'exclut de toutes les conversations (ne me parle que pour me commander un travail ou pour me faire de mauvaises remarques). Cela fait 3 semaines que je fais toutes les fermetures'»';



- la réponse du médecin du travail par mail du 26 novembre 2018 par lequel il recommande à la salariée de rencontrer au plus vite son médecin traitant pour s'arrêter et de prendre du recul pour garder une image positive d'elle-même, et, dans le même temps, de discuter en médiation avec le directeur du magasin et la responsable de la parapharmacie de l'organisation de travail';



- un mail adressé par la salariée le 8 janvier 2019 à l'inspection du travail et la réponse du 16 janvier 2019 d'un contrôleur du travail qui lui indique qu'elle n'a pas été déclarée inapte au poste de sorte que l'employeur n'est pas fondé à envisager un reclassement pour inaptitude'; qu'il semble laisser entendre dans son courrier du 7 janvier 2019 que les préconisations du médecin du travail ne lui permettent pas de la garder dans son poste actuel mais ne peut envisager un licenciement pour inaptitude'; qu'en droit, elle n'est pas tenue d'accepter la modification de son poste car il appartient à l'employeur de tenir compte des restrictions et préconisations du médecin du travail dans le cadre de son poste actuel';



- une attestation de [X] [O] du 27 juin 2020, en stage à la parapharmacie du magasin du 21 novembre 2017 au 21 décembre 2017 et du 23 novembre 2018 au 23 décembre 2018, suivant laquelle l'ambiance était excellente au cours de son premier stage lors duquel le responsable de la parapharmacie était M. [H]. Lors de son second stage, la responsable était Mme [Y] qu'elle décrit comme «'froide'», «'autoritaire'»'; elle fait état d'une ambiance pesante en sa présence, d'une attitude sèche de cette dernière à l'égard de Mme [R] et de remarques à cette dernière concernant son travail alors même que Mme [Y] travaillait de la même façon. Elle indique que les livraisons étaient faites dans la parapharmacie et que les cartons étaient déballés et leur contenu soit mis en rayon soit stocké dans la réserve.



- une page internet relative aux parapharmacies de l'enseigne Leclerc, d'après laquelle celles-ci sont sous la responsabilité d'un ou plusieurs docteurs en pharmacie «'entourés de préparateurs en pharmacie, de diététiciens et/ou d'esthéticiennes'»,



- une offre d'emploi de la société Plageco Distribution du 24 septembre 2013 portant sur un poste de «'conseiller de vente en parapharmacie'»'; il est demandé le brevet professionnel de préparateur en pharmacie et un courrier du 27 septembre 2013 de la salariée par lequel elle a postulé à cette offre';



- un courrier du 10 juillet 2014 de la salariée par lequel elle a postulé à une offre d'emploi «'017YR62'» «'parue le 9 juillet 2014 pour un poste de préparatrice en pharmacie'; il n'est pas permis de déterminer qu'il s'agit d'une offre d'emploi de la société Plageco Distribution';



- une offre d'emploi de la société Plageco Distribution du 26 janvier 2021 pour un poste de vendeur/vendeur en parapharmacie, pour lequel sont demandés un diplôme dans le domaine de l'esthétique/cosmétique et des compétences techniques et législatives liées aux produits pharmaceutiques et cosmétologiques.



Ainsi, la salariée produit des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination entre son état de santé et son licenciement.



La Sas Plageco Distribution fait valoir':



- que le changement proposé relevait du pouvoir de direction de l'employeur aux motifs que':

. que Mme [R] a été engagée en qualité d'employée commerciale classée niveau IIB et il s'agit de la classification de tous les employés commerciaux sans formation particulière et des hôtes et hôtesses de caisse';

. la parapharmacie est un rayon comme la ligne de caisse et le contrat de travail prévoyait qu'elle pouvait être «'affectée à tout poste correspondant à sa qualification'»';

. le fait qu'elle est titulaire du diplôme de préparateur en pharmacie, qui permet de procéder à la délivrance de médicaments et au traitement d'ordonnance, est indifférent pour occuper le poste d'employée commerciale à la parapharmacie laquelle ne nécessite la possession d'aucun diplôme particulier';

. Mme [R] n'a pas été déclarée inapte car elle pouvait être affectée à tout poste d'employée commerciale.



Cependant, le changement d'attributions requiert l'accord du salarié lorsqu'il se traduit par un changement de qualification, celle-ci étant déterminée par le poste occupé. Or, il ressort de la description des tâches de la salariée dans l'étude de poste («'...effectue des conseils auprès de clients et des ventes en phytothérapie, hygiène et premiers soins adultes et enfants, herboristerie, tisanerie, cosmétologie, accessoires pour bébés et dispositifs vétérinaires...'» comme des offres d'emploi d'employé commercial de parapharmacie de la société Plageco Distribution de 2013 et 2021 que le poste occupé par la salarié nécessite une qualification particulière tenant à la connaissance des produits de parapharmacie et à l'aptitude à conseiller la clientèle. Dès lors, l'affectation de la salariée à un poste d'hôtesse de caisse, qui ne nécessite pas cette qualification particulière, constitue une modification, non des conditions de travail, mais du contrat de travail et suppose dès lors l'accord de la salariée.



De même, contrairement à ce qu'allègue la Sas Plageco Distribution, seul le contrat à durée déterminée du 6 octobre 2014, et non le contrat à durée indéterminée du 1er mai 2015, prévoit une affectation possible à tout poste correspondant à la qualification de la salariée. Le contrat à durée indéterminée du 1er mai 2015 porte sur un poste d''«'employée commerciale parapharmacie'» et aucune clause ne prévoit une polyvalence à tout poste d'employée commerciale.



Enfin, l'aptitude du salarié est appréciée par le médecin du travail au regard du poste occupé par le salarié, et non, comme allégué par l'employeur, de l'ensemble des postes de même classification.



- que le changement proposé était justifié aux motifs':



. du comportement de la salariée à l'égard de sa responsable, fait qui devait être pris en considération dans la recherche d'une nouvelle affectation':

. que les restrictions émises par le médecin du travail sont incompatibles avec le poste occupé par la salarié aux motifs':

que Mme [R] devait bénéficier d'une pause de 10 minutes toutes les 2 heures, ce qui n'était pas compatible avec le faible effectif du rayon'; cela suppose de laisser le rayon seul, ce qui est inenvisageable';

que les livraisons sont déposées à la réception du magasin où les salariés des rayons concernés viennent les récupérer'; la parapharmacie fonctionne avec une responsable et deux salariés, soit un petit effectif, et a une amplitude d'horaires d'ouverture importante'; une salariée est présente seule le matin et la seconde est présente en fin de journée, la première étant chargée d'aller chercher les livraisons à la réception';



L'employeur produit':



- un compte-rendu d'enquête du 15 décembre 2018 du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail relativement à des risques psycho-sociaux au rayon parapharmacie auxquels sont exposés Mme [R] et la responsable de la parapharmacie. Il ne produit que l'audition de Mme [R] et non celle de sa responsable. L'analyse du CHSCT est la suivante': «'[J] [R] a du mal à accepter le management de sa responsable': les plannings sont pourtant aménagés en fonction de ses restrictions médicales (pas de levée de poids de + de 8 kg, donc pas de mise en rayon, donc + de fermetures), les pauses toutes les 2 h comme recommandé par la médecine du travail. La perception de son travail est très différente de l'objectif de l'entreprise qui est le conseil et la vente. [J] n'est pas bien dans son travail. [P] est lassée de cette situation'; l'usure est en train de prendre le dessus'» et les mesures préconisées sont «'entretien à envisager urgent pour rappeler clairement les consignes de l'entreprise dans leur travail'».



- un mail adressé le 18 décembre 2018 par le directeur du magasin au médecin du travail qui a pour objet «'reclassement Mme [J] [R]'», ainsi rédigé «'Je fais suite à notre conversation téléphonique du 17 décembre dernier au cours de laquelle nous avons échangé sur l'avenir de Mme [J] [R]. Les aménagements réalisés sur son poste et notamment sur l'organisation de la parapharmacie, ne nous permettent pas d'avoir une équité au sein du service et d'assurer de manière professionnelle et pérenne un service et conseil auprès de notre clientèle. Lors de notre échange, vous avez convenu en tout point cet état de fait et je vous en remercie. Comme évoqué, nous allons proposé à Mme [J] [R] un reclassement sur un poste d'hôtesse de caisse. Je ne manquerai pas de revenir vers vous pour vous informer de la suite de ce dossier et vous remercie pour l'écoute et le travail que nous réalisons conjointement.'»



- deux plannings de la parapharmacie du 4 novembre au 8 février et du 12 octobre au 14 décembre d'années indéterminées.



Il est à observer que le médecin du travail a émis une restriction de port de charges, mais non une restriction à la mise en rayon. Par ailleurs, d'après les courriers échangés avec la salariée et la lettre de licenciement, la proposition du poste d'hôtesse de caisse est sans rapport avec les relations de Mme [R] avec la responsable de la parapharmacie.



Par ailleurs, du 8 octobre 2018 jusqu'à l'arrêt de travail pour maladie de Mme [R] le 25 décembre 2018, soit pendant deux mois et demie, elle a travaillé, dans le respect des restrictions du médecin du travail, sauf à observer que jusqu'au 20 novembre 2018, la pause préconisée toutes les deux heures a été remplacée par une pause très courte toutes les heures. De même, dans le mail ci-dessus, l'employeur fait état d'une absence d'équité entre les salariés du fait des restrictions, et non d'une incompatibilité des restrictions avec le poste occupé, qu'il n'a pas non plus invoquée lors de l'étude de poste ni explicitée dans ses échanges postérieurs avec la salariée'; c'est seulement lors de la notification du licenciement qu'il a invoqué le fait que ces restrictions étaient incompatibles avec le fait de rester régulièrement seule dans l'espace de vente, sans évoquer alors la prise en charge des livraisons le matin. En outre, l'employeur ne justifie en rien ni que le médecin du travail a admis une telle incompatibilité ni qu'il a indiqué que la proposition d'affectation de la salariée à un poste d'hôtesse de caisse ne comportait aucune contre-indication. Enfin, il ressort des plannings produits que le pharmacien responsable de la parapharmacie n'y figure pas et qu'un salarié est présent seul uniquement le matin de 8 h 45 jusqu'à 10 h et le soir de 18 h à 19 h 15, soit pendant des périodes de moins de deux heures.



Il ressort de ces éléments que les restrictions ne sont pas incompatibles avec le poste occupé par la salariée d'employée commerciale de parapharmacie et qu'afin de ne pas avoir à aménager son poste de façon pérenne, l'employeur a entendu imposer à la salariée une affectation à un poste d'hôtesse de caisse constitutive d'une modification de son contrat de travail. Dès lors, le licenciement est nul pour être en lien avec les restrictions émises par le médecin du travail et donc l'état de santé de la salariée. Le jugement sera infirmé.



En application de l'article 1235-3-1 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Le salaire de Mme [R], de 1.582,83 €, n'est pas discuté. Il doit donc lui être alloué une somme de 9.496,98 € en réparation des préjudices résultant du licenciement. En application de l'article 1231-7 du code civil, cette somme porte intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.



Sur les autres demandes



La Sas Plageco Distribution, qui succombe, sera condamnée aux dépens et à payer à Mme [R] une somme de 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et déboutée de sa demande de ce chef.















PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,




Infirme dans les limites de l'appel, le jugement du conseil de prud'hommes de Mont de Marsan du 13 octobre 2021 sauf en ce qui concerne les sommes dues au titre de la prime de fin d'année,





Statuant de nouveau et y ajoutant,





Dit le licenciement de Mme [J] [R] nul,





Condamne la Sas Plageco Distribution à payer à Mme [J] [R] la somme de 9.496,98 € en réparation des préjudices résultant du licenciement,





Condamne la Sa Plageco Distribution aux dépens de première instance et d'appel,





Condamne la Sas Plageco Distribution à payer à Mme [J] [R] la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande de ce chef.




Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,