Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 11 octobre 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



--------------------------







ARRÊT DU : 11 OCTOBRE 2023







PRUD'HOMMES



N° RG 20/05227 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-L3GG











Madame [S] [L]



c/



Madame [W] [N]-[X]

















Nature de la décision : AU FOND















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 novembre 2020 (R.G. n°F 20/00008) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BERGERAC, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 24 décembre 2020,





APPELANTE :

Madame [S] [L] en qualité d'exploitante à titre personnel de 

l'établissement [5] de [Localité 3], née le 17 Mai 1985 à [Localité 3], demeurant [Adresse 2]

N° SIRET : 499 218 105 00025

représentée par Me Pierre FONROUGE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX, assistée de Me Sarah BACHELET, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE





INTIMÉE :

Madame [W] [N]-[X]

née le 19 Mai 1998 à [Localité 3] de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me CUISINIER et Me Elise VALADE, avocat au barreau de BERGERAC







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 juin 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie HYLAIRE, présidente chargée d'instruire l'affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



Greffier lors des débats : Séléna Bonnet,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.









***





EXPOSÉ DU LITIGE



Alors qu'elle préparait un baccalauréat en gestion/administration, Mme [W] [N]-[X], née en 1998, a effectué un stage d'un mois du 21 septembre 2015 au 17 octobre 2015 au sein d'une salle de sports à l'enseigne [5] exploitée à titre personnel par Madame [S] [L], alors amie de ses parents.

Mme [N]-[X] prétend qu'à l'issue de ce stage, elle a été engagée en qualité d'employée polyvalente par Mme [L] et a travaillé, sans être rémunérée jusqu'en septembre 2017, puis du 23 au 27 octobre 2017, date à laquelle il lui a été remis un chèque de 180 euros.

Elle soutient avoir effectué 20 heures par semaine de septembre à décembre 2015 puis 40 heures de janvier 2016 à septembre 2017, même si, à compter de l'embauche en juin 2017 d'un autre salarié, M. [Y] [J], ses heures ont été progressivement diminuées jusqu'à la contraindre à partir.



Mme [L] soutient qu'à l'issue du stage, elle a accepté que Mme [N]-[X] effectue ponctuellement quelques heures de travail à l'accueil des clients mais que celle-ci s'est opposée à l'établissement d'un contrat de travail.

Mme [L] précise que les heures effectuées par Mme [N]-[X] ont été rémunérées en espèces, ajoutant que l'accueil de la salle n'était ouvert que de 16h à 20h30 et de 17h à 20h durant l'été.

Elle prétend que, suite aux difficultés d'inscription en BTS, et alors qu'elle avait proposé à Mme [N]-[X] de voir avec Pôle Emploi en vue de la conclusion d'un contrat aidé, la relation de travail a pris fin le 5 décembre 2016, Mme [N]-[X] lui ayant adressé un SMS indiquant qu'elle ne souhaitait plus travailler au sein de la salle de sports.



Le 4 juillet 2019, sollicitant la reconnaissance de la qualité de salariée, contestant la rupture du contrat de travail et réclamant diverses indemnités au titre de la rupture et du travail dissimulé ainsi que des rappels de salaire, Mme [N]-[X] a saisi le conseil de prud'hommes de Bergerac qui, par jugement rendu le 30 novembre 2020, a :

- déclaré l'action de Mme [N]-[X] recevable, bien fondée et non prescrite,

- constaté qu'il y a eu une relation de travail de septembre 2015 à septembre 2017 et du 23 octobre 2017 au 27 octobre 2017 entre Mme [N]-[X] et Mme [L] qui s'analyse en un contrat à durée indéterminée, à temps complet, à hauteur de 35 heures, 

- fixé le salaire mensuel de Mme [N]-[X] à 1.480,27 euros bruts, en application du taux horaire du SMIC de l'année 2017,

- dit que la rupture du contrat de travail entre Mme [N]-[X] et Mme [L] est intervenue le 27 octobre 2017 et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné Mme [L] à verser à Mme [N]-[X] les sommes suivantes : * 22.204,05 euros à titre de rappel de salaires pour la période allant de juillet 2019 [en réalité 2016] à septembre 2017,

 * 2.220,40 euros au titre des congés payés afférents,

* 8.881,62 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 2.960,54 à titre de dommages et intérêts compte-tenu de la rupture du contrat,

* 2.960,54 euros au titre de l'indemnité de préavis,

* 296,05 euros au titre des congés payés sur préavis,

* 740,13 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

* 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- dit que l'ensemble des sommes allouées seront assorties des intérêts légaux en application de l'article 1231-7 du code civil à compter du jugement, capitalisés en application de l'article 1343-2 du code civil,

- condamné Mme [L] à remettre à Mme [N]-[X] l'attestation Pôle Emploi, les bulletins de salaire pour la période travaillée, le certificat de travail et ce, sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 15ème jour de la notification du jugement, 

- dit que la décision sera assortie de l'exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile, 

- condamné Mme [L] aux dépens et aux éventuels frais d'exécution. 



Par déclaration au greffe du 24 décembre 2020, Mme [L] a relevé appel de cette décision. Elle a interjeté un appel complémentaire le 12 mars 2021.

Par mention au dossier du 19 octobre 2021, le conseiller de la mise en état a joint les deux procédures sous le numéro RG 20/05227.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 24 mars 2021, Mme [L] demande à la cour d'infirmer le jugement dont appel et, statuant à nouveau, de :

A titre principal,

- constater que Mme [N]-[X] a démissionné le 5 décembre 2016, qu'elle ne travaillait pas à temps complet et a été rémunérée pour toutes les heures effectuées, 

- constater que les demandes relatives à la rupture du contrat de Mme [N]-[X] sont prescrites, 

- déclarer Mme [N]-[X] irrecevable en toutes ses demandes relatives à la 

rupture du contrat et l'en débouter, 

- constater que la demande de Mme [N]-[X] relative à l'indemnité pour travail dissimulé est prescrite,

- déclarer Mme [N]-[X] irrecevable en sa demande au titre de l'indemnité 

pour travail dissimulé et l'en débouter, 

- débouter Mme [N]-[X] de sa demande de rappel de salaire et de congés 

payés afférents, 

A titre subsidiaire,

- constater que la rupture des relations s'analyse en une démission datée du 5 décembre 2016,

- constater que Mme [N]-[X] n'a pas travaillé au-delà du 6 janvier 2017, 

date de fin de son préavis,

- constater que Mme [N]-[X] ne démontre pas le nombre d'heures effectuées entre le 4 juillet et le 6 janvier 2017, 

- constater que Mme [N]-[X] ne travaillait pas à temps complet,

- constater l'absence d'intention de Mme [L] quant à l'infraction de travail dissimulé, 

- débouter Mme [N]-[X] de ses demandes au titre de la rupture du contrat 

de travail du fait de sa démission,

- réduire le montant des rappels de salaires à la somme de 3.780,97 euros correspondant aux heures effectuées entre le 4 juillet et le 6 janvier 2017,

- débouter Mme [N]-[X] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail 

dissimulé,

En tout état de cause,

- débouter Mme [N]-[X] du surplus de ses demandes et la condamner à la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 juin 2021, Mme [N]-[X] demande à la cour de dire Mme [L] exerçant sous l'enseigne [5] recevable mais mal fondée en son appel, la débouter de l'intégralité de ses demandes, dire Mme [N]-[X] recevable et bien fondée en ses demandes et, y faisant droit :

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : 

* constaté qu'il y a eu une relation de travail de septembre 2015 à septembre 2017 et du 23 octobre 2017 au 27 octobre 2017 qui s'analyse en un contrat à durée indéterminée à temps complet à hauteur de 35 heures,



* fixé son salaire mensuel à 1.480,27 euros bruts en application du taux horaire SMIC de l'année 2017, 

* dit que la rupture du contrat de travail est intervenue le 27 octobre 2017 et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* condamné Mme [L] à lui verser des sommes suivantes à titre de rappel de salaires pour la période allant de juillet 2019 [erreur matérielle : 2016] à septembre 2017 ainsi que les congés payés afférents, à titre d'indemnité forfaitaire allouée en matière de travail dissimulé, à titre de dommages et intérêts compte tenu de la rupture du contrat, d'indemnité de préavis et congés payés ainsi qu'au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- dire que les sommes mises à la charge de Mme [L] produiront intérêts au taux légal (taux applicable entre un particulier et un professionnel) à compter de la saisine du conseil de prud'hommes en application de l'article 1231-7 du code civil, 

- dire que les intérêts seront capitalisés en application de l'article 1343-2 du code civil, 

- condamner Mme [L] à lui verser la somme de 3.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens en ceux compris les frais éventuels d'exécution. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 1er juin 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 27 juin 2023.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



A titre liminaire, au regard des explications de l'appelante et de l'intimée, l'existence d'un contrat de travail n'est pas discutée mais les parties sont en désaccord sur les points suivants :

- le nombre d'heures de travail effectuées,

- le paiement de la rémunération correspondante,

- la date et les modalités de la rupture du contrat.



Mme [L] soulève l'irrecevabilité des demandes en paiement fondées sur la rupture du contrat et sur l'existence d'un travail dissimulé en soutenant que la rupture du contrat est intervenue le 5 décembre 2016, à l'initiative de Mme [N]-[X] qui lui a adressé à cette date un SMS exprimant sa volonté de mettre un terme à la relation de travail qui a pris fin à l'expiration du préavis le 6 janvier 2017.



Il convient donc de déterminer la date exacte de la rupture avant de statuer sur les autres demandes de Mme [N]-[X].



Sur la date de la rupture de la relation contractuelle



Mme [N]-[X] soutient que la date de la rupture de la relation de travail doit être fixée au 27 octobre 2017.

Elle conteste la portée du SMS qu'elle a adressé le 5 décembre 2016, soulignant son jeune âge (17 ans) ainsi que l'affection qu'elle portait à Mme [L], et prétend avoir ensuite continué à travailler au sein de la salle de sports, ce dont témoigneraient le chèque de 180 euros daté du 6 novembre 2017 ainsi que les attestations de Mesdames [A], [Z] et [F] et de M. [G] :

- Mme [A] déclare s'être rendue en mai 2017 pendant sa pause déjeuner entre 12h et 14h à la salle de sports, avoir été reçue par Mme [N]-[X] qui l'a renseignée et lui a donné les documents nécessaires pour son inscription et, qu'étant voisine de la salle, elle avait aperçu régulièrement Mme [N]-[X] à l'accueil ;

- Mme [Z], amie d'enfance de Mme [N]-[X], indique qu'en 2017, elle venait régulièrement déposer Mme [N]-[X] à la salle et l'y rechercher et estime que Mme [N]-[X] était 'obnubilée ou manipulée' par Mme [L] ;

- Mme [F] indique avoir accompagné son conjoint lors de son inscription à la salle en 2017, que celui-ci a été accueilli par Mme [N]-[X] qui a fait son inscription, lui a fait visiter les lieux et lui a indiqué le fonctionnement des machines ainsi que les consignes de sécurité ;

- M. [G] déclare avoir pris un abonnement à la salle pour l'année 2017/2018, que son inscription a été faite par Mme [N]-[X] qui lui a fait visiter les locaux, lui a expliqué le fonctionnement des machines ainsi que les consignes de sécurité et qu'il a vu celle-ci à plusieurs reprises lors de ses venues à la salle. 



Sont également versés aux débats :

- des SMS dont l'un, daté du 26 janvier 2017, dans lequel il est indiqué à Mme [N]-[X] par un expéditeur non identifiable qu'elle a oublié son passeport [à la salle], ce à quoi elle répond merci et demande que le bonjour soit passé à '[S]'[Mme [L]] ;

- l'attestation de Mme [PB] [M], sa mère, exploitante du restaurant Le Richelieu à [Localité 3], datée du 3 juillet 2019 qui déclare que sa fille a travaillé pour [S] [L] 'pendant 2 ans', sans être déclarée ni payée, avec la promesse d'un contrat de travail dans le cadre du BTS qu'elle envisageait de suivre mais qui n'a pas pu être régularisé, faute pour Mme [L] d'avoir répondu à temps à l'établissement scolaire ;

- l'attestation de sa tante, Mme [P] [D] [N], datée du 1er juillet 2019, qui déclare avoir été engagée par la salle de sports il y a 3 ans, que c'était sa nièce qui s'occupait de la partie administrative de la salle et qui traitait ses demandes car Mme [L] n'était jamais là et qui indique avoir très souvent déposé sa nièce à la salle de sports durant presque trois ans.



Mme [L] soutient que la rupture du contrat est intervenue le 5 décembre 2016, à l'initiative de Mme [N]-[X] qui lui a adressé un SMS exprimant sa volonté de mettre un terme à la relation de travail qui a pris fin à l'expiration du préavis le 6 janvier 2017.

Ce SMS est ainsi rédigé : 'je pense que tu t'en sortira bien sans mon aide je pense qu'il et temps pour moi de trouver du travail ailleurs sans être en conflit avec toi car je t'apprécie mais je ne peut pas continuer financièrement Je conte essayer de trouver un travaille sur [Localité 3] en première vue J'espère que tu m'en voudra pas bonne soirée'.



Mme [L] invoque ensuite les contradictions de l'intimée qui évoquerait successivement une date de fin de la relation contractuelle au 27 octobre 2017, puis en janvier 2018 ou décembre 2017 et s'étonne également du peu d'éléments invoqués par Mme [N]-[X] au soutien de ses demandes.

Elle ajoute que, pour justifier de ces dates, Mme [N]-[X] produit les attestations de sa mère et de sa tante, dont elle conteste le caractère probant au regard de difficultés l'ayant opposée à ces deux témoins, et qui évoquent tantôt deux ans, tantôt trois ans de travail.

Elle explique le chèque de 180 euros émis le 6 novembre 2017 comme correspondant à une dépense qualifiée de 'personnelle' par sa comptable, soutenant avoir émis ce chèque en règlement des prestations de garde d'enfant effectuées à plusieurs reprises par Mme [N]-[X], chèque qui témoignerait des liens d'amitié qu'elles entretenaient, résultant aussi du tutoiement dans les messages échangés et incompatibles avec le fait que Mme [N]-[X] puisse prétendre avoir travaillé pendant trois ans sans être payée.



Mme [L] critique par ailleurs le document adressé par Mme [N]-[X] à son amie correspondant à une ébauche de grille tarifaire que Mme [N]-[X] aurait recopiée en novembre 2016 pour la renseigner ensuite de sa propre main.



Elle produit des attestations de :

- M. [B], client de la salle de sports, qui déclare ne plus avoir vu Mme [N]-[X] après 2016 ;

- M. [T], également client, qui indique ne plus avoir vu Mme [N]-[X] après décembre 2016 et avoir ensuite été accueilli par '[O]' et '[S]' mais aussi [Y], [V] et [H], ce que confirme Mme [I], une autre cliente ;

- M. [Y] [J], engagé du 19 juin 2017 au 5 septembre 2017, qui déclare avoir travaillé seul et que, bien que passant plus de 35 heures dans la salle 

- en sus de ses heures de travail -, il n'a jamais vu Mme [N]-[X] travailler dans le centre ; 

- M. [O] [K], stagiaire dans l'établissement du 5 décembre 2016 au 9 juin 2017, qui déclare avoir travaillé 15 jours en décembre 2016 avec Mme [N]-[X] qui lui aurait indiqué qu'elle arrêtait son travail au club pour travailler à la mairie de [Localité 3] et ne l'avoir plus revu par la suite, sauf pour passer brièvement remettre des documents en janvier 2017.



Mme [L] ajoute qu'à partir de janvier 2017, elle a justement embauché des salariés pour s'occuper de l'accueil des clients :

- M. [K] de décembre 2016 à juin 2017,

- M. [J] de juin à septembre 2017,

- Mme [E] d'octobre 2017 à décembre 2019,

- M. [C], stagiaire de novembre 2017 à août 2018.



Elle invoque enfin les relevés de présence de l'établissement pour l'année 2017 qui montrent que Mme [N]-[X] n'est jamais venue sauf durant la première semaine de janvier correspondant à la fin de son préavis et sauf en octobre et trois jours en novembre 2017, période au cours de laquelle Mme [N]-[X] a gardé sa fille.

Elle ajoute qu'en 2017, Mme [N]-[X] travaillait pour le restaurant de sa mère, Le Richelieu, qui avait ouvert en mai, ce que démontreraient des captures d'écran Facebook où Mme [N]-[X] est en tenue de restaurant ainsi que les commentaires qui ont suivi saluant les performances de cet établissement, outre l'attestation de Mme [I] attestant de la présence de Mme [N]-[X] dans ce restaurant.

Mme [N]-[X] conteste avoir été engagée par cet établissement, exposant y avoir seulement travaillé à titre exceptionnel pour aider sa famille lors de soirées spéciales qui y étaient organisées, relevant en outre que la photographie produite par l'appelante concerne le mois de juin 2018, soit plus de 8 mois après la rupture du contrat.

Elle ajoute qu'à compter du mois de janvier 2017, Mme [L], consciente des risques encourus en raison du travail dissimulé, lui a demandé de ne plus badger à son arrivée dans la salle.



***

D'une part, contrairement à ce que soutient Mme [L], il ne peut être déduit des termes du SMS adressé le 5 décembre 2016 par Mme [N]-[X] une volonté claire et non équivoque de démissionner puisque sa décision de rompre la relation repose sur l'impossibilité de continuer en raison des conditions financières de celle-ci.



D'autre part, contrairement à ce que prétend l'appelante, Mme [N]-[X] situe clairement la date de la fin de la relation contractuelle au 27 octobre 2017 dans ses dernières écritures.



Au regard des témoignages contradictoires produits de part et d'autre quant à la présence de Mme [N]-[X] en qualité d'employée après le 6 janvier 2017, la date de la fin de la relation contractuelle sera fixée au 27 octobre 2017, la cour retenant que Mme [N]-[X] a été destinataire d'un chèque de 180 euros émis le 6 novembre 2017 par Mme [L] sur son compte professionnel sans qu'il ne soit justifié que cette somme corresponde à une activité de garde d'enfant.



Sur la recevabilité des demandes de Mme [N]-[X] 



Aux termes des dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail, dans sa version applicable à la date de la rupture du contrat, toute action portant sur l'exécution de celui-ci se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.



Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture. 



Mme [N]-[X] a saisi la juridiction prud'homale le 4 juillet 2019.



Ses demandes relatives à la rupture du contrat, dont elle fixe elle-même la date au 27 octobre 2017, sont dès irrecevables comme prescrites.



En revanche, la demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé liée à l'exécution du contrat de travail est recevable.



Sur la demande en paiement des salaires



Mme [N]-[X] sollicite la confirmation du jugement déféré qui a considéré qu'elle a été employée selon un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, qu'elle n'avait pas été rémunérée et qui lui a alloué la somme de 22.204,05 euros à titre de rappel de salaires pour la période de juillet 2016 à septembre 2017, somme calculée sur la base du SMIC applicable, ainsi que les congés payés afférents.



Mme [L] soutient que Mme [N]-[X] a été rémunérée pour toutes les heures effectuées et en veut pour preuve des SMS échangés entre les parties :

- le 11 janvier 2016 où Mme [L] indique ; '(...) Avec tout ce qui s'est passé la semaine dernière j'ai zappé de te donner la paye de décembre' (pièce 1) ;

- le 2 août 2016 dans lequel Mme [N]-[X] déclare : 'je t'écris pour te fait un total de la paye de [U] et moi le total pour moi et de 249,50 € et celui de [U] et deux 153 €' (pièce 6), étant précisé que '[U]' [R] était coach sportif et que, selon l'appelante, il participait à l'accueil ; 

-un échange de mail du 1er septembre 2016 où Mme [L], après avoir demandé à Mme [N]-[X] si elle a compté ses heures, lui indique : 'Et bien je te fais confiance Tu mets un papier et tu te sers dans la caisse' (pièce 7) ;

- le 2 janvier 2017 où elle indique : 'il faut que je te donne les 140 € que je te dois' (pièce 31).



Mme [L] fait par ailleurs valoir que Mme [N]-[X] ne travaillait pas à temps complet, ce que démontreraient les éléments suivants :

- le relevé de présence de celle-ci dans la salle (pièce 3 : relevé de 'fréquentations' de Mme [N]-[X] pour une période entre le 29/12/2015 et le 23/12/2016) : ce relevé ne fait état que de ce qui semble être une heure d'arrivée (reposant sur le badgeage à l'entrée), très variable puisqu'oscillant entre au plus tôt 9h50 et au plus tard 0h20 mais se situant habituellement autour de 16 heures ;

- un SMS du 26 mai 2016 dans lequel Mme [N]-[X] indique : 'OK ça va être tendu pour moi aussi car je suis en rendez-vous jusqu'à 16 heures à [Localité 4] alors le temps d'arriver' (pièce 4) ; ce SMS témoigne par ailleurs de ce que c'est Mme [N]-[X] elle-même qui était en retard pour le dépôt du dossier de BTS ; dans un SMS ultérieur du 4 juillet 2016, Mme [L] propose à Mme [N]-[X] de l'accompagner pour les démarches pour le BTS le lendemain matin ;

- un SMS adressé par Mme [N]-[X] le 21 novembre 2016 à 16h55 où elle écrit : ' Bonjours [S] je ne peut pas être la je suis en rdv avec m2b et après une assistante social vien me voire' (pièce 5) ;

- les sommes évoquées dans les SMS précédemment cités, 240,50 euros en juillet et 140 euros en décembre 2016 ;

- les horaires d'ouverture de l'accueil de la salle de 16h à 20h30, réduits en été de 17h à 20h.



Mme [L] ajoute que, durant ses jours et horaires de présence, Mme [N]-[X] alternait entre des heures de travail et des heures de loisirs en pratiquant du sport dans la salle, ce dont témoigne M. [B], usager de l'établissement qui atteste avoir vu Mme [N]-[X] au guichet du club une dizaine de fois mais aussi en tenue de sport en train d'utiliser les équipements sportifs.



A titre subsidiaire, elle prétend qu'il y a lieu de se référer à la durée de travail qui a été fixée à Mme [E], salariée embauchée pour remplacer Mme [N]-[X], sur la base d'un horaire hebdomadaire de 17 heures.

Mme [L] chiffre ainsi le salaire dû du 1er août 2016 (juillet ayant été payé) au 6 janvier 2017 à la somme de 3.780,97 euros [23 semaines x 17 heures x 9,67 euros (SMIC horaire en vigueur en 2016)].



***

L'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel fait présumer que ce dernier a été conclu pour un horaire à temps complet.

L'employeur est cependant recevable à apporter la preuve qu'il s'agissait bien d'un contrat à temps partiel : à défaut de prouver la durée exacte de travail convenue ainsi que sa répartition sur la semaine et le mois, il doit établir que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'est pas obligé de se tenir constamment à la disposition de son employeur.



Ainsi que le soutient Mme [L], il est manifeste que la durée de travail accomplie ne correspondait pas à un temps complet et ce, à la fois du propre aveu de Mme [N]-[X], résultant des propos écrits tenus par elle dans les SMS cités par Mme [L] au sujet des paiements intervenus, mais aussi du relevé de badgeage produit pour l'année 2016 qui démontre que Mme [N]-[X] arrivait habituellement à la salle vers 16 heures, coïncidant avec l'heure d'ouverture de l'accueil en hiver.



Cependant, Mme [L] ne conclut pas sur la répartition des jours de travail de Mme [N]-[X] qui, à l'examen du relevé de badgeage, allait de zéro à 5 jours par semaine, sans aucune régularité sur les jours travaillés selon les semaines.

Ce relevé témoigne aussi de l'impossibilité pour Mme [N]-[X] de prévoir ses jours de travail dont les modalités de fixation ne font l'objet d'aucune explication donnée par Mme [L].



C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont considéré que Mme [N]-[X] était en droit de prétendre à une rémunération correspondant à un temps complet soit 151,67 heures par mois.



Pour le calcul de la somme due, il sera tenu compte du montant du SMIC applicable en 2016 puis en 2017, soit un salaire mensuel de 1.466,22 euros pour 6 mois et de 1.480,27 euros pour 9 mois, représentant un total de 22.119,75 euros bruts.

Mme [L] sera en conséquence condamnée au paiement à Mme [N]-[X] des sommes de 22.119,75 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période de juillet 2016 à septembre 2017 outre 2.211,97 euros bruts pour les congés payés afférents, sous déduction de la somme de 569,50 euros nets versée ainsi que sous déduction des versements éventuellement effectués dans le cadre de l'échéancier que Mme [N]-[X] déclare avoir accepté.



Sur la demande au titre du travail dissimulé



Mme [N]-[X] sollicite la confirmation de la décision déférée qui lui a alloué la somme de 8.881,62 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé.



Mme [L] conteste l'élément intentionnel requis par les textes applicables, exposant ne pas être coutumière du fait, n'ayant pas refusé d'établir un contrat de travail mais s'étant au contraire heurté au refus de Mme [N]-[X] ainsi qu'à sa négligence.



***

L'article L. 8221-5 du code du travail dans sa version applicable aux faits dispose: 

"Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales."



L'article L. 8223-1 prévoit qu'en cas de rupture du contrat, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus au texte susvisé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



Aucun contrat de travail n'a été établi malgré la durée de la relation contractuelle et le refus prétendu de Mme [N]-[X] ne repose que sur l'affirmation de Mme [L].

Aucune déclaration d'embauche et des rémunérations versées n'a été effectuée et Mme [L] a pu donner instruction à la salariée de se servir en espèces, par prélèvement dans la caisse, du montant dû au titre de sa rémunération, les paiements allégués ayant été réalisés en liquide sauf pour le chèque de 180 euros.

Quant au fait que Mme [L] ne serait pas coutumière de tels agissements, les pièces visées dans ses écritures ne sont pas la démonstration que les employés de l'établissement ainsi que leurs salaires étaient dûment déclarés.



Ces éléments caractérisent une dissimulation intentionnelle d'emploi salarié.



Le jugement déféré sera en conséquence confirmé de ce chef.



Sur les autres demandes



Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 et le taux étant celui applicable entre un particulier et un professionnel.



Le présent arrêt sera communiqué, à toutes fins utiles, à Pôle Emploi dont relevait l'intimée.



Mme [N]-[X], qui bénéficie de l'aide juridictionnelle totale tant en première instance qu'en appel, ne justifie pas de frais exposés non pris en charge à ce titre et aucune demande n'a été formulée par son conseil au titre du 2° de l'article 700 du code de procédure civile.



La décision déférée sera donc infirmée en ce qui concerne la somme allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS,



La cour,



Confirme le jugement déféré en ce qu'il a fixé la date de la rupture du contrat de travail de Mme [N]-[X] au 27 octobre 2017, qualifié le contrat de contrat à temps plein, en ce qu'il a déclaré recevable la demande présentée par Mme [N]-[X] au titre de de l'indemnité de travail dissimulé et condamné à ce titre Mme [L], en sa qualité d'exploitante à titre personnel de l'établissement [5] de [Localité 3], à payer à Mme [N]-[X] la somme de 8.881,62 euros,



L'infirme pour le surplus,



Déclare irrecevables les demandes au titre de la rupture du contrat,



Condamne Mme [L], en sa qualité d'exploitante à titre personnel de l'établissement [5] de [Localité 3], à payer à Mme [N]-[X] la somme de 22.119,75 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période de juillet 2016 à septembre 2017 outre celle de 2.211,97 euros bruts pour les congés payés afférents, sous déduction de la somme de 569,50 euros nets versée ainsi que sous déduction des versements éventuellement effectués dans le cadre de l'échéancier que Mme [N]-[X] déclare avoir accepté,



Rappelle que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 et le taux étant celui applicable entre un particulier et un professionnel,



Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,



Ordonne, à toutes fins utiles, la communication du présent arrêt à Pôle Emploi [Localité 3],



Condamne Mme [L] aux dépens.





Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire