Cour d’appel · 7ème Ch Prud'homale — 12 octobre 2023

7ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°363/2023

N° RG 18/03428 - N° Portalis DBVL-V-B7C-O3TR

M. [E] [R]

Syndicat CGT ALTRAN OUEST

C/

SA ALTRAN TECHNOLOGIES SA

Copie exécutoire délivrée

le : 12/10/2023

à : MAITRES

LE ROUX

LHERMITTE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 12 Octobre 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 20 Février 2023

En présence de Madame MEUNIER, médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 12 Octobre 2023 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 06 Juillet 2023

****

APPELANTS :

Monsieur [E] [R]

né le 27 Juin 1973 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représenté par Me Kellig LE ROUX de la SELARL SELARL LARZUL BUFFET LE ROUX PEIGNE MLEKUZ, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par Me Cécile ROBERT, Plaidant, avocat au barreau de TOULOUSE

Syndicat CGT ALTRAN OUEST

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Kellig LE ROUX de la SELARL SELARL LARZUL BUFFET LE ROUX PEIGNE MLEKUZ, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me Cécile ROBERT, Plaidant, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE :

ALTRAN TECHNOLOGIES SA Prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au dit siège

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Christophe LHERMITTE de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me Laure MARQUES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

***

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [E] [R] a été embauché le 25 mars 2005 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée par la société GERPI en qualité d'Ingénieur Consultant, position 2.2 coefficient 130. Il relevait d'une convention de forfait en heures pouvant aller jusqu'à 28h30 avec une rémunération forfaitaire de 2 750 euros brut par mois et un nombre de jours de travail maximum de 218 jours par an.

La relation de travail est régie par la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénierie conseils, sociétés de conseils dite Syntec.

La société GERPI et plusieurs autres filiales du groupe ALTRAN ont fusionné le 1er janvier 2007 pour donner naissance à la SA ALTRAN OUEST, aux droits desquels vient désormais la SA Altran Technologies.

Depuis le 24 novembre 2009, M. [R] a exercé divers mandats en tant que délégué syndical, délégué du personnel, conseiller du salarié, défenseur syndical,

Le 20 janvier 2011, M. [R] ayant dénoncé auprès de l'inspection du travail l'entrave à ses fonctions de délégué syndical et la discrimination syndicale, une enquête a été diligentée en février 2011 par l'inspection du travail.

Par arrêt du 24 octobre 2012, la cour d'appel de Rennes, saisie par M.[R] du recours en référé du conseil de prud'hommes de Brest, a reconnu l'existence d'un trouble manifestement illicite en ce que M. [R] était dans une situation d'inter-contrat alors que rien ne venait établir que l'employeur ait été dans l'impossibilité totale de lui fournir du travail.

En octobre 2012, M. [R] a été affecté pour une mission à [Localité 4] qui a pris fin en juillet 2013.

Le 24 juillet 2013, la société Altran a sollicité l'autorisation de licencier M. [R] auprès de l'inspection du travail qui a fait droit à sa demande le 18 septembre 2013.

À la suite de l'annulation de la décision d'autorisation de licenciement, M. [R] a été réintégré le 28 mars 2014 dans son poste.

Le 12 juin 2014, M. [R] a été désigné délégué Syndicat CGT au sein de l'établissement Altran Ouest.

La société Altran Technologies a réuni le Comité Central d'Entreprise le 30 novembre 2015, puis le CHSCT le 23 décembre 2015 aux fins d'une information-consultation relative aux conséquences de la décision de la cour de cassation rendue le 4 novembre 2015 sur l'application des modalités de temps de travail pour de nombreux ingénieurs et cadres soumis à un forfait en heures et placés en Modalité 2 de l'accord national du 22 juin 1999 annexé à la convention collective Syntec. La cour de cassation a considéré que 'seuls les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale relèvent des modalités 2 dites de réalisation de missions' .

La société d'expertise comptable Syndex, désignée par la CHSCT, a déposé son rapport au mois de mars 2016.

A l'issue de la consultation, la société Altran Technologies a décidé, avec effet au 1er janvier 2016, de proposer une alternative aux salariés relevant de la Modalité 2 et ayant une rémunération inférieure au plafond de la sécurité sociale, soit de régulariser un nouvel avenant prévoyant un forfait en heures soit en cas de refus de signature de l'avenant, d'appliquer de manière unilatérale les conditions de la Modalité 1, sur la base de 35 heures de travail par semaine avec maintien de la rémunération.

Par courrier du 26 janvier 2016, l'inspection du travail saisie par M.[R] en sa qualité de salarié protégé a interrogé l'employeur sur la modification de ses conditions de travail sans l'accord exprès de ce dernier.

Dans un courriel du 24 février 2016, M.[R] a protesté auprès de son employeur quant à la modification unilatérale de son contrat de travail en ce qu'il est passé à compter du 1er janvier 2016 en Modalité 1 de la convention collective et qu'il s'est vu supprimer les jours de RTT/JNT qui sont la contrepartie de son forfait en heures dans la limite de 218 jours par an. Il a réclamé ' le rétablissement du bénéfice de la Modalité 2, de ses droits à RTT/JNT soit un crédit de 0,92 jour par mois étant salarié issue de l'ex-filiale fusionnée GERPI , le paiement des heures supplémentaires effectuées depuis son embauche entre la 35ème heure et 38h30.'

M.[R] et plusieurs ingénieurs ainsi que le Syndicat CGT Altran Ouest ont contesté par requêtes distinctes entre février et juin 2016 l'application du dispositif du décompte et de rémunération de leur temps de travail devant le conseil de prud'hommes de Rennes.

Dans sa requête initiale du 17 mars 2016 M. [R] a saisi la juridiction prud'homale afin de contester la convention de forfait et d'obtenir un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires dues depuis mars 2011.

Le salarié a élargi ses demandes à :

- un rappel de salaires et de dommages-intérêts au titre de la discrimination syndicale dont il estimait être victime,

- un rappel de salaire pour des heures supplémentaires,

- un rappel de RTT abusivement supprimés,

- des dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- un remboursement de frais de déplacement,

- une indemnité pour rétention abusive de frais de déplacement.

Il a également sollicité une reclassification à la position 3.1 au coefficient 170 de la convention collective avec la fixation de salaire à 3 916,67 euros brut par mois.

La SA Altran Technologies a demandé au conseil de prud'hommes de rejeter les demandes de M. [R] et subsidiairement, de limiter le montant des heures supplémentaires et le rappel de salaire pour discrimination. Elle a sollicité à titre reconventionnel le remboursement par le salarié des avantages indûment perçus au titre de la majoration de salaire et des RTT.

Le Syndicat CGT Altran Ouest, intervenant volontaire, a sollicité le versement par l'employeur des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour atteinte à l'intérêt collectif.

Par jugement en date du 23 avril 2018, le conseil de prud'hommes de Rennes a :

- Déclaré que M. [R] a été victime de discrimination au sein de la société Altran,

- Condamné la société Altran Technologies à payer à M. [R] les sommes suivantes:

- 9 756,34 euros à titre de rappel de salaire et 975,63 euros au titre des congés payés afférents,

- 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

- 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamné la société Altran Technologies à payer la somme de 500 euros au Syndicat CGT Altran Ouest au titre du même article 700,

- Déclaré que ces sommes porteront intérêts de droit selon les dispositions en vigueur,

- Débouté M. [R] de toutes ses autres demandes,

- Débouté la société Altran Technologies de ses demandes reconventionnelles sauf en ce qui concerne le rappel de salaire,

- Déclaré n'avoir pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du présent jugement,

- Mis les entiers dépens à la charge de la société Altran Technologies y compris les frais éventuels d'exécution.

M. [R] et le Syndicat CGT Altran Ouest ont interjeté appel du jugement par déclaration au greffe du 25 mai 2018.

En l'état de leurs dernières conclusions transmises par RPVA le 25 février 2021, M. [R] et le Syndicat CGT Altran Ouest demandent à la cour de :

- Confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré que M.[R] était victime de discrimination au sein de la Société Altran Technologies,

- Le réformer pour le surplus,

Statuant à nouveau,

- Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] au titre de la discrimination syndicale un rappel de salaire de 53 811,05 euros actualisé au 31 janvier 2021, outre 5 381,10 euros de congés payés afférents.

- Infirmer le jugement en ce qu'i1 a débouté M.[R] d'une demande de fixation de coefficient supérieur,

Statuant à nouveau,

- Fixer, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, le salaire brut moyen mensuel de M.[R] à la somme de 4 166,67 euros et lui attribuer la position 3.1, coefficient 170 de la convention collective des bureaux d'études techniques Syntec.

- Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] la somme de 80 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination syndicale, aux lieu et place des 20 000 euros alloués,

- Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice spécifique lié à la perte d'employabilité du salarié,

- Infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de M.[R] sur les heures supplémentaires,

Statuant à nouveau,

- Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] :

- 45 185,67 euros, outre 4 518,57 euros de congés payés y afférents au titre d'heures supplémentaires

- 451,86 euros au titre de la prime de vacances afférente,

- Fixer à la somme de 8 128,03 euros la somme due par M.[R] au titre de la restitution des JNT / RTT.

- Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] la somme de 1 075,40 euros, outre 107,54 euros de congés payés y afférents, au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà de 38h30,

- Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M.[R] de sa demande de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat,

Statuant à nouveau,

- Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] la somme de 9 611,34 euros a titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat,

- Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M.[R] de sa demande au titre du reliquat de frais de déplacements,

Statuant à nouveau,

- Condamner la société Altran Technologies à verser à M.[R] les sommes suivantes :

- 2 130,12 euros à titre de reliquat de frais de déplacements

- 4 079,50 euros à titre de reliquat d'indemnité kilométrique,

- 200 euros de dommages et intérêts pour rétention abusive des frais de déplacements.

- 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Infirmer le jugement ne ce qu'il'a débouté le Syndicat CGT Altran Ouest de sa demande indemnitaire,

Statuant à nouveau,

- Condamner la société Altran Technologies à verser au Syndicat CGT Altran Ouest :

- 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ;

- 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 23 février 2021, la SA Altran Technologies demande à la cour de :

- Infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que M.[R] était victime de discrimination syndicale,

- Débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire de chef,

- subsidiairement , limiter la demande de rappel de salaire à la somme de 15 002,53 bruts outre 1 500,25 bruts pour les congés payés y afférents,

- Confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que M.[R] ne justifiait par sa demande de repositionnement, ni de sa demande de fixation d'un nouveau salaire,

- Confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité pour perte d'employabilité,

- Sur les demandes relatives à la validité de la convention de forfait :

- Principalement, confirmer le jugement ayant débouté le salarié de ses demandes de paiement de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires;

- Subsidiairement, débouter le salarié des demandes, les heures supplémentaires éventuellement réalisées par le salarié au-delà de 35 heures et jusqu'à 38,5 heures par semaine ont d'ores et déjà été rémunérées ;

- Subsidiairement, limiter le chiffrage à la somme de 8 683,36 euros bruts euros outre les congés payés ,

- Ordonner le remboursement par le salarié à la société des avantages indûment perçus, à savoir : 13 313,25 bruts au titre de la majoration de salaire outre 4 167,81 euros bruts au titre des RTT.

- Encore plus subsidiairement, débouter M.[R] de ses demandes de ce chef, en l'absence de démonstration des heures supplémentaires réalisées

- Ordonner le remboursement par le salarié à la société des avantages indûment perçus, à savoir : 8 128,03 euros, le salarié acquiesçant à ce montant.

En tout état de cause,

- Débouter le salarié de ses demandes au titre du rappel de RTT, d'une indemnité pour inexécution fautive du contrat, des frais de déplacement, et de toutes autres demandes.

- Débouter le Syndicat de ses demandes de dommages et intérêts et d'article 700 du code de procédure civile, - Condamner le salarié au paiement de la somme de 1 500 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 25 février 2021 avec fixation de l'affaire à l'audience du 1er mars 2021.

Par arrêt en date du 18 mars 2021, la cour a ordonné une médiation et ordonné la réouverture des débats à l'audience du 8 novembre 2021. Les parties ne sont pas parvenues à un accord.

Une nouvelle médiation a été ordonnée par arrêt du 17 février 2022, dans la perspective d'une issue amiable envisagée dans des litiges similaires impliquant des salariés de la SA Altran Technologies.

L'affaire a été renvoyée à l'audience du 20 février 2023, date à laquelle les parties ont indiqué ne pas avoir trouvé un accord dans le présent dossier.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues à l'audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les rappels de salaire pour heures supplémentaires

M.[R] avait présenté une demande initiale de 19 400,56 euros au titre d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, dont il a été débouté par les premiers juges au motif que si l'employeur n'a pas adapté toutes les modalités de la convention collective Syntec en matière de convention de forfait, le forfait figurant dans le contrat de travail de M.[R] doit s'analyser en un forfait en heures, que sa rémunération englobe les 3h30 travaillées au-delà des 35 heures sur la base de 125% du tarif horaire conformément aux dispositions de l'article L3121-57 du code du travail; que le salarié ne justifiant pas de la réalisation d'heures supplémentaires en plus de ces 3h30, le salarié est débouté de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires.

M.[R] porte en cause d'appel sa demande à la somme de 45 185,67 euros au titre des heures supplémentaires dues depuis mars 2011 et arrêtées au 31 décembre 2020, et présente une demande nouvelle de 1 075,40 euros de rappel de salaire pour des heures supplémentaires effectuées au-delà de 38h30 lors de déplacements dans le cadre de ses mandats syndicaux et électifs pour la période du 3 octobre 2018 au 11 février 2019.

L'appelant développe l'argumentation suivante :

- la clause de son contrat de travail prévoyant un forfait en heures est irrégulière en ce qu'elle évoque une possible variation de 10 % autour des 35 heures de travail hebdomadaires sans préciser le principe, ni le volume d'heures supplémentaires alors que l'employeur lui imposait de travailler systématiquement sur une base horaire de 38h30 par semaine, confirmée notamment par les mentions figurant ses bulletins de salaire.

- cette clause s'analysant comme ressortant du dispositif conventionnel dit Modalité 2, ne respecte pas les conditions d'éligibilité prévues par l'accord national de 1999 annexé à la convention Syntec puisque le salarié bénéficiait d'une rémunération inférieure du plafond de la sécurité sociale ( PASS).

- l'employeur tentant de contourner les dispositions limpides de l'arrêt de la cour de cassation du 4 novembre 2015 et de la jurisprudence ultérieure soutient désormais que la convention de forfait hebdomadaire est distincte et autonome de celle prévue dans la Modalité 2 et qu'elle prévoit des dispositions plus favorables, ce qui est inexact. En effet, la société Altran Technologies a toujours fait référence au dispositif de la Modalité 2 pour les salariés, dont M.[R] sur les bulletins de salaire 'modalité 2A - cadre 38 heures 30 - 218 jours' , dans les synthèses mensuelles d'activité, lors des réunions avec les représentants du personnel.

- en tout état de cause, l'employeur ne pouvait pas lui imposer un dispositif moins- disant à celui fixé par la modalité 2 de l'accord Syntec, le salarié ne pouvant pas avoir renoncé aux droits qu'il tenait de la convention collective sauf en cas de stipulations plus favorables.

- l'employeur n'a procédé à aucun contrôle du temps de travail ni entretien spécifique des salariés soumis à ce forfait en méconnaissance des textes en matière de durée du travail journalier, de temps de repos.

- Les procès-verbaux de réunions des délégués du personnel et du comité d'entreprise démontrent que les salariés en Modalité 2 travaillaient a minima 38,50 heures par semaine, la direction considérant que les 3,5 heures supplémentaires effectuées chaque semaine n'avaient pas à être majorées ; le logiciel de décompte des jours de travail 'Smart RH' mis en place par l'employeur ne permettait pas un décompte fiable du temps de travail effectif des salariés ; le rapport d'expertise du cabinet Syndex, commandé le 23 décembre 2015 par les CHSCT, confirme la réalité des heures supplémentaires effectuées au delà de 38,5 heures hebdomadaires ; un second rapport déposé le 17 mai 2018 met en évidence l'absence d'effet du logiciel Smart RH sur la reconnaissance des heures supplémentaires ainsi que l'importance et la récurrence des heures supplémentaires ;

- Il lui est dû un rappel de salaire sur les 5 années précédant la saisine de la juridiction de mars 2016;

- Depuis le 1er janvier 2016 date à laquelle l'employeur l'a fait passer, sans son accord, en Modalité 1 sous le régime de droit commun des 35 heures hebdomadaires en lui faisant perdre le benéfice des jours de RTT , il a continué à travailler a minima sur le même rythme de 38h30 hebdomadaires.

- Il n'y a pas lieu à déduction des périodes de congés payés et d'arrêt de maladie puisque les heures supplémentaires étaient accomplies de manière habituelle, le salaire devant donc être maintenu en période de congés et en période de maladie compte-tenu des dispositions de la convention collective ; il n'y a pas lieu de déduire les jours fériés en vertu de l'article L3133-3 du code du travail; les jours de RTT n'ont pas lieu d'être retranchés alors que les salariés ont renoncé à s'en prévaloir en contrepartie du paiement des heures supplémentaires revendiquées ;

La société Altran Technologies réplique que :

- à titre principal, la convention de forfait stipulée dans le contrat de M.[R] est conforme aux règles légales en matière de forfait hebdomadaire ou mensuel en heures dont la conclusion n'a pas à être prévue par un accord collectif et ne requiert que l'accord écrit du salarié ( L 3121-38 et L 3121-40 du code dans sa rédaction alors applicable). Elle est couplée à une clause de forfait de salaire plus favorable que la disposition légale prévoyant le seuil d'une rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait , augmentée des majorations pour heures supplémentaires ( article L 3121-41 code du travail dans sa rédaction alors applicable).

-cette convention est distincte du dispositif de forfait en heures désigné sous le nom de Modalité 2 par l'accord national de 1999 annexé à la convention Syntec puisqu'elle ne comporte pas de décompte annualisé des heures supplémentaires accomplies au-delà de 38,5 heures . Elle ne prévoit aucune dérogation aux règles légales puisque les heures supplémentaires effectuées au-delà de 38,5 heures sont décomptées chaque semaine et rémunérées chaque mois au taux horaire majoré et non au terme de l'année comme le prévoit la Modalité 2.

- la jurisprudence invoquée par le salarié et notamment les arrêts de la cour de cassation des 20 février et 13 mars 2020, n'est pas transposable au cas d'espèce, en ce qu'elle concerne des contrats conclus avec des salariés d'anciennes filiales basées sur [Localité 9] avant leur acquisition par la société Altran en l'absence de convention individuelle de forfait. Certaines juridictions, comme la cour d'appel de Toulouse ont reconnu les différences du forfait spécifique en heures conclus avec des salariés d'Altran, distinct de la Modalité 2.

- la convention de forfait du salarié n'étant pas subordonnée aux conditions d'accès fixées par la convention collective Syntec pour la Modalité, la condition selon laquelle la rémunération doit au moins être égale au plafond de la sécurité sociale stipulée pour la Modalité 2, n'est pas applicable au salarié.

- le principe de faveur n'a pas vocation à s'appliquer en l'absence de normes en conflit puisque la Modalité 2 n'est pas applicable.

- à supposer le principe de faveur applicable, la comparaison du forfait hebdomadaire en heures du salarié devrait se faire avec la Modalité 1, moins favorable en ce que M.[R] a bénéficié d'une rémunération plus avantageuse et de 8 à 10 jours de repos par an compte tenu d'un nombre maximal de 218 jours travaillés.

Ce caractère plus favorable étant également observé par rapport à la Modalité 2, les dispositions les plus contractuelles sont applicables en vertu de l'article L 2254-1 du code du travail.

- à titre subsidiaire, les heures supplémentaires réalisées au-delà de 35 heures et jusqu'à 38h30 heures par semaine ont déjà été rémunérées : les parties avaient convenu d'un salaire forfaitaire englobant les 3,5 heures éventuellement accomplies pour un horaire hebdomadaire de 35 heures, comme en font mention les bulletins de salaire . La jurisprudence considère ainsi que le salarié dont le forfait est déclaré nul ou inopposable ne peut prétendre qu'aux majorations afférentes aux heures supplémentaires prétendument effectuées entre 35 heures et 38h30, puisqu'il a perçu une rémunération sur la base de 38h30 intégrant nécessairement les 3h30 supplémentaires.

- à titre très subsidiaire, le salarié ne démontre pas avoir réalisé les heures supplémentaires réclamées: la variation horaire de 10% au-delà de 35 heures comprise dans le forfait est éventuelle et ne préjuge pas de l'horaire réellement travaillé. La référence dans les bulletins de paie du forfait 38H30 ne constitue pas une contractualisation de la durée de travail. Le salarié n'a pas respecté la procédure interne mise en place, après le passage à la modalité 1, de faire la demande préalable des heures supplémentaires auprès de son manager, et il a effectué son décompte sur une base invariable de 38h30 de travail chaque semaine en omettant de déduire ses périodes d'absences pour congés, maladie, RTT , jours fériés.

- l'employeur donne acte au salarié de ce qu'il entend lui restituer la somme de 8 128,03 euros au titre des jours non travaillés (JNT) dont il a bénéficié dans le cadre du forfait en cas de nullité.

- à titre infiniment subsidiaire, la valorisation des heures supplémentaires sera rejetée ou minorée au regard du caractère erroné du chiffrage et de l'incohérence de la demande, le salarié ayant décompté systématiquement 3h30 d'heures supplémentaires en omettant de retrancher des périodes d'absences ne correspondant pas à du temps de travail effectif pris en compte pour déterminer l'ouverture et le nombre des heures supplémentaires (article L 3121-28 du code du travail). En considération des absences, le rappel de salaire ne pourra qu'être minoré à 8 318,03 euros.

Sur la contestation de la convention de forfait en heures

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 applicable à la date de conclusion du contrat de travail litigieux, l'article L.3121-38 du code du travail disposait :

'La durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois'.

Selon les articles L3121-40 et L3121-41 dans leur rédaction issue de cette même loi du 20 août 2008, les conventions de forfait en heures nécessitent l'accord du salarié, elles doivent être conclues par écrit et la rémunération qui résulte de leur application doit être au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l'article L. 3121-22.

En revanche, elles n'exigent pas nécessairement pour être conclues l'existence d'un accord collectif les prévoyant.Le régime des conventions de forfait en heures sur la semaine ou le mois est désormais régi par les articles L3121-53 et suivants du code du travail.

En ce qui concerne les conventions individuelles de forfait en heures sur l'année, un accord collectif est nécessaire pour qu'elles soient conclues par application de l'article L.3121-39 du code du travail dans sa version antérieure à celle issue de la loi du 10 août 2016 : ' La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.'. Le régime des conventions de forfait en heures sur l'année est désormais régi par les articles L3121-63 et suivants du code du travail.

Au cas d'espèce, les relations de travail unissant M. [R] et la société Altran Technologies sont régies par la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseil, dite Syntec, en date du 15 décembre 1987.

La convention Syntec distingue trois types de gestion des horaires à savoir :

- La Modalité 1 dite 'standard''..La durée hebdomadaire conventionnelle du travail effectif est fixée à 35 heures à compter de la date d'effet précisée au chapitre XI du présent accord. Cette définition ne fait pas obstacle à des dispositions plus favorables qui pourraient exister dans les accords ou les usages des entreprises.

- La Modalité 2 est ainsi libellée :

Ces modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale.(...)

Les appointements de ces salariés englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.

La rémunération mensuelle du salarié n'est pas affectée par ces variations.

Les dépassements significatifs du temps de travail, commandés par l'employeur, au-delà de cette limite, représentant des tranches exceptionnelles d'activité de 3,5 heures, sont enregistrés en suractivité. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer ces suractivités qui ont vocation à être compensées par des sous-activités (récupérations, intercontrats...) par demi-journée dans le cadre de la gestion annuelle retenue. - La Modalité 3 est applicable aux salariés réalisant leurs missions en autonomie complète, bénéficiant de la position 3 de la convention collective ou d'une rémunération supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou d'un mandat social, un forfait en jours.

Aux termes de l'accord Syntec précité de 1999, 'tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés' par la Modalité 2, à condition toutefois 'que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale'. Cette modalité prévoit, en outre, un salaire supérieur ou égal à 115% du minimum conventionnel, l'annualisation des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait de 38,5 heures hebdomadaires et 220 jours annuels de travail au maximum (jour de solidarité compris).

Lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention collective, ces clauses s'appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables, et le salarié ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective.

Le forfait hebdomadaire en heures n'est pas un forfait de salaire, mais un forfait de temps de travail qui consiste à fixer globalement le nombre d'heures de travail que le salarié doit effectuer chaque semaine ou chaque mois sans fixer la répartition de ces horaires ; le forfait hebdomadaire en heures peut être couplé avec une clause de forfait de salaire, qui consiste à fixer une rémunération forfaitaire indépendante du temps de travail réellement effectué d'un mois à l'autre et incluant les majorations de salaire liées aux dépassementS prévisibles et quantifiés de la durée légale.

Le recours à un forfait hebdomadaire ou mensuel en heures n'est pas subordonné à l'existence de dispositions conventionnelles l'autorisant. Son adoption nécessite l'accord exprès du salarié concerné qui doit être formalisé par écrit conformément aux dispositions de l'article L. 3121-40 du Code du travail.

Egalement, le paiement des heures supplémentaires selon un forfait ne peut que résulter d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié même si cet accord ne doit pas obligatoirement être passé par écrit.

Ainsi, l'accord des parties sur une rémunération forfaitaire ne peut résulter de la simple mention du forfait mensuel portée unilatéralement par ll employeur sur les bulletins de salaire au cours de l'exécution du contrat, non plus que de l'acceptation par l'intéressé du salaire versé, sans protestation ni réserve pendant plusieurs mois, ou d'un usage d'entreprise.

Même si la convention collective autorise, voire systématise, le recours au forfait de salaire, le paiement des heures supplémentaires selon un forfait ne peut résulter que d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié.

En outre, le forfait de salaire doit impérativement faire référence à un horaire précis et le nombre maximum d'heures mensuelles doit être précisé et connu des parties, la clause du contrat ou de la convention individuelle de forfait doit fixer le nombre de jours travaillés et préciser les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et de prises de journées ou demi-journées de repos, A défaut, elle est inopposable au salarié.

Le contrat de travail du 23 mars 2005 de M.[R] avec la société GERPI aux droits de laquelle vient désormais la société Altran Technologies dispose :

- ' Le salaire forfaitaire brut mensuel est fixé à 2750 euros.

Le salaire forfaitaire correspond à la rémunération de 218 jours de travail effectif par an et tient compte des dépassements d'horaires individuels éventuellement accomplis dont la limite maximum est de 10 % de l'horaire hebdomadaire conventionnel.'( article 3)

-'Durée du travail' : 'Compte tenu de la nature des fonctions du salarié, de l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son temps de travail, les parties conviennent que le salarié ne peut suivre strictement un horaire prédéfini.

De convention expresse entre les parties, le décompte de temps de travail effectif est prévu en jours, dans la limite de 218 jours par an, englobant les variations éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures(..) ( article 4 )

Tout dépassement du plafond annuel fixé ainsi entraîne la faculté de récupérer un nombre de jours équivalents à ce dépassement suivant les modalités en vigueur au sein de la Société.

Le décompte de temps est auto déclaratif et s'effectue dans le respect des procédures en vigueur dans l'entreprise'.

Force est de constater que la convention individuelle de forfait en heures conclue avec M.[R] ne comporte pas le nombre précis des heures rémunérées dans le cadre du forfait hebdomadaire ni les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et des jours de repos ( JNT), de sorte qu'elle ne répond pas aux exigences des articles L. 3121-38 et L. 3121-41 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.

Sans qu'il soit nécessaire de répondre aux moyens développés par les parties, il résulte des développements qui précèdent que la convention de forfait litigieuse s'analysant comme une convention de forfait en heures assortie de la garantie d'un nombre maximal annuel de jours de travail, doit être déclarée inopposable au salarié.

Il convient d'infirmer le jugement entrepris sur ce point.

En conséquence de l'inopposabilité de la convention de forfait, il convient de faire application du droit commun pour l'appréciation de la demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires.

Sur la demande de rappels de salaire

M.[R] porte en cause d'appel sa demande de rappels de salaires à:

- 45 185,67 euros au titre des heures supplémentaires effectuées entre la 35ème heure à la 38,5ème heure, pour la période de mars 2011 au 31 décembre 2020, outre les congés payés afférents,

-1 075,40 euros, au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà de 38h30, entre le 3 octobre 2018 et le 11 février 2019, outre les congés payés afférents

La société Altran Technologies n'ayant formalisé aucune fin de non recevoir tirée de la prescription de la demande de rappel d'heures supplémentaires remontant au 1er mars 2011, soit cinq années avant la saisine de la juridiction prud'homale, il n'y a pas lieu d'examiner les moyens développés par M.[R] sur ce point.

En présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doivent s'effectuer selon le droit commun.

Il convient donc de déterminer à quelle durée du travail la rémunération convenue entre les parties se rapporte et si ladite rémunération a été ou non payée, de vérifier si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, même partiel, des heures de travail accomplies au-delà de la trente-cinquième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail.

Si le salarié a été payé sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures jugée irrégulière, il ne peut prétendre qu'au paiement des majorations afférentes aux heures supplémentaires accomplies.A l'inverse, il peut prétendre au paiement des heures non rémunérées en sus des majorations applicables.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

M.[R] faisant valoir qu'il travaille a minima 38 heures 30 de travail chaque semaine en exécution de la convention de forfait qu'il a conclue, nonobstant son passage en Modalité 1 depuis le 1er janvier 2016 sur la base de 35 heures hebdomadaires et le retrait des jours de JNT, a produit de multiples pièces dont :

- ses bulletins de salaire pour la période allant de janvier 2013 à décembre 2020.

Les bulletins de salaire entre janvier 2013 et décembre 2015 comportant la mention ' Modalité 2A/ CADRE 38h30 /218 jours'( pièce 3) et le décompte des jours RTT sur la base de 0,92 jour par mois, tandis que les bulletins ultérieurs mentionnent ' Modalité 1N-Cadre 35 heures'.Les bulletins de la période non prescrite de mars 2011 à décembre 2012 ne sont pas versés aux débats.

- un tableau établi par ses soins ( pièce 1) reprenant la somme totale de 45 185,67 euros correspondant aux heures supplémentaires impayées arrêtées à la date du 31 décembre 2020.

Ce décompte global ne comporte aucune précision sur le nombre des heures supplémentaires réclamées, semaine par semaine, mois par mois, année par année.

- des relevés d'activités remplies par M.[R] pour la période de mai 2017 à mars 2019, reprenant la Modalité 1 Cadre 35 heures avec mention des journées de travail, de congés, d'arrêt pour maladie. Ces relevés comportent la ventilation des journées ( ou demi-journées) de travail en mission, en Inter contrat Agence ainsi que les journées consacrées aux mandats électifs et syndicaux ( pièces 136, 136 bis, 185).

M.[R] fait mention chaque mois en marge de ses relevés d'activité, dans des termes similaires, que:

-' il travaille effectivement depuis janvier 2016 a minima chaque semaine à 38h30 hebdomadaires comme le précise son contrat de travail et conteste les 35 heures hebdomadaires notifiées sur le tableau .

- il conteste les heures indiquées quotidiennement de 7 heures figurant sur le logiciel SMART R.H. dont il n'a pas accès à la modification.

- il rappelle qu'il n'a aucune activité professionnelle depuis janvier 2015 et qu'aucune qualification pour un projet ne lui est proposée jusqu'à présent.'

- un relevé d'activité manuscrit qu'il a transmis le 12 février 2019 à sa Direction de rattachement à [Localité 8] par lettre recommandée pour la période de janvier 2019, sur la base entre 7,7 heures et 8,5 heures par jour ( pièce 136 bis).

- des relevés d'activité et de ses frais de mission pour la période de mai 2017 à décembre 2020 ( pièce 186 bis), maintenant qu'il travaille toujours sur la base de 38h30 chaque semaine, qu'il a été fait droit à sa demande de télétravail le 15 mars 2020 dans le cadre du covid.

Il est à noter qu'à partir du mois d'octobre 2020 et jusqu'en décembre 2020, le salarié a saisi ses horaires réels de travail, à partir d'un nouveau logiciel, sur un document intitulé ' Synthèse mensuelle d'activité' sur la base d'un horaire hebdomadaire excédant de manière systématique 35 heures.

- la réponse de M.[J] Directeur des R.H. du groupe Altran France en date du 7 octobre 2015 ( pièce 184) confirmant que , dans le cadre d'un accord Altran sur le dialogue social, prolongé de manière unilatérale par l'employeur , le temps de déplacement d'un représentant du personnel est rémunéré comme du temps de travail effectif et ne s'impute pas sur les heures de délégation, par dérogation à la loi.

- le message de son supérieur hiérarchique M.[M] Responsable d'Unité de Developpement Altran Ouest le 21 novembre 2012 ( pièce 57) lui confirmant à propos d'une mission sur ESB que compte tenu de son engagement à assurer une disponibilité de 80% sur un projet électronique sa base horaire de travail est d'un 4/5ème des 38,50 heures', que sa plage horaire est aménageable en fonction des contraintes projets , que comme il est sous la Modalité 2 de la réalisation de missions, il n'ya pas d'horaires préalablement établis ' il lui était demandé de 'suivre les horaires définis dans le plan de prévention quand il intervient chez le client , à savoir 8h30-12h30 et 13h30-17h15, horaires définis en accord avec le client. Si tu interviens en dehors de cette plage horaire, il faut que tu te rendes dans les locaux d'Altran [Localité 4]. Cependant, si sur une journée, tu es amené à effectuer 9 heures de travail, les 1h30 en sus peuvent être rattrapées sur un autre jour de la semaine afin de respecter ton contingent horaire de 31h04. Il est impératif de respecter les repos obligatoires à savoir 11 heures de repos entre chaque journée de travail ( du lundi au vendredi). Pas d'intervention le week-end au programme, donc les 35 heures sont respectées d'office. Si le client juge nécessaire d'effectuer des heures supplémentaires ( demande exceptionnelle) et que tu acceptes celles-ci. Conformément à nos dispositions et à notre échange, je te demande de m'en informer ( ou de demander au client de m'appeler) afin que je valide ces HS ( par mail) pour que celles-ci puissent t'être rémunérées en fin de mois. Sans validation des deux parties ( manager et salarié), les HS ne seront pas prises en compte; de ce fait, elles ne peuvent être réalisées à ta seule initiative et sans mon autorisation préalable.'

- des compte-rendus de réunions de délégués du personnel ( en 2007 et 2009), de comité d'entreprise ( 2008) ( pièces 148 à 152) et un document de formation en droit social à l'usage des managers de la société Altran dont il résulte que le cadre en modalité 2 travaille dans le cadre d'un forfait de 35 heures outre 10 %, que les heures supplémentaires hors forfait au-delà de 38,5 heures sont majorées de 25 % jusqu'à la 43ème heure.

- des messages transmis entre le 4 novembre 2015 et le 18 janvier 2016 par le Directeur Général d'Altran France ( pièce 231) annonçant les conséquences de l'arrêt de principe de la cour de cassation du 4 novembre 2015 sur les modalités du temps de travail pour ses salariés soumis à la convention collective Syntec, aux termes duquel les cadres travaillant en forfait en Modalité 2 mais bénéficiant d'une rémunération inférieure au PASS ne peuvent plus relever de la modalité 2 et sont soumis à la Modalité 1 sur la base de 35 heures hebdomadaires sans droit aux jours de RTT.

- des réponses écrites de la Direction lors de la réunion des Délégués du Personnel de la société Altran en février 2016 ( page 11 pièce 232) à propos des salariés embauchés en Modalité 2 et rétrogradés en Modalité 1 : le salarié doit faire 35 heures hebdomadaires comme indiqué sur son bulletin de paie. En cas de questionnement du salarié, son Business manager est responsable de relation client si le client demande que le salarié continue à travailler 38h30 par semaine.

- son courriel tranmis le 24 février 2016 aux directeurs ( pièce 29) protestant contre la modification unilatérale de son contrat de travail à effet au 1er janvier 2016, et contre sa ' rétrogradation' en Modalité 1 (35 h) avec suppression de ses RTT/JNT. Il sollicité la réattribution immédiate du bénéfice de la Modalité 2, ainsi que le paiement des heures supplémentaires effectuées depuis son embauche entre la 35ème heure et 38h30.

- un rapport de mars 2016 établi par le cabinet d'expertise Syndex à la demande des CHSCT de la société Altran faisant apparaître que l'employeur a opéré à la suite de l'arrêt de la cour de cassation du 4 novembre 2015, un 'basculement'à effet au 1er janvier 2016 des consultants placés en Modalité 2 et percevant un salaire inférieur au PASS vers la Modalité 1, dans l'attente d'une régularisation par avenant d'un nouveau forfait en heures. Ce document évoque le dispositif de la Modalité 2 appliqué au sein de l'entreprise sur la base d'un forfait de 218 jours par an avec un quota horaire allant de 35 h à 38,5 heures par semaine ( 35h+10%), assorti pour le salarié d'une attribution de jours RTT ( de 8 à 11 selon les années) et d'un décompte mensuel d'heures supplémentaires au-delà des 38h30. L'enquête réalisée a révélé que les salariés concernés travaillaient sur une base de 38h30 par semaine, voire au-delà, en fonction des charges de travail et de la nature des missions confiées auprès des clients. (Pages 81 rapport pièce 165) . Ce rapport souligne les lacunes des outils de l'activité des consultants, Minos et SMART R.H, ce dernier étant mis en place depuis octobre 2015, dès lors que le salarié ne peut pas saisir le décompte des heures effectivement travaillées (Page 73). Seules sont mentionnées les heures supplémentaires validées au préalable par le manager.

- le rapport d'un cabinet d'expertise ISAST du 27 juin 2016, mandaté par le CHSCT Altran Sud-Ouest (pièce 158) préconisant une évolution de l'outil SMART R.H. afin d'assurer une traçabilité du temps de travail en heures et non pas en jours.

- le courrier du 3 janvier 2018 de l'inspecteur du travail du Rhône ( pièce 219) répondant au Directeur d'Altran Grand -Est, à la suite d'une réunion de travail pour faire évoluer le logiciel de décompte de la durée du travail SMART R.H. avant la fin du 1er semestre 2018, pour le mettre en conformité avec la règlementation sur la durée du travail.

- une présentation du projet SMART R.H. version 2 par la Direction au Comité Central de l'ex UES du 2 février 2018 ( pièce 223) expliquant que la ' fonctionnalité du temps de travail' par l'outil SMART R.H. utilisée depuis octobre 2015 est considérée comme encore insuffisante par certains inspecteurs du travail et nos représentants du personnel qui nous demandent d'y apporter des modifications. Le Groupe Altran a pris la décision de faire évoluer cette partie de l'outil SMART R.H. pour que les salariés puissent déclarer quotidiennement à la minute leur temps de travail réalisé'. Ce nouveau logiciel doit être mis en place en juin 2018.

- le rapport du cabinet d'expertise Syndex du 17 mai 2018 ( pièce 165) sur les conséquences de l'évolution de l'outil SMART R.H. ( Version 2) sur les conditions de travail des salariés d'Altran. Les conclusions sont les suivantes: 'ce nouveau logiciel propose au salarié un suivi réel de ses temps de travail, via la saisie sur des plages horaires quotidiennes extensibles au-delà de 10 heures par jour .( Page 132). (..)Cette 'déclaration des temps réels travaillés est une nouveauté dans l'entreprise ',(..)' les évolutions des outils de reconnaissance des temps de travail au sein d'Altran vont rendre demain les demandes d'heures supplémentaires plus opposables aux managers, c'est un progrès indéniable' mais l'attention 'est attirée sur les risques de tension liés aux arbitrages obligatoires des temps réels par les managers' ( page 135) auxquels il appartiendra de répondre aux demandes d'heures supplémentaires a priori et a postériori.

- en ce qui concerne la demande spécifique relative au temps de déplacement dans le cadre de ses mandats syndicaux et électifs, l'accord de groupe Altran sur le dialogue social et le droit syndical du 23 décembre 2008 prévoyant que le temps de déplacement est rémunéré comme du temps de travail effectif que ce temps soit utilisé ou non pendant les heures habituelles de travail, et les prorogations successives de l'engagement unilatéral de la Direction du 27 décembre 2014 de proroger l'accord sur le dialogue social durant les années 2015 à 2018, et jusqu'au 28 février 2019 ( pièces 39 , 40, 40 bis)

- des échanges de courriels entre le Directeur des ressources humaines et des élus du Comité d'entreprise de la société Altran confirmant que les temps de déplacements des représentants du personnel sont rémunérés comme du temps de travail effectif sans distinguer le temps de déplacement pour se rendre aux réunions prévues par l'employeur ou utilisé pendant les