Cour d'Appel · Chambre commerciale — 11 octobre 2023

Arrêt N°23/

SP



R.G : N° RG 21/02177 - N° Portalis DBWB-V-B7F-FUVQ 















S.E.L.A.R.L. FRANKLIN BACH





C/



[N] [V]



























COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS





ARRÊT DU 11 OCTOBRE 2023



Chambre commerciale





Appel d'une ordonnance rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT-PIERRE en date du 30 NOVEMBRE 2021 suivant déclaration d'appel en date du 23 DECEMBRE 2021 rg n°: 2021002300





APPELANTE :



S.E.L.A.R.L. FRANKLIN BACH Es qualité Mandataire Liquidateur de la SARL Société Plaquiste et Menuiserie Sud (SPMS)

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Eric LEBIHAN de la SAS G & P LEGAL, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION





INTIME :



Monsieur [K] [N] [V]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Henri BOITARD, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION





DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience en chambre du conseil du 21 Juin 2023 devant la cour composée de :



Président : Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre

Conseiller : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère

Conseiller : Monsieur Franck ALZINGRE, Conseiller



Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.





A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 20 septembre 2023 prorogé par avis au 11 octobre 2023.



Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le  11 octobre 2023. 



Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.



* * *

LA COUR





Par jugement du 28 août 2018, sur déclaration de cessation des paiements, le tribunal mixte de commerce de Saint Pierre de la Réunion a ouvert une procédure de liquidation judiciaire au profit de la SARL Société Plaquiste Menuiserie du Sud (la SPMS), fixé la date de cessation des paiements au 31 décembre 2017 et désigné la SELARL Franklin Bach en qualité de liquidateur de ladite société (le liquidateur).



Par acte d'huissier du 26 juillet 2021, le liquidateur a fait assigner M. [K] [N] [V] devant le tribunal mixte de commerce de Saint Pierre de la Réunion statuant aux fins de le voir condamner à régler à la liquidation judiciaire la somme de 500.000 euros au titre du comblement de passif et de voir prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle.



C'est dans ces conditions que, par jugement rendu le 30 novembre 2021, le tribunal mixte de commerce de Saint Pierre de la Réunion a statué en ces termes :

« DEBOUTE la SELARL FRANKLIN BACH de l'intégralité de ses demandes,

DIT n'y avoir lieu à prononcer une mesure de sanction commerciale à l'encontre de Monsieur [N] [V] [K],

DEBOUTE Monsieur [N] [V] [K] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

DIT que les dépens de la présente instance seront inscrits au passif de la liquidation judiciaire de la société PLAQUISTE ET MENUISERIE DU SUD »



Par déclaration au greffe en date du 23 décembre 2021, le liquidateur a interjeté appel de cette décision.



L'affaire a été fixée à bref délai selon avis en date du 7 mars 2022.



L'intimée s'est constituée par acte du 18 mars 2022.



Le liquidateur a déposé ses premières conclusions d'appel par RPVA le 1er avril 2022.



M. [N] [V] a déposé ses conclusions d'intimée par RPVA le 30 avril 2022.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 février 2023 et l'affaire a reçu fixation pour être plaidée à l'audience de circuit court du 21 juin 2023.



* * *



Dans ses uniques conclusions transmises par voie électronique le 1er avril 2022, le liquidateur demande à la cour de :

-Déclarer recevable et bien fondé l'appel du liquidateur ;

En conséquence,

-Réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

Vu l'article L. 651-2 du code de commerce,

Vu la date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SPMS,

Vu la date du présent exploit introductif d'instance,

Vu les articles L. 653-4, L. 653-5 et L. 653-11 du code de commerce,

Vu les articles 696 et 700 du Code de procédure civile,

-Dire et juger qu'en s'abstenant volontairement, depuis la constitution de la société, de payer toute ou partie de la créance sociale, et notamment celle de la CGSS, de la CRR ainsi que des impôts de TVA, manifestement dans le but transférer la partie déficitaire de la société Sud Projection dans une structure décidée et créée à ce seul effet, à tout le moins en poursuivant une activité déficitaire manifestement depuis la création de la société, sans déclarer l'état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, et en s'abstenant d'établir de comptabilité à partir du 19 janvier 2018 jusqu'à la date du jugement d'ouverture, M. [N] [V] a commis un ensemble de fautes de gestion qui est directement la cause de la constitution de la totalité du passif et à tout le moins de celui généré à partir du 1er janvier 2018 ;

En conséquence, et dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation,

-Condamner M. [N] [V] à payer à la liquidation judiciaire de la SPMS la somme de 450.000 euros au titre du comblement du passif de cette dernière ;

-Prononcer à l'encontre de M. [V] la faillite personnelle, emportant interdiction de gérer pour la durée qu'il plaira au Tribunal de céans (sic) de fixer, le Parquet entendu en ses réquisitions ;

-Condamner M. [N] [V] la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles qui seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire



* * *



Dans ses uniques conclusions transmises par voie électronique le 30 avril 2022, M. [N] [V] demande à la cour de :

-Statuer ce que de droit quant à la recevabilité de l'appel interjeté par le liquidateur ;

-Confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;

-Condamner le liquidateur payer à M. [N] [V] la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, de même qu'aux entiers frais tant de première instance que d'appel. 



* * *



Dans son avis du 30 janvier 2023, la procureure générale considère que la preuve des fautes de gestion à l'origine du passif de la société débitrice est parfaitement rapportée et qu'il convient de retenir la responsabilité de M. [N] [V], à la fois dans le cadre de l'insuffisance d'actif, et de le sanctionner par le prononcé d'une faillite personnelle qui ne peut être en-deçà de 8 ans.



* * *



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est fait expressément référence aux conclusions des parties, visées ci-dessus, pour l'exposé de leurs prétentions et moyens.





MOTIFS



A titre liminaire



La cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'examine que les moyens développés dans la partie discussion des conclusions présentées au soutien de ces prétentions.





Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif (sanction pécuniaire)



Après avoir rappelé qu'il est de jurisprudence constante que le juge ne peut déduire, de la seule importance du passif constaté, la réalité des fautes de gestion du dirigeant, qu'il doit caractériser celles-ci et que si le montant de la charge de passif reste de l'appréciation souveraine des juges du fond, il n'en demeure pas moins indispensable de caractériser la faute de gestion, l'insuffisance d'actif en ayant résulté et le lien de causalité directe entre cette faute de gestion et ce préjudice, le liquidateur soutient qu'en l'espèce plusieurs fautes peuvent être reprochées au débiteur. Il considère que ces fautes sont susceptibles de fonder une action en comblement de passif à hauteur de l'insuffisance d'actif créée par lesdites fautes.



M. [N] [V] fait valoir pour l'essentiel qu'il n'a commis aucune faute de gestion.



Le liquidateur verse aux débats, notamment :



-Un extrait K bis de la SARL SPMS qui fait mention d'une immatriculation au RCS de Saint Pierre le 8 décembre 2015, d'un siège social situé à [Adresse 5], ayant pour activité l'installation et la pose de cloisons sèches, de faux plafonds et de menuiserie en bois et d'un gérant en la personne de M. [K] [N] [V] ;



-Les comptes annuels pour l'exercice 2016 qui font mention d'un chiffre d'affaires net de 880.112 euros, d'un capital social de 1.000 euros, de capitaux propres pour 1.831 euros, d'un bénéfice de 831 euros, de rémunération du personnel s'élevant à 526.250 euros ;



-La notification de la déclaration de créance définitive de la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Réunion (la CGSSR) datée du 6 mars 2019, à savoir la somme totale de 200.047,69 euros, dont 100.413,69 euros à titre privilégié, relative aux cotisations de juin à octobre 2016, de février à juillet 2017, d'octobre à décembre 2017 et de février à août 2018 ; 



-La déclaration de créance de la Caisse Réunionnaise de Retraite (la CRR) du 13 septembre 2018 d'un montant total de 54.127,37 euros à titre privilégié, relatif au cotisations des 2ème, 3ème et 4ème trimestres 2017 et des trois premiers trimestres 2018 ;



-Un état des nantissements et privilèges faisant mention de l'inscription de la CRR complémentaire les 19 décembre 2017 et 16 mars 2018 (pour 7.626,19 euros chacune) ;



-Un état succinct des créances au 7 juin 2021 ;



-La déclaration de créance de la Direction Générale des Finances Publiques (la DGFP) / Pôle de Recouvrement Spécialisé Réunion (le PRS) daté du 31 octobre 2018, à savoir la somme de 23.449 euros à titre privilégié relative à la cotisation foncière des entreprises 2018, à la TVA de mars, avril, mai et juillet 2018 ;



-La déclaration de cessation des paiements fixée au 14 août 2018, avec demande de liquidation judiciaire invoquant, l'origine des difficultés de l'entreprise le retard de paiement des clients et le manque de rendement qui entraîne des difficultés à assumer les charges de l'entreprise. Il est fait mention de 18 salariés, de dettes sociales et fiscales (impôts et TVA pour 19.205 euros, CGSSR pour 198.834,61 euros et CRR pour 45.680,95 euros notamment) accompagné notamment de :

. La liste des salariés (annexe 1)

. Les créances sur clients (143.963,66 euros) (annexe 2)

. Le relevé de compte ouvert auprès de la BFCOI pour les mois de mai, juin et juillet 2018

. Un procès-verbal de saisie attribution délivré le 9 août 2018 par la CGSSR pour paiement de la somme de 149.705,27 euros, pour un solde créditeur de 850,87 euros

. La liasse fiscale de l'exercice 2017 faisant mention d'un chiffre d'affaires net de 865.945 euros, d'un capital social de 1.000 euros, de capitaux propres pour -80.103 euros, d'une perte de 81.934 euros, de fournisseurs et comptes rattachés pour 113.954 euros, de personnel et compte rattachés pur 19.048 euros et sécurité sociale et autres organismes sociaux pour 169.695 euros et TVA pour 32.262 euros

. Une mise en demeure de payer datée du 29 juin 2018 la somme de 5.265,00 euros au titre de la TVA

. Un courrier de la DGFP informant la SPMS du rejet par sa banque d'un virement de 4.004 euros émis le 28 juin 2018 

. Un avis de mise en recouvrement de la DGFP de la somme de 7.486,00 euros (dont 356 euros de pénalités) au titre de la TVA du mois d'avril 2018

. Un courrier recommandé de la caisse de congés BTP mettant en demeure la SPMS de payer la somme de 18.619 euros au titre des cotisations des mois d'avril, mai et juin 2018

. Une mise en demeure de payer datée du 22 juin 2018 la somme de 16.742,96 euros au titre des cotisations retraite

. Un avis avant inscription de privilège de la CRR du 13 juillet 2018.



S'agissant de la SARL Projection, le liquidateur produit au dossier, notamment :



-Un extrait K bis de ladite société qui fait mention d'une immatriculation au RCS de Saint Pierre le 27 avril 1998, d'un siège social situé à [Localité 4] 13 rue des Merisiers ZA Verger Hemery, des activités principales suivantes : enduits de façades, ravalement, revêtements durs, plâtrerie, faux plafonds et cloisons sèches, peinture intérieure et extérieure, fourniture et pose de menuiserie en bois et d'un gérant en la personne de M. [K] [N] [V] ;



-Un état des nantissements et privilèges néant (à jour au 25 juin 2021) ;



-Le bilan clos au 31 décembre 2014 déposé au greffe qui fait mention d'un chiffre d'affaires net de 3.259.359 euros, d'un capital social de 200.000 euros, de capitaux propres pour 101.802 euros, d'une perte de 22.321 euros, de salaires et traitements s'élevant à 916.219 euros.



De son côté, M. [N] [V] verse aux débats, notamment :



-Les états de centralisation pour les années 2016 et 2017 ;



-Les remises de documents au liquidateur des 30 août et 5 septembre 2018 ; 



-La balance des tiers (tirage du 5 mars 2019) : débit 203.752,84 euros



-Les contrats de travail à durée indéterminée de MM. [D], [X], [T], [E], [F], [H], [L], [Z], [J], [R], [P], [S], [A], [M] et [W] ;



-Les contrats de travail à durée déterminée de MM. [U] et [B] ;



-Le tableau des salariés avec indication de leur origine et de leur sort après liquidation : sur les 18 salariés, 13 venaient de la société Sud Projection et 6 ont été repris par la société Sud Projection ;



-La reconstitution du social de la SPMS pour les années 2016 et 2017 par M. [G], ancien expert-comptable de la société et ses annexes (état de centralisation 2016 et 2017, compte URSSAF 2016 et 2017 et moratoire URSSAF 2017 ;



-Une attestation sur l'honneur de Mme [O] [C], employée de la société Sud Projection, qui indique avoir transis les pièces comptables de la SPMS : bilans comptables 2016 et 2017 validés par l'expert-comptable ainsi que les journaux et grands livres provisoires pour l'exerce 2018 non clôturé.



Sur ce,



Aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige :

« Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. »



L'action pour insuffisance d'actif est une action en responsabilité civile délictuelle spécifique, ayant pour objet la réparation du préjudice collectif subi du fait de l'insuffisance d'actif d'une personne morale.



Conformément aux dispositions de l'article L. 651-1 du code de commerce, la responsabilité de tout dirigeant, même de fait, peut être recherchée, personne physique ou morale, de droit privé ou public, ainsi que celle de la personne physique représentant permanent d'une personne morale dirigeante. L'action à l'encontre d'autres personnes est en revanche irrecevable.



La faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité pour insuffisance d'actif doit avoir été commise dans l'administration de la société et prouvée par le demandeur. Elle peut également résulter d'une abstention.



La faute doit être imputable au dirigeant poursuivi, pour des faits commis durant l'exercice de ses fonctions.



La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (Loi Sapin 2), jugée immédiatement applicable aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours, exclut la responsabilité pour insuffisance d'actif en cas de simple négligence du dirigeant.



Un intérêt personnel n'est pas exigé.



En vertu du principe de proportionnalité, si plusieurs fautes de gestion sont retenues, il importe que chacune d'elles soit légalement justifiée.



L'insuffisance d'actif représente le préjudice subi par la personne morale (ou le patrimoine affecté de l'EIRL), apprécié au jour où la juridiction statue. Elle s'établit à la différence entre le passif (créances vérifiées et admises) et l'actif de la personne morale ou du patrimoine affecté, disponible ou non (valeur de réalisation du patrimoine).



Le seul constat d'un passif ne suffit pas.



Un lien de causalité doit être établi entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif. Si plusieurs fautes de gestion sont reprochées, le lien de causalité doit être établie pour chacune d'elles. La faute doit avoir seulement « contribué » à l'insuffisance d'actif. Il n'est pas nécessaire que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage.



Même si les conditions sont établies, le juge apprécie souverainement l'opportunité de la condamnation et s'il y a lieu de faire jouer la solidarité entre dirigeants de droit ou de fait, fautifs. Le comportement du dirigeant, ayant fourni des efforts pour tenter de sauver son entreprise, peut être pris en compte pour exclure toute sanction pécuniaire ou en réduire le montant.



Le montant du passif mis à la charge du dirigeant ou de l'entrepreneur est déterminé après mise en cause du mandataire judiciaire ou du liquidateur. Il est apprécié souverainement par les juges du fond. Le plafond de la condamnation est égal au montant de l'insuffisance d'actif, et non à la totalité du passif (sauf en l'absence d'actif). Il peut être tenu compte de la situation particulière du condamné pour fixer le montant du passif.



Pour rappel, la mise en jeu de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif suppose l'existence d'une insuffisance d'actif et de faute de gestion y ayant contribué.



En l'espèce, le montant du passif définitif de la liquidation judiciaire tel qu'il résulte de l'état définitif des créances s'élève à la somme de 505.090,90 euros. Compte tenu de la réalisation des actifs opérés, l'insuffisance d'actif ressort au final à la somme de 481.247,18 euros.



L'insuffisance d'actif est donc certaine.



Le liquidateur reproche à M. [N] [V] un certain nombre de faute de gestion :



1°) Le défaut d'établissement d'une comptabilité régulière



Le liquidateur soutient en substance qu'aucun élément comptable n'a été transmis pour la période courant à compter du 1er janvier 2018 et alors que la déclaration de cessation des paiements date du mois d'août 2018, ce qui laisse présumer que la comptabilité n'a pas été faite pendant cette période. Il en déduit que la faute de gestion est caractérisée et a conduit à l'aggravation du passif de la société.



M. [N] [V] fait valoir pour l'essentiel que :

-Les bilans des années 2016 et 2017, documents contrôlés et validés par l'expert-comptable de la SMPS, ont été transmis au liquidateur ;

-Aucun bilan n'a été établi pour l'année 2018, l'exercice n'étant pas terminé mais les comptes établis en interne existaient bien et ont été remis au liquidateur. 



En l'espèce, il est établi par les pièces du dossier que les comptes des exercices 2016 et 2017 ont bien été établis.



Le liquidateur ne rapporte pas la preuve de l'existence d'une comptabilité irrégulière.



En tout état de cause, il n'établit pas en quoi cette supposée faute aurait contribué à l'insuffisance d'actif.



Il ne peut donc être reproché à M. [N] [V] aucune faute de gestion de ce chef.



2°) Le défaut de dépôt de l'état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours et la création d'une structure de « défaisance de dette sociale »



S'agissant du dépôt de l'état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, le liquidateur soutient en substance que le délai légal de 45 jours prévu à l'article L. 631-4 du code de commerce n'a manifestement pas été respecté entre la date de déclaration de cessation des paiements, soit le 14 août 2018, et la date fixée par le jugement d'ouverture, soit le 31 décembre 2017. Il considère que la faute de gestion est caractérisée et que, compte tenu d'une antériorité de plus de six mois, il ne peut pas s'agit d'une simple négligence. Il en déduit que la faute gestion a eu pour conséquence l'aggravation du passif entre le 31 décembre 2017 et le 14 août 2018.

Concernant la création d'une structure de « défaisance de dette sociale », le liquidateur fait valoir pour l'essentiel que la SMPS n'a été créée que dans le but de transférer la partie déficitaire de l'activité de la société Sud Projection, en faisant financer cette défaisance par les pouvoirs publics, CGSSR, CRR et au final l'AGS qui prendra en charge le coût non négligeable du licenciement des salariés. Il fait valoir que :

-La SPMS ne règle pas ses cotisations CGSSR dès le début de son activité : le premier impayé de cotisation date du mois de juin 2016, soit au terme de six mois d'exploitation ;

-S'agissant du second bilan au 31 décembre 2017, les chiffres se dégradent sensiblement ;

-Le passif social et fiscal représente plus de 90% du montant total du passif généré en seulement deux ans et demi d'une activité auparavant exercée par la société Sud Projection, dans les locaux de la société Sud Projection et pour l'essentiel avec d'anciens salariés de la société Sud Projection, avec dans le même temps, une société Sud Projection qui se porte manifestement très bien ;

-9 salariés qui étaient auparavant embauchés par la société Sud Projection ont finalement été licenciés aux frais de la liquidation judiciaire de SPMS.

Le liquidateur considère que la parfaite identité entre les sociétés Sud Projection et SPMS établissent sans ambiguïté une présomption de transfert d'activité et qu'il incombe au débiteur d'établir la preuve contraire en expliquant les raisons économiques de la création d'une seconde société.

Le liquidateur en déduit que la faute de gestion est caractérisée et que la man'uvre du débiteur consistant à créer une structure de défaisance pour y loger de la dette sociale est la cause de la constitution de la totalité du passif constitué par SPMS et qui aurait dû être réglée en réalité par la société Sud Projection. A minima, la date de cessation des paiements ayant fixée par le tribunal au 31 décembre 2017, et la dette sociale déjà constituée à cette date de 167.730 euros, l'aggravation du passif depuis lors, soit 505.090,90 ' 167.730 = 337.360,90 euros est la conséquence directe de l'absence de déclaration de cessation des paiements par le débiteur dans le délai légal. 



S'agissant du dépôt de l'état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, M. [N] [V] argue principalement qu'il n'y avait de sa part aucune volonté de se soustraire à ses obligations légales, le retard mis à « déposer le bilan » tenant à la difficulté psychologique qu'il y a toujours pour le chef d'entreprise de se résoudre à une telle décision. Il ajoute que, confronté à la réalité de la situation, lorsqu'il a pris la décision de déclarer l'état de cessation des paiements, il l'a fait de façon résolue, en demandant la liquidation directe.

Concernant la création d'une structure de « défaisance de dette sociale », M. [N] [V] soutient en substance que :

-L'objet social des sociétés Sud Projection et SPMS est radicalement différent : la première a pour activité essentielle l'enduit projeté et la pose de cloisons et de faux plafonds tandis que la seconde a été créé en raison de sa spécialisation : cloison sèche et fourniture et pose de menuiserie d'intérieur ;

-La société Sud Projection n'a jamais facturé de quote-part au titre de l'hébergement de SPMS et a mis à disposition sa logistique et son service comptable ;

-Il n'a jamais perçu de rémunération en qualité de gérant de la SPMS ;

-Il a embauché jusqu'à 10 salariés extérieurs à la société Sud Projection ;

-C'est au liquidateur de prouver la faute de gestion ;

-Il ne s'est pas enrichi personnellement ;

-La SPMS a payé tous les salaires dus à ses employés et la presque intégralité des sommes dues à la caisse des congés payés, à la CGSSR et à l'Assedic.



Sur ce,



Conformément aux dispositions de l'article L. 631-1 du code de commerce « Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. »



L'article L. 631-4 du même code dispose que : « L'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. « 



Le tribunal ne peut ouvrir la procédure de redressement que s'il constate la cessation des paiements et si, dans le délai de 45 jours, le débiteur n'a pas demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.



Aux termes de l'article L. 631-8 du code de commerce :

« Le tribunal fixe la date de cessation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur. A défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d'ouverture de la procédure.

Elle peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Sauf cas de fraude, elle ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable en application du II de l'article L. 611-8. L'ouverture d'une procédure mentionnée à l'article L. 628-1 ne fait pas obstacle à l'application de ces dispositions.

Le tribunal est saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. Il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur. 

La demande de modification de date doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure.

Lorsqu'il a été fait application de l'article L. 621-12, le jugement d'ouverture mentionné aux premier et deuxième alinéas est celui de la procédure de sauvegarde et le point de départ du délai mentionné au quatrième alinéa est le jour du jugement ayant converti la procédure de sauvegarde. »



La date de cessation des paiements sert à apprécier la faute du dirigeant qui n'a pas déclaré la cessation des paiements dans les 45 jours de sa survenance.



Le débiteur peut contester la date de cessation des paiements retenue par le tribunal dans le jugement d'ouverture ou à la suite d'un jugement de report.



La période qui s'écoule entre la date de cessation des paiements et la date de jugement d'ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire est dite « période suspecte » pendant laquelle les organes de la procédure de la procédure collective ont le droit d'agir en nullité de certains actes ou paiements effectués pendant ladite période en cas de fraude ou de rupture d'égalité entre les créanciers.



En l'espèce, l'activité de la société Sud Projection, société immatriculée le 27 avril 1998 est : « enduits de façades, ravalement, revêtements durs, plâtrerie, faux plafonds et cloisons sèches, peinture intérieure et extérieure, fourniture et pose de menuiserie en bois », tandis que l'activité de la SPMS immatriculée le 8 décembre 2015 est : « l'installation et la pose de cloisons sèches, de faux plafonds et de menuiserie en bois ».



Il est, dans ces conditions, difficile d'affirmer, comme le fait M. [N] [V] que la SPMS aurait été créé en raison de sa spécialisation, l'activité « installation et la pose de cloisons sèches, de faux plafonds et de menuiserie en bois » figurant dans les deux sociétés. A cela s'ajoute l'identité de siège social et de dirigeant.



M. [N] [V] a déclaré l'état de cessation des paiements de la SPMS le 14 août 2018, tandis que le tribunal a fixé ledit état au 31 décembre 2017, soit plus de 7 mois auparavant.



Par ailleurs, sur les 18 salariés de la SPMS au 14 août 2018, 13 venaient de la société Sud Projection et à l'issue de la liquidation, 6 ont été repris par la société Sud Projection.



La cour relève l'existence de cotisations de sécurité sociale impayées dès juin 2016, pour atteinte en décembre 2017, la somme totale de 121.840 euros. De plus, les cotisations de février à août 2018 n'ont pas davantage été payées, à hauteur de 78.207,69 euros.



De même, les cotisations retraites n'ont pas été réglées en totalité en 2017, pour un montant total de 23.898,09 euros et les cotisations des trois premiers trimestres 2018 ont également fait l'objet d'une déclaration de créance de la part de la CRR. 



Il résulte de ce qui précède que M. [N] [V], gérant de la SPMS, n'a pas déclaré la cessation des paiements de la société dans les 45 jours comme le prévoit la loi et qu'il n'a pas davantage contesté la date de ladite cessation des paiements alors qu'il ne pouvait ignorer, en sa qualité de gérant, les difficultés que rencontrait la société, en ce qu'il ne réglait pas ses cotisations sociales depuis plus d'un an. 



A cela s'ajoute la création de la SPMS fin 2015, dont l'activité se greffe manifestement sur celle de la société Sud Projection, leur siège social étant identique, étant relevé l'origine des salariés employés par la SPMS et la reprise de 6 salariés sur 18 par la société Sud Projection, soit 6 salariés licenciés au final. 



Ces manquements constituent des fautes de gestion, qui ont eu pour conséquence l'aggravation du passif entre le 31 décembre 2017 et le 14 août 2018.



Il résulte de ce précède que le grief tenant au défaut de dépôt de l'état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours et à la création d'une structure de « défaisance de dette sociale » est établi à l'encontre de M. [N] [V] est établi



Étant rappelé que l'intérêt personnel n'est pas exigé en matière d'appréciation de la faute de gestion et que le plafond de la condamnation est égal au montant de l'insuffisance d'actif, il convient de condamner M. [N] [V] au paiement de la somme de 120.000 euros. 





Sur la sanction professionnelle (faillite et interdiction de gérer)



Le liquidateur soutient que rien ne peut excuser le comportement d'un gérant de droit qui a très clairement souhaité profiter, d'une part, d'une certaine lenteur des organismes sociaux dans le recouvrement de leurs cotisations, et, d'autre part, du mécanisme de garantie des salaires existant dans le régime des procédures collectives pour se défaire à bon compte de la partie déficitaire de son activité au sein de la société Sud Projection. Il estime que ne pas sanctionner un tel comportement, c'est autoriser demain ce mécanisme de défaisance de dettes sociales qui confine au pénal et donner un très mauvais signal et qu'à tout le moins, le financement manifeste d'une activité depuis sa création par l'impasse systématique du paiement d'une partie des dettes sociales, faisant présumer la poursuite d'une activité déficitaire, n'est pas acceptable. 



Sur ce,



Aux termes l'article L. 653-1 du code de commerce :

« I.-Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables :

1° Aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;

2° Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ;

3° Aux personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales définies au 2°.

Ces mêmes dispositions ne sont pas applicables aux personnes physiques ou dirigeants de personne morale, exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires.

II.-Les actions prévues par le présent chapitre se prescrivent par trois ans à compter du jugement qui prononce l'ouverture de la procédure mentionnée au I. Toutefois, la prescription de l'action prévue à l'article L. 653-6 ne court qu'à compter de la date à laquelle la décision rendue en application de l'article L. 651-2 a acquis force de chose jugée. »

 

L'article L. 653-8 du même code dispose :

« Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22.

Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. »



Et selon l'article L. 653-11 du même code :

« Lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être supérieure à quinze ans. Il peut ordonner l'exécution provisoire de sa décision. Les déchéances, les interdictions et l'incapacité d'exercer une fonction publique élective cessent de plein droit au terme fixé, sans qu'il y ait lieu au prononcé d'un jugement.

Le jugement de clôture pour extinction du passif, y compris après exécution d'une condamnation prononcée à son encontre en application de l'article L. 651-2, rétablit le débiteur personne physique ou les dirigeants de la personne morale dans tous leurs droits. Il les dispense ou relève de toutes les déchéances, interdictions et incapacité d'exercer une fonction publique élective.

L'intéressé peut demander au tribunal de le relever, en tout ou partie, des déchéances et interdictions et de l'incapacité d'exercer une fonction publique élective s'il a apporté une contribution suffisante au paiement du passif.

Lorsqu'il a fait l'objet de l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, il peut en être relevé s'il présente toutes garanties démontrant sa capacité à diriger ou contrôler l'une ou plusieurs des entreprises ou personnes visées par le même article.

Lorsqu'il y a relèvement total des déchéances et interdictions et de l'incapacité, la décision du tribunal emporte réhabilitation. »



En tant que sanction ayant le caractère de punition, elle ne peut être prononcée que dans les cas prévus par la loi, qui sont d'interprétation stricte et est soumise aux principes de nécessité et de proportionnalité.



Concernant le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours, sauf si, dans ce délai, l'ouverture d'une procédure de conciliation a été demandée, depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 (art. 239) le débiteur doit avoir omis sciemment de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal. 



C'est une sanction alternative : dans tous les cas où la faillite personnelle peut être prononcée, le tribunal peut lui substituer l'interdiction de gérer. 



En l'espèce, la cour a retenu le défaut de déclaration de cessation des paiements et la création d'une structure de « défaisance de dette sociale », qui ne peut être qu'intentionnel compte tenu de l'importance et l'ancienneté des dettes sociales.



Il convient de proportionner à ce seul grief la sanction prononcée à l'égard de M. [N] [V]. Dans ces circonstances, celui-ci sera condamné à une interdiction de gérer au lieu d'une faillite personnelle et la durée de la mesure sera limitée à 3 ans.



En conséquence, le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a débouté la SELARL Franklin Bach de l'intégralité de ses demandes et dit n'y avoir lieu à prononcer une mesure de sanction commerciale à l'encontre de M. [N] [V]



Dans ces conditions, il convient, statuant à nouveau, de prononcer à l'encontre de M. [N] [V] une mesure d'interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pendant une durée de trois années.





Sur les dépens et les frais irrépétibles



Compte tenu de l'infirmation du jugement dont appel, il convient de :

-Condamner M. [N] [V] aux dépens de première instance et d'appel ;

-Le débouter de sa demande au titre des frais irrépétibles pour la procédure d'appel ;



Le jugement sera néanmoins confirmé en ce qu'il a débouté M. [N] [V] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



L'équité commande de faire droit à la demande formée par le liquidateur au titre des frais irrépétibles à hauteur de 2.000 euros.





PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, en matière commerciale, par mise à disposition au greffe conformément à l'article 451 alinéa 2 du code de procédure civile ;





INFIRME le jugement rendu le 30 novembre 2021 par le tribunal mixte de commerce de Saint Pierre de la Réunion, sauf en ce qu'il a débouté M. [K] [N] [V] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Et statuant à nouveau et y ajoutant



DIT que M. [K] [N] [V] a commis en sa qualité de gérant de la SARL Société Plaquiste Menuiserie du Sud une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ;



En conséquence,



CONDAMNE M. [K] [N] [V] à payer à la liquidation judiciaire de la SARL Société Plaquiste Menuiserie du Sud la somme de 120.000 euros au titre du comblement du passif de cette dernière ;



PRONONCE à l'encontre de M. [K] [N] [V] une mesure d'interdiction de gérer, diriger ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation et toute personne morale pendant une durée de trois ans ;



RAPPELLE à M. [K] [N] [V] que s'il ne respecte pas l'interdiction ci-dessus, il sera passible des sanctions prévues à l'article L. 654-15 du code de commerce (Emprisonnement de 2 ans et amende de 375.00 euros) ;



ORDONNE la publication de la décision au fichier national des interdits de gérer dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce ;



DEBOUTE M. [K] [N] [V] de sa demande au titre des frais irrépétibles ;



LE CONDAMNE à payer à la SELARL Franklin Bach la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 



LE CONDAMNE aux dépens de première instance et d'appel ;





Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT