Cour d'Appel · Chambre commerciale — 11 octobre 2023

Arrêt N°23/

PC



R.G : N° RG 22/01728 - N° Portalis DBWB-V-B7G-FZSL 















S.E.L.A.R.L. [U]





C/



[P]

PROCUREUR GENERAL



























COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS





ARRÊT DU 11 OCTOBRE 2023



Chambre commerciale





Appel d'une ordonnance rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT DENIS en date du 23 NOVEMBRE 2022 suivant déclaration d'appel en date du 02 DECEMBRE 2022 rg n°: 2020F00597





APPELANTE :



S.E.L.A.R.L. [U] domiciliée au [Adresse 4]), prise en la personne de Maître [H] [U], Mandataire Judiciaire, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS, société à responsabilité limitée dont le siège est sis [Adresse 3]), immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Saint-Denis de La Réunion sous le numéro 490 331 774, désignée à ces fonctions par jugement rendu le 7 juin 2017 par le Tribunal mixte de commerce de Saint Denis,

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentant : Me Sophie LE COINTRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION





INTIMES :



Monsieur [M] [B] [P] en sa qualité de gérant de la société RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS.

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentant : Me Rohan RAJABALY, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION



Madame PROCUREUR GENERAL

[Adresse 2]

[Localité 5]





DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience en chambre du conseil du 21 Juin 2023 devant la cour composée de :



Président : Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre

Conseiller : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère

Conseiller : Monsieur Franck ALZINGRE, Conseiller



Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.





A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 21 juin 2023 prorogé par avis au 11 octobre 2023.



Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le  11 octobre 2023. 



Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.



* * *



LA COUR



La SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS exploitait un restaurant au [Adresse 3] avec pour gérant Monsieur [M] [P]. Au cours du mois de mai 2016, le fonds de commerce a été donné en location-gérance à la société CHAPAUVAL, avec option d'achat, moyennant une redevance de 8.000 euros. Les redevances n'ayant pu être acquittées par le locataire-gérant, la société RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS a repris le fonds de commerce le 2 avril 2017.



Par jugement du 7 juin 2017, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS en fixant provisoirement la date de cessation des paiements au 20 mars 2017. La SELARL [U] était désignée en qualité de mandataire liquidateur.



Par une requête en date du 13 février 2020, le procureur de la République a saisi le tribunal mixte de commerce aux fins de condamner Monsieur [M] [P], ancien gérant de la société, une interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour ture durée de 5 ans.



Par acte d'huissier en date du 3 juin 2020, la SELARL [U], agissant ès-qualité de mandataire judiciaire de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS a assigné Monsieur [M] [P] aux fins de condamnation à payer la somme de 355.000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif de la société liquidée.



Par jugement contradictoire, prononcé le 23 novembre 2022, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion a statué en ces termes :

REJETTE les exceptions de nullité soulevées par Monsieur [M] [P];

DECLARE recevable l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif formée par la SELARL [U] ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS mais mal fondée ;

DEBOUTE la SELARL [U], ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS de sa demande de condamnation de Monsieur [M] [P] au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif ;

DEBOUTE le Ministère Public de sa demande au titre de l'interdiction de gérer ;

DIT n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

DIT qu'en application de l'article R. 651-3 du code de commerce, le présent jugement sera communiqué par le greffe à Madame le procureur de la République.



* * *



La SELARL [U], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS, a interjeté appel de ce jugement le 2 décembre 2022.



Un avis de fixation de l'affaire à bref délai a été adressé aux parties le 15 décembre 2022.



L'appelante a remis ses premières conclusions au greffe de la cour le 27 décembre 2022.



Monsieur [B] [P] a constitué avocat le 16 janvier 2023.



Il a déposé ses premières conclusions d'intimé par RPVA le 31 janvier 2023.



La procureure générale près la cour d'appel a remis son avis par RPVA le 13 mars 2023.



La clôture est intervenue le 15 mars 2023.



* * *

Selon ses uniques conclusions d'appelante, la SELARL [U], ès qualité, demande à la cour de :

INFIRMER le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de condamnation de Monsieur [M] [P] au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, de sa demande de condamnation de Monsieur [M] [P] aux entiers dépens. 

CONFIRMER le jugement querellé pour le surplus.



* * *



Aux termes de ses uniques conclusions d'intimé, déposées par RPVA le 31 janvier 2023, Monsieur [B] [P] demande à la cour de :

A titre principal :

- DE CONSTATER qu'elle n'est saisie d'aucune demande en l'absence de l'effet dévolutif de l'appel.

- DIT n'y avoir lieu à statuer.

A titre subsidiaire

- CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement du 23.11.2022 rendu par le Tribunal mixte de commerce dc Saint-Denis.

En toute état de cause

- DEBOUTER l'appelante de toutes ses demandes, fins et prétentions.

- CONDAMNER la SELARL [U] au paiement dc la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens.



* * *



Selon avis en date du 13 mars 2023, le ministère public conclut à l'infirmation du jugement entrepris, considérant que le premier juge qui n'a pas tiré les conséquences des éléments rapportés dans la procédure tant par le mandataire judiciaire que le juge commissaire ni même de ses propres constatations.



* * *



Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées, figurant au dossier de la procédure, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS



A titre liminaire, la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'examine que les moyens développés dans la partie discussion des conclusions présentés au soutien de ces prétentions.





Sur l'absence alléguée d'effet dévolutif de l'appel :



Monsieur [P] soutient que la cour n'est pas saisie de l'appel de la SELARL [U] en l'absence d'effet dévolutif de la déclaration d'appel.



Selon l'intimé, les conclusions de l'appelant doivent comporter l'énoncé des chefs de jugement critiqués, mais ces derniers sont limités à ceux expressément visés dans la déclaration d'appel.

Pour la Cour de cassation, seule la déclaration d`appel définit l'étendue de la saisine de la cour d'appel et doit se suffire à elle-même.

Or, la déclaration d`appel de la SELARL [U] est rédigée en ces termes:

« LES CHEFS DE JUGEMENT CRITIQUES SONT LES SUIVANTS, EN CE QU'ILS ONT : - débouté la SELARL [U], prise en la personne de Maître [H] [U], agissant en qualité de liquidateur de la société SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS de ses demandes de condamnation de Monsieur [M] [P] au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif ainsi qu'au paiement des entiers dépens, ALORS QUE LA SELARL [U] PRISE EN LA PERSONNE DE MAITRE [H] [U] AGISSANT EN QUALITE DE LIQUIDATEUR DE LA SOCIETE RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS DEMANDAIT EN PREMIERE INSTANCE AU TRIBUNAL DE :

- CONDAMNER Monsieur [M] [P] au paiement de la somme de 300.000 euros au titre de sa responsabilité pour l'insuffisance d'actif de la société RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS SARL. - CONDAMNER Monsieur [M] [P] aux entiers dépens en ce compris notamment les frais de signification et d'enrôlement de la présente assignation.

Selon Monsieur [P], l'acte d'appel ne vise pas les dispositifs du jugement qui a déclaré l'action de la SELARL [U] recevable mais mal fondée dont le contenu est le suivant :

« Déclaré recevable l'action en responsabilité pour insuffisance de l'actif formée par la SELARL [U] (..) mais mal fondée. '' Ainsi, l'appel interjeté par la SELARL [U] ne répond pas aux exigences de l'article 901 du code de procédure civile et qu'il est nul et surtout qu'il n'a opéré aucun effet dévolutif.



La SELARL [U], ès qualité, et le Ministère public n'ont pas répondu à l'intimé sur l'absence d'effet dévolutif de sa déclaration d'appel.



Ceci étant exposé, 



Monsieur [P] invoque à la fois l'irrégularité de la déclaration d'appel sur le fondement de l'article 901 du code de procédure civile mais n'en déduit aucune exception de procédure contre l'acte introductif d'appel.



Il n'y a dès lors pas lieu de statuer sur cette exception de nullité non précisée au dispositif des conclusions de l'intimé.



Mais l'intimé prétend dans ses conclusions que la cour n'est pas saisie en raison de l'absence d'effet dévolutif de la déclaration d'appel sur le fondement de l'article 562 du code de procédure civile.



Aux termes de cet article, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible.



En l'espèce, Monsieur [P] a repris intégralement le texte de la déclaration d'appel.



Il en résulte clairement que la SELARL [U], ès qualité, critique le dispositif du jugement querellé en ce qu'elle a été « déboutée de ses demandes de condamnation de Monsieur [M] [P] au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif ainsi qu'au paiement des entiers dépens » rappelant que ses prétentions de première instance visaient « la condamnation de Monsieur [M] [P] au paiement de la somme de 300.000 euros au titre de sa responsabilité pour l'insuffisance d'actif de la société RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS SARL », outre les dépens.



Ainsi, la cour était parfaitement saisie des chefs de jugement critiqué, s'agissant de la recherche de condamnation de Monsieur [P] sur le fondement de sa responsabilité pour l'insuffisance d'actif constatée au passif de la société dont il était le gérant.



Compte tenu de l'effet dévolutif de la déclaration d'appel, il convient de statuer au fond.





Sur le périmètre de l'appel :



Selon les termes du jugement querellé, le procureur de la République a d'abord agi contre Monsieur [M] [P], ancien gérant de la société liquidée, aux fins de voir prononcer à son encontre une interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pour une durée de 5 ans. 



Puis, la SELARL [U], agissant ès-qualité de mandataire judiciaire de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS a assigné Monsieur [M] [P] aux fins de le voir condamner au paiement de la somme de 355.000 euros au titre de sa responsabilité pour l'insuffisance d'actif de la même société.



Les deux instances ont été jointes.



Or, la seule appelante est la SELARL [U], ès qualité, et non le Ministère public.



La cour d'appel est donc valablement saisie de la seule question de la responsabilité de Monsieur [P] dans l'apparition de l'insuffisance d'actif de la société dont il était le gérant.





Sur les textes afférents aux sanctions contre les dirigeants de société à raison de leurs fautes :



Aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés.



Il incombe au liquidateur judiciaire, demandeur à l'action, de démontrer l'existence d'une insuffisance d'actif, d'une faute de gestion excédant la simple négligence et d'un lien entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif.





Sur l'insuffisance d'actif :



Selon le rapport actualisé de situation (Pièce N° 5) et la liste actualisée des créanciers (Pièce N° 6) produits par le liquidateur, la SELARL [U], ès qualité, prétend que l'insuffisance d'actif de la société en cause dépasse la somme de 350.000,00 euros. Pour parvenir à cette somme, il retient un passif total déclaré de 364.394,09 euros, dont il déduit les actifs recouvrés à hauteur de 9.220,19 euros.



Monsieur [P] ne conteste pas ce fait.



Sur ce,



La jurisprudence énoncée n'impose pas que l'insuffisance d'actif soit connue définitivement mais que celle-ci soit certaine au moment où le juge statue (Cass Comm. 22 mai 2012 ' 11-15-358).



En principe, l'insuffisance d'actif doit exister au jour de l'ouverture de la liquidation judiciaire, et consiste en une insuffisance d'actif pour couvrir les dettes antérieures à celle-ci.



L'insuffisance d'actif visée par l'article L. 651-2 du code de commerce peut être constatée dès lors qu'il est certain que les créanciers ne pourront pas être désintéressés intégralement.



A cet égard, le liquidateur peut exercer une action en responsabilité pour insuffisance d'actif dès lors que l'insuffisance d'actif, même non chiffrée, est certaine en son principe, dès lors qu'il établit que l'insuffisance d'actif est certaine pour un montant incontestable Cass. Com. 11 décembre 2019 ' 17-20-230 et 283).



Ainsi, l'insuffisance d'actif doit être déterminée pour que puisse prospérer l'action en responsabilité; les opérations de vérification du passif n'ont pas à être achevées pour ce faire, mais l'insuffisance d'actif doit être certaine.



En l'espèce, il convient de retenir que l'insuffisance d'actif d'un montant minimum de 350.000 euros est admise et certaine.





Sur les fautes de gestion de Monsieur [B] [P] :



La faute du dirigeant s'apprécie par référence à la conduite d'un dirigeant d'une personne morale similaire, normalement prudent, diligent et actif à la date des faits.



La SELARL [U], ès qualité reproche à Monsieur [B] [P] les fautes de gestion suivantes en considérant qu'elles ont contribué à l'insuffisance d'actif :

A/ La gabegie comptable et administrative ;

B/ La poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ;

C/ L'absence de convocation des associés pour la reconstitution des capitaux propres ;

D/ L'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal ;

E/ La retenue du précompte salarial.



A/ Sur l'absence de tenue régulière de comptabilité : 



La SELARL [U], ès qualité, soutient que :

. Pour l'année 2016, Monsieur [P] a remis tardivement les documents précisant que l'expert-comptable a refusé de lui remettre les comptes sans être réglé de ses honoraires. Il a déposé le bilan le 1er juin 2017, après une reprise du fonds de commerce en février 2017, qui n'a pas permis de redémarrer l'activité.

. Le délai légal imparti aux sociétés pour déposer leurs comptes est d'un mois à compter de la date d'approbation des comptes par l'assemblée générale ordinaire annuelle, laquelle doit se tenir dans les six mois de la clôture de l'exercice. En l'espèce, l'assemblée générale devait se tenir au plus tard le 30 juin 2017. Selon l'intimé, cette faute de gestion ne saurait être pleinement caractérisée dans la mesure où Monsieur [P] a déclaré la cessation des paiements avant la fin du délai d'approbation des comptes annuels.



Monsieur [P] réplique qu'il a remis tardivement les comptes de l'année 2016 car l'expert-comptable a refusé de les lui remettre sans être réglé de ses honoraires. 

Il a déposé le bilan le 1er juin 2017, après une reprise du fonds de commerce en février 2017 qui n'a pas permis de redémarrer l'activité. Or, le délai légal imparti aux sociétés pour déposer leurs comptes est d'un mois à compter de la date d'approbation des comptes par l'assemblée générale ordinaire annuelle, laquelle doit se tenir dans les six mois de la clôture de l'exercice, soit le 30 juin 2017. 



Sur ce,



Aux termes de l'article L. 123-12 du code de commerce, toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement.

Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise.

Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.



Les article R. 123-172, R. 123-173 et R. 123-174 prescrivent à cet égard l'obligation de détenir et conserver un document décrivant les procédures et l'organisation comptables dès lors que le document est nécessaire à la compréhension du système de traitement et à la réalisation des contrôle, l'obligation de tenir un livre-journal et un grand livre, l'obligation d'enregistrer les mouvements affectant le patrimoine de l'entreprise, opération par opération et jour par jour pour le livre-journal.



Si Monsieur [P] ne verse aux débats que deux pièces, le contrat de location gérance et le procès-verbal de remise des clés du local, il affirme que les documents sociaux ont été fournis au mandataire judiciaire pour les exercices 2013 à 2015.



Or, la SELARL [U] soutient qu'elle n'a reçu que les liasses fiscales 2013 à 2015 mais pas les autres éléments comptables tels que les bilans et comptes de résultat sur toute la période 2013 ' 2017.



Ainsi, même si l'explication de l'intimé à propos du dépôt des comptes sociaux de l'exercice 2016 peut être admise, il est aussi établi que Monsieur [P], en qualité de gérant de la société débitrice, n'a pas tenu une comptabilité régulière au cours des années précédant l'ouverture de la procédure collective.



Le fait allégué, et non corroboré par des pièces versées aux débats, qu'il n'a pas pu les faire établir à cause de l'impossibilité de régler l'expert-comptable, permet de retenir que la société devait déjà soit se trouver en difficulté de trésorerie pour ne pas disposer des moyens de financer la réalisation des comptes sociaux légalement prévus, soit subir la carence de son gérant à ce titre.



Monsieur [P] a donc commis la faute de gestion constituée par l'absence de tenue régulière de comptabilité 



Mais cette faute relève de sa négligence dès lors qu'il n'est pas démontré que le gérant a intentionnellement omis de constituer une comptabilité régulière alors qu'il a par ailleurs adressé les liasses fiscales de l'entreprise aux services fiscaux.



En outre, alors que l'activité était déjà déficitaire au regard de ces liasses fiscales, celui-ci n'a pas tenté de cacher la réalité de la situation sociale de la SARL débitrice.



La SELARL [U] ne démontre d'ailleurs pas en quoi cette faute de gestion a pu contribuer à l'aggravation du passif déclaré à la liquidation.



B/ Sur la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire :



Selon l'appelante, nonobstant, le manque d'éléments comptables, de nombreux indicateurs (repris notamment des liasses) révèle que Monsieur [P] a poursuivi pendant plusieurs exercices l'exploitation d'une activité lourdement déficitaire. 



Elle présente un tableau récapitulant les déficits pour les années 2012 à 2015.



L'intimé fait valoir que le résultat d'exploitation s'est trouvé déficitaire à compter de l'année 2014. Monsieur [P] a fait le choix de la location gérance avec option d'achat dans le but de redonner une dynamique à l'activité et de permettre une exploitation différente du fonds, choix de gestion sur laquelle la juridiction ne peut porter une appréciation car relevant du pouvoir du chef d'entreprise et alors que ce choix ne saurait être analysé comme la volonté de poursuivre une exploitation déficitaire mais plutôt comme un manque de réactivité.



Ceci étant exposé, 



Le tableau et les pièces produites par la SELARL [U], non contestés par Monsieur [P], confirment des capitaux propres négatifs à hauteur de 84.778,00 euros en 2015 pour un chiffre d'affaires de 636.188,00 euros, des charges d'exploitation de 759.290,00 euros, dont 45.000,00 euros de rémunération du dirigeant en 2015, 53.000,00 euros en 2014 et 55.000,00 euros en 2013, provoquant un déficit de 37.124,00 euros en 2014 et de 86.525,00 euros en 2015 avec des dettes fiscales et sociales de 134.936,00 euros en 2014 et de 247.076,00 euros en 2015 pour un actif circulant toujours inférieur aux dettes à court terme, manifestant ainsi une insuffisance de trésorerie chronique au-delà d'une activité déficitaire provoquée partiellement par une rémunération élevée du gérant en comparaison des résultats négatifs de l'activité. 



La cour, adoptant l'analyse de la SELARL [U], retient donc que depuis 2012, la poursuite de l'exploitation a été financée par les dettes fiscales et sociales de la société débitrice, notamment celles constituées au profit de son gérant.



Le contrat de location gérance conclu avec la SARL CHAPAUVAL OI le 30 mai 2016 s'est aussi avéré inefficace pour redresser la situation compromise de la société débitrice alors que la locataire aurait cessé de payer les redevances quatre mois plus tard, sans aucune action efficace et justifiée de la part de Monsieur [P], qui a repris la gestion directe du fonds de commerce dès le mois de mars 2017, deux mois avant le dépôt de bilan.



Ainsi, cette faute de gestion avérée a contribué à l'aggravation du passif de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS.



C/ Sur l'absence de convocation des associés pour la reconstitution des capitaux propres :



La SELARL [U] reproche à Monsieur [P] d'avoir omis de convoquer une assemblée générale des associés pour procéder à la reconstitution des capitaux propres, négatifs depuis 2015.



Monsieur [P] admet qu'il aurait dû la convoquer afin de prévoir les mesures destinées à reconstituer les capitaux propres. Mais il considère que la SELARL [U] ne rapporte pas la preuve que cette lacune a contribué à l'insuffisance d'actif.



En effet, la SELARL [U] ne démontre pas qu'une aggravation du passif aurait été provoquée directement par l'absence de convocation d'une telle assemblée générale, d'autant que les seuls associés sont Monsieur [P] lui-même à hauteur de 415 parts sur 500 et son épouse, titulaire de 85 parts sur 500 (Pièce N° 2 de l'appelante : statuts de la SARL).



D/ Sur l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal :



Selon la SELARL [U], l'ancienneté et l'ampleur des dettes, des nombreuses mises en demeure et contraintes adressées au dirigeant pour régulariser la situation de la société, établissent que le gérant a sciemment omis de déposer le bilan dans le délai légal. Cette omission fautive doit également s'apprécier à l'aune de l'organisation par le dirigeant de la cessation de l'activité sans aucun contrôle possible même a posteriori en l'absence de tenue de toute comptabilité et de remise d'inventaire, laissant à l'ouverture de la procédure une société « coquille vide », privant de toute chance de désintéressement les créanciers.



Monsieur [P] réplique que le délai de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours s'apprécie au regard de la date de déclaration de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture. En l'espèce, la date de déclaration de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 20 mars 2017, de sorte que la déclaration aurait dû être faite au plus tard le 5 mai 201 7 alors qu'elle l'a été le 1er juin 2017. Or, aucune demande de report de la date de cessation des paiements' n 'a été présentée dans la procédure collective. Le retard de moins d'un mois apporté à la déclaration de cessation des paiements n'a donc eu aucune incidence sur l'insuffisance d'actif.



Sur ce,



L'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report (Cass.Com. 14 novembre 2014 ' 13-23-070).

En cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société, le tribunal ne peut exercer la faculté, qu'il tient de l'article L. 651-2 du code de commerce, de décider de lui faire supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif révélé à l'occasion de la liquidation judiciaire de cette personne morale. Toutefois, la simple négligence du dirigeant ne peut être réduite au seul cas dans lequel le dirigeant a pu ignorer les circonstances ou la situation ayant entouré sa commission. Ainsi, l'omission de la déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal peut constituer une simple négligence du dirigeant même lorsque le dirigeant n'a pas ignoré cet état.

Une fois que sont constatés le retard ou l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai imparti, il incombe au liquidateur judiciaire de démontrer que ce manquement est en relation causale avec l'augmentation de l'insuffisance d'actif, par exemple en comparant ce montant à la date à laquelle le dépôt devait intervenir avec celui existant au jour du jugement d'ouverture. L'abstention fautive a contribué à l'insuffisance d'actif lorsque les dettes nouvelles sont créées durant ce laps de temps, sans l'apparition concomitante de richesses nouvelles.



En l'espèce, la cour observe que la SELARL [U] rappelle elle-même la jurisprudence énoncée par l'intimé, selon laquelle pour caractériser la faute de gestion tenant à l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, la date de cessation des paiements à retenir est celle fixée provisoirement dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report.



Or, la date de cessation des paiements fixée par le jugement d'ouverture en date du 7 juin, non reportée ultérieurement, est le 20 mars 2017.



Selon les termes de ce jugement, Monsieur [P] a déposé la déclaration de cessation des paiements le 1er juin 2017 au greffe du tribunal mixte de commerce, soit mois de 45 jours après la date de cessation des paiements.



Aucune faute ne peut donc être reprochée à Monsieur [P] de ce chef



E/ Sur la retenue du précompte salarial :



La SELARL [U] fait valoir que le gérant, après avoir précompté la contribution salariale à hauteur de 74 226 euros, n'en a pas effectué le reversement à la CGSSR durant trois années consécutives. (Pièce n° 5 : Liste succincte des créances nées avant le jugement d'ouverture). Cette infraction - contravention de 5ème classe prévue par l'article R. 244-3° du code de la sécurité sociale) est consommée dès le non-reversement de la contribution à la CGSS. L'appelante considère que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, cette faute de gestion a nécessairement creusé le passif sans qu'il soit besoin de démontrer l'application de pénalités, pénalités au demeurant rémissibles de plein droit du seul fait de l'ouverture de la procédure collective. L'appelante plaide que « Juger le contraire revient à considérer que la création et l'accumulation de dettes serait dénuée d'effet sur l'insuffisance d'actif. »



Pour répondre au reproche relatif à la retenue du précompte salarial, Monsieur [P] soutient que d'après la déclaration de créances de la CGSS, le précompte salarial serait fixé à la somme de 74.226, 08 euros. Si la retenue du précompte salarial est une faute de gestion, faute d'avoir donné lieu à des pénalités, il n 'est pas établi que cette faute ait contribué à l'insuffisance de l'actif de la société dont il assumait la gestion.



Ceci étant exposé, 



Contrairement à ce que soutient Monsieur [P], la retenue par l'employeur du précompte salarial, correspondant à des sommes appartenant aux salariés et non à l'employeur, doit être reversée au fur et à mesure des appels de cotisations en fonction des déclarations de l'employeur à la CGSS pour la Réunion.



Or, en s'abstenant de remettre ces fonds à l'organisme social, Monsieur [P] s'est bien rendu passible de poursuites pénales sur le fondement de l'article R. 244-3 du code de la sécurité sociale prévoyant que « Hors le cas de récidive dans un délai de trois ans prévu à l'article L. 244-6, l'employeur qui a retenu par devers lui indûment la contribution des salariés aux assurances sociales précomptée sur le salaire est passible des peines prévues pour les contraventions de 5ème classe. »



Selon la déclaration de créance de la CGSS, le gérant de la SARL débitrice a retenu le précompte salarial de ses employés depuis le premier trimestre 2013.



Ainsi, sans qu'il soit besoin d'examiner le caractère exécutoire ou non de l'obligation incombant à la société débitrice, il est établi que le non-paiement du précompte salarial des salariés de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS, antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, constitue bien une faute de gestion contribuant à l'aggravation du passif de la société liquidée.





Sur la condamnation de Monsieur [B] [P] :



Il résulte de l'examen des griefs formulés par la SELARL [U], ès qualité, à l'encontre de Monsieur [P], que les fautes de gestion suivantes, avérées, ont entraîné l'aggravation du passif déclaré de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS :

1/ Poursuite abusive d'une exploitation déficitaire :

2/ Retenue du précompte salarial.



Ces manquements, antérieurs à l'ouverture de la procédure collective de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS, sont imputables à Monsieur [B] [P], ne peuvent se confondre avec une simple négligence dès lors que certaines créances portées au passif de la société débitrice trouvent leurs causes dans des circonstances ou des situations connues du gérant depuis plusieurs années avant la date de liquidation judicaire puisqu'il reconnaît lui-même ne pas avoir pu obtenir l'établissement des comptes sociaux en raison d'honoraires impayés de l'expert-comptable, preuve qu'il connaissait alors les difficultés de gestion de l'entreprise, indépendamment du montant impayé desdits honoraires et qu'il ne justifie d'aucune démarche destinée à régulariser ou redresser la situation de la société. 



Cette insuffisance d'actif imputable aux fautes de gestion, dont la retenue de précomptes salariaux, a contribué à l'aggravation de cette insuffisance d'actif à hauteur d'au moins 75.000,00 euros, correspondant en réalité à moins du quart du passif déclaré non contesté ou au montant du précompte salarial indument retenu par l'employeur.



Le jugement querellé sera donc infirmé et Monsieur [P] sera condamné à combler le passif de la société RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS en payant au liquidateur judiciaire la somme de 75.000,00 euros.





Sur les autres demandes :



Monsieur [B] [P] supportera les dépens et les frais irrépétibles de la SELARL [U], ès qualité de liquidateur de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale, par mise à disposition au greffe conformément à l'article 451 alinéa 2 du code de procédure civile ;





DEBOUTE Monsieur [B] [P] de sa prétention relative à l'absence d'effet dévolutif de la déclaration d'appel ;



INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau,



CONDAMNE Monsieur [B] [P] à combler partiellement le passif de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS à raison de ses fautes de gestion ;



CONDAMNE Monsieur [B] [P] à payer à ce titre à la SELARL [U], ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS, la somme de 75.000,00 euros ;



CONDAMNE Monsieur [B] [P] à payer à ce titre à la SELARL [U], ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL RESTAURANT BISTROT PORTE DES LILAS, la somme de 2.500,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE Monsieur [B] [P] aux dépens.





Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT