Cour d'Appel · Référés du PP — 13 octobre 2023

COUR D'APPEL

DE NÎMES

RÉFÉRÉS







ORDONNANCE N°

AFFAIRE N° : N° RG 23/00095 - N° Portalis DBVH-V-B7H-I5S3

AFFAIRE : S.A.S.U. ITHAQUE BTP C/ S.E.L.A.R.L. [S] [M], PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE - TJ AVIGNON





JURIDICTION DU PREMIER PRÉSIDENT



ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ RENDUE LE 13 Octobre 2023





A l'audience publique des RÉFÉRÉS de la COUR D'APPEL DE NÎMES du 22 Septembre 2023,



Nous, Sylvie DODIVERS, Présidente de Chambre à la Cour d'Appel de NÎMES, spécialement désignée pour suppléer le Premier Président dans les fonctions qui lui sont attribuées,



Assistée de Madame Véronique PELLISSIER, Greffière, lors des débats et par Madame Véronique PELLISSIER, Greffière, présente lors du prononcé



Après avoir communiqué le dossier de l'affaire au Ministère Public et avoir entendu en leurs conclusions et plaidoiries les représentants des parties, dans la procédure introduite



PAR :



S.A.S.U. ITHAQUE BTP 

immatriculée au RCS d'Avignon sous le n° 902.418.680

prise en la personne de son Mandataire représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Chaima EL MABROUK de la SELARL CHAIMA EL MABROUK, avocat au barreau d'AVIGNON





DEMANDERESSE





S.E.L.A.R.L. [M] [S]

immatriculée au RCS de NIMES sous le n° 534128707

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, es qualités de Liquidateur judiciaire de la société 'ITHAQUE BTP' suivant jugement du Tribunal de Commerce d'Avignon du 5 Juillet 2023

assignée à personne le 3 août 2023

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par Me Nicolas DOUCENDE de la SELARL SARLIN-CHABAUD-MARCHAL & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES





Monsieur PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE - TJ AVIGNON

[Adresse 1]

[Localité 3]



DÉFENDEURS





Avons fixé le prononcé au 13 Octobre 2023 et en avons ensuite délibéré conformément à la loi ;



A l'audience du 22 Septembre 2023, les conseils des parties ont été avisés que l'ordonnance sera rendue par sa mise à disposition au Greffe de la Cour le 13 Octobre 2023. 





EXPOSE DU LITIGE



Par jugement réputé contradictoire prononcé le 5 juillet 2023, le tribunal de commerce d'Avignon a, entre autres dispositions,':

- constaté la non-comparution du débiteur,

- constaté l'état de cessation des paiements et prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée à l'égard de la SASU Ithaque BTP

- fixé provisoirement la date de cessation des paiement au 02 juin 2023, date de la saisine du Parquet,

- désigné pour cette procédure, M. [B] [P], en qualité de juge-commissaire, M. [U] [K], en qualité de juge-commissaire suppléant, la SELARL [S] [M] représentée par Me [M] [S] en qualité de liquidateur, la SCP Hiely et Kluczynski, commissaire de justice, en qualité de chargé d'inventaire,

- fixé au 08 janvier 2024 le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra impérativement intervenir, 

- constaté le caractère exécutoire de plein droit de la présente décision. 



Par déclaration du 18 juillet 2023, la SASU Ithaque BTP a interjeté appel de l'ensemble des dispositions de cette décision.



Par actes de commissaire de justice du 03 août 2023, la SASU Ithaque BTP a fait assigner, en référé, devant le premier président la SELARL [S] [M], en qualité de mandataire liquidateur, et le ministère public, aux fins de voir prononcer la suspension de l'exécution provisoire de la décision déférée à la connaissance de la cour, et de dire n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile, et statuer ce que de droit sur les dépens. 



A l'appui de sa demande, la SASU Ithaque BTP fait valoir que le bien fondé de celle-ci doit être apprécié, en application de l'alinéa 4 de l'article R.661-1 du code de commerce, au regard des moyens sérieux d'annulation de la décision déférée en appel.



Elle indique que les motifs invoqués par le Ministère Public à l'appui de sa requête, ne caractérisent pas l'état de cessation des paiements pourtant nécessaire et impératif à l'ouverture d'une procédure collective de redressement ou liquidation judiciaire, conformément à l'article L.640-1 du code de commerce au terme duquel, le prononcé d'une liquidation judiciaire implique deux conditions cumulatives, à savoir, l'état de cessation des paiements d'une part, et l'impossibilité de procéder par voie de redressement, d'autre part. A ce titre, elle estime que l'absence de caractérisation de l'état de cessation des paiements constitue un motif sérieux d'annulation du jugement. 



Elle souligne par ailleurs que sa trésorerie a toujours été excédentaire depuis le commencement de l'activité en décembre 2021, que les comptes annuels de la société mettent en exergue une situation in bonis et qu'il n'existe aucune dette fiscale ni sociale. 





Pour sa part, la SARL [M] [S], es-qualité de liquidateur judiciaire de la société Ithaque BTP, conclut, dans ses écritures notifiées par RPVA le 20 septembre 2023, au visa de l'article R.661-1 du code de commerce, de lui donner acte de ce qu'elle s'en rapporte à Justice sur le bien-fondé de la demande sous les réserves énoncées, et dans l'hypothèse d'un arrêt de l'exécution provisoire, de condamner la société Ithaque BTP à lui régler la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



A l'appui de ses demandes, la SARL [M] [S] indique que, sous réserve d'éventuels créanciers qui se feraient relever de leur forclusion dans les prochains mois, la liste des créances déclarées ne laisse pas apparaître de créances susceptibles de relever du passif exigible, dans l'appréciation de l'état de cessation des paiements. 



Cependant, elle entend signaler plusieurs réserves qui traduisent une incertitude sur la détermination du passif exigible et de l'actif disponible réel de la société Ithaque BTP, à savoir que':

les relevés bancaires laissent apparaître le versement de salaires au profit de M. [T], alors que la société n'a déclaré aucun salarié ou assimilé salarié,

dès mai 2023, plusieurs virements injustifiés ont été effectués au profit de la société Betex, dirigée par M. [T], diminuant fortement l'actif disponible de la société,





Par soit-transmis en date du 22 août 2023, le procureur général de la cour d'appel n'a émis aucune observations.



L'affaire a été appelée à l'audience du 8 septembre 2023 puis renvoyée contradictoirement au 22 septembre 2023.





SUR CE':



Le premier président (ou son délégué) est compétent pour statuer sur l'application des dispositions de l'article R. 661-1 du code de commerce qui dispose :

'Les jugements et ordonnances rendus en matière (...) de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire.

(')

Par dérogation aux dispositions de l'article 524 du code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel, statuant en référé, ne peut arrêter l'exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l'appui de l'appel paraissent sérieux'.



Ces dispositions sont exclusives de toutes autres en la matière.



Ainsi, pour donner gain de cause à l'appelant, le premier président doit identifier des moyens sérieux permettant de conduire à une réformation du jugement rendu le 05 juillet 2023 par le tribunal de commerce d'Avignon, qui a prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire au profit de la SASU Ithaque BTP, en se fondant principalement sur l'impossibilité de celle-ci de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, sur l'insuffisance d'activité rendant impossible l'exploitation de l'entreprise, l'impossibilité de présenter un plan de redressement judiciaire, l'absence de bien immobilier composant l'actif du débiteur et l'insuffisance du nombre de salariés et le montant de chiffre d'affaires hors taxes au regard des seuils fixés par l'article D.641-10 du code de commerce. 



À l'appui de sa demande d'arrêt d'exécution provisoire, l'appelante fait notamment valoir qu'à l'issue du délai ouvert aux créanciers pour régulariser leur déclaration de créance, il n'existe aucune dette identifiée.



La cour relève que bien que régulièrement convoquée, la société Ithaque BTP ne s'est pas présentée à l'audience, la décision dont il est demandé la suspension de l'exécution provisoire ayant été qualifiée de réputé contradictoire.



Nonobstant les irrégularités singulières relevées par le mandataire liquidateur, l'absence de déclaration de créance auprès de ce dernier constitue un moyen sérieux permettant de conduire à la réformation du jugement rendu le 5 juillet 2023 par le tribunal de commerce d'Avignon qui a prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire au profit de la SASU Ithaque BTP.



En conséquence de quoi, il y a lieu d'ordonner la suspension de l'exécution provisoire de la décision rendue le 5 juillet 2023 par le tribunal de commerce d'Avignon.



Sur les frais irrépétibles 



les circonstances de la cause ne justifient pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Sur la charge des dépens



la SASU Ithaque BTP ayant intérêt à la décision supportera la charge des entiers dépens.





PAR CES MOTIFS



Statuant en référé, par décision contradictoire et mise à disposition au greffe, 



DECLARONS la SASU Ithaque BTP recevable à solliciter l'arrêt de l'exécution provisoire assortissant le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Avignon le 5 juillet 2023,



ORDONNONS l'arrêt de l'exécution provisoire attachée à ladite décision,



DISONS n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamnons la SASU Ithaque BTP aux dépens de la présente procédure.



Ordonnance signée par Madame Sylvie DODIVERS, Présidente de Chambre, et par Madame Véronique PELLISSIER, Greffière, présente lors du prononcé.





LA GREFFIERE LA PRÉSIDENTE