Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 2 — 13 octobre 2023

13/10/2023



ARRÊT N° 2023/376



N° RG 22/01555 - N° Portalis DBVI-V-B7G-OXZ5

CB/AR



Décision déférée du 21 Mars 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Toulouse ( F20/01268)

SECTION ENCADREMENT - BLON S

















[Z] [J] [E]





C/



S.A.R.L. ACTI CONSEILS

S.A.S. SOCIETE [Adresse 5]































































infirmation partielle





Grosse délivrée



le 13 10 23



à Me Emmanuelle LECLERC

Me SUTRA



1ccc pole emploi

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU TREIZE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS

***



APPELANT



Monsieur [Z] [J] [E]

[Adresse 4]

[Localité 2]



Représenté par Me Emmanuelle LECLERC, avocat au barreau de TOULOUSE







INTIMEES



S.A.R.L. ACTI CONSEILS

prise en la personne de son représentant légal , domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 1] 





S.A.S. SOCIETE [Adresse 5]

prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 3]



Représentées par Me SUTRA, de la SELARL LEGAL & RESOURCES, avocat au barreau de TOULOUSE















COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C.BRISSET, présidente chargée du rapport. 

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

F. CROISILLE CABROL, conseillère

E. BILLOT, vice-présidente placée



Greffier, lors des débats : A. RAVEANE



ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre





EXPOSÉ DU LITIGE



M. [Z] [J] [E] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée du 3 juin 2013 par la SARL Acti'Conseils en qualité d'ingénieur mécanique.



La convention collective applicable est celle des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieur-conseils et des sociétés de conseil, dite Syntec.



Par un avenant en date du 1er juillet 2017, son contrat de travail a été transféré de la société Acti'Conseils vers la SAS [Adresse 5], ci-après NBI. 



À compter du mois de décembre 2016, M. [J] [E] a fait l'objet de plusieurs arrêts de travail.



Par courrier du 27 novembre 2019, M. [J] [E] a présenté sa démission à la société [Adresse 5]. 



Le 24 septembre 2020, M. [J] [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins d'obtenir réparation des préjudices subis et des rappels de salaire de la part des sociétés Acti'Conseils et NBI, considérant que son contrat de travail initial n'avait pas été rompu.



Par jugement du 21 mars 2022, le conseil a :

- jugé que le transfert illicite de M. [J] de la société Acti'Conseils à [Adresse 5] est prescrit, 

- dit que la société Acti'Conseils doit être mise hors de cause, 

- jugé que la démission de M. [Z] [J] [E] était non équivoque, 

- jugé que M. [J] a accompli des heures supplémentaires que la société [Adresse 5] ne pouvait ignorer. 

En conséquence:

- déclaré hors de cause la société Acti'Conseils, 

- condamné la société [Adresse 5], prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à verser à M. [J] [E] la somme de 23 042,06 euros au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait et 2 304,20 euros au titre des congés payés sur ces heures, 

- condamné la société [Adresse 5], prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à verser à M. [J] [E] la somme de 3 047,94 euros au titre du repos compensateur pour 2018 et 304,70 euros au titre des congés payés, 

- condamné la société [Adresse 5], prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à verser à M. [J] [E] la somme de 2 880,68 euros au titre du repos compensateur pour 2011 et 288,06 euros au titre des congés payés, 

- condamné la société [Adresse 5], prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à verser à M. [J] [E] la somme de 27 697,14 euros au titre du travail dissimulé, 

- débouté M. [J] [E] du surplus de ses demandes, 

- condamné la société [Adresse 5], prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à verser à M. [J] [E] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- rappelé qu'en vertu de l'article R1454-28 du code du travail les jugements des prud'hommes sont exécutoires de droit à titre provisoire en ce qui concerne les créances salariales, 









- fixé la rémunération moyenne à 4 616,19 euros, 

- dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer une exécution provisoire sur le reste des sommes allouées, 

- dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la société défenderesse, 

- condamné la [Adresse 5], prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, aux entiers dépens. 



Le 21 avril 2022, M. [J] [E] a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision et intimant les sociétés Acti'Conseils et [Adresse 5]. 



Dans ses dernières écritures en date du 20 juillet 2023, auxquelles il est fait expressément référence, M. [J] [E] demande à la cour de :

- tirer toutes les conséquences de droit de l'absence de communication spontanée de l'employeur aux demandes de communication de pièces de l'appelant le registre du personnel actualisé au jour de la production tant des sociétés Acti'Conseils que [Adresse 5], outre les bulletins de paie de tous les salariés d'Acti'Conseils et de SNBI compte tenu des modalités constitutives d'inégalités de traitement sur le bénéfice des tickets restaurant, 

- infirmer et réformer le jugement en ce qu'il a rejeté le constat d'huissier produit par le salarié, 

- infirmer, annuler et réformer le jugement en ce qu'il a jugé que le transfert illicite de M. [J] de la société Acti'Conseils à [Adresse 5] est prescrit, 

- infirmer, annuler et réformer le jugement en ce qu'il a jugé que la démission de M. [Z] [J] [E] était non équivoque, 

- infirmer, annuler et réformer le jugement en ce qu'il a déclaré hors de cause la société Acti'Conseils, 

- infirmer, annuler et réformer le jugement en ce qu'il a débouté M. [J] du surplus de ses demandes, 

- confirmer intégralement le principe et l'indemnisation du travail dissimulé au bénéfice de M. [J], ainsi que des condamnations au titre des heures supplémentaires intervenues repos compensateur et congés payés afférents ; sauf à y ajouter, en infirmant au besoin, que la société Acti'Conseils est solidairement condamnée au paiement de toutes les condamnations prononcées par le jugement.

Infirmant, annulant et réformant le jugement entrepris:

- ordonner la nullité de l'avenant litigieux en raison des vices du consentement qui l'affectent, 

- dire et juger que le salarié n'a pas accepté la modification de l'identité de son employeur, 

- dire et juger que le contrat de travail avec Acti'Conseils s'est poursuivi sans résiliation conforme en l'absence d'avenant signé par Acti'Conseils, ni de respect des prescriptions de la convention collective, 

- infirmer le jugement entrepris sur la prescription de la rupture d'avec Acti'Conseils en l'absence de notification conforme de rupture et compte tenu de la poursuite du contrat implicite, 

- en conséquence, condamner solidairement les deux employeurs au paiement des indemnités et rappels de salaires fixés suivant jugement à intervenir, 







- ordonner que la démission est équivoque et constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- infirmer le jugement en ce qu'il a omis de condamner la société Acti Conseil et la société [Adresse 5] au paiement des intérêts de retard à compter de la saisine du conseil de prud'Hommes sur toutes les condamnations prononcées, 

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [J] de l'indemnisation de la clause de non-concurrence, et débouter les parties adverses de leur demande de confirmation à ce titre, 

- condamner solidairement la société [Adresse 5] et la société Acti'Conseils à payer à M. [J] [E] les sommes suivantes, assorties des intérêts au taux légal à compter du jour de la saisine du conseil de céans:

- sur toutes les condamnations aux heures supplémentaires, ICP correspondantes et repos compensateurs du jugement entrepris, 

- 13 250,75 euros pour les 2,5 heures hebdomadaires qui avaient été intégrées à tort dans la convention de forfait qui est nulle, outre 1 325,08 euros au titre des ICP correspondantes. Infirmant, et réformant le jugement entrepris sur la nullité de la convention de forfait, leprincipe et le quantum des heures supplémentaires du forfait:

- 23 042,06 euros pour les heures supplémentaires effectuées par le salarié depuis 2017 au delà du forfait susvisé de 37,5 heures hebdomadaires, outre 2 304,20 euros d'ICP, Confirmation du jugement entrepris,

- 3 047,94 euros, outre 304,70 euros d'ICP au titre des repos compensateurs sur les heures supplémentaires dépassant le contingent annuel en 2018, Confirmation totale,

- 2 880,68 euros, outre 288,06 euros d'ICP au titre des repos compensateurs sur les heures supplémentaires dépassant le contingent annuel en 2017, Confirmation totale,

- 33 826,08 euros au titre du travail dissimulé des horaires réels du salarié (6 mois), 

- 1 000 euros à titre de rappel de salaires sur la prime contractuellement convenue dans le contrat de travail de 2013 outre 100 euros d'indemnités de congés payés correspondants, 

- 16 913,04 euros au titre de l'indemnité de préavis outre 1 691,30 euros d'ICP,

- 9 865,94 euros au titre de l'Indemnité de licenciement,

- 45 101,44 euros dommages et intérêts licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 mois),

- 10 147,82 euros au titre de l'indemnisation de la clause de non-concurrence,

- 45 101,44 euros (8 mois) au titre de la dégradation de l'état de santé du salarié, compte tenu des manquements intervenus à ce titre, outre l'absence de représentants du personnel, 

- 28 188,40 euros (5 mois) au titre des violations graves et réitérées par les employeurs du droit à la déconnexion au profit du salarié et aux multiples atteintes à sa vie privée et familiale,

- 10 000 euros au titre de la perte d'une chance de percevoir des tickets restaurant et de l'indemnisation de l'inégalité de traitement subi de ce fait par le salarié, 

- ordonner solidairement à la société [Adresse 5] et à la société Acti'Conseils de remettre à M. [J] [E] sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du quinzième jour suivant la notification de l'arrêt à l'intervenir, l'ensemble des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes,











- infirmer et réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société [Adresse 5] à verser au salarié la somme de 1 500 euros au titre de l'article du code de procédure civile, 

- infirmer et réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société [Adresse 5] prise en la personne de son représentant légale es qualité aux entiers dépens, en omettant d'intégrer les frais de constat d'huissier,

- confirmant partiellement le jugement entrepris, débouter les parties adverses de leurs appels incidents sollicitant l'infirmation de tous les chefs de demandes les ayant condamnés au paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, du travail dissimulé, des repos compensateurs outre des différentes ICP correspondantes,

- rejetant les appels incidents adverses, confirmer que le salarié a accompli des heures supplémentaires que la société [Adresse 5] et Acti Conseil ne pouvaient ignorer, 

- infirmer, annuler et réformer le jugement entrepris partiellement sur les quantums des condamnations aux heures supplémentaires fixés en faisant droit aux demandes du salarié tant sur la nullité du forfait que sur les rappels de salaire au titre des heures supplémentaires intégrées à tort dans le forfait, outre ICP correspondantes, 

- confirmer les repos compensateurs octroyés par le jugement entrepris dans leur principe et leur quantum sauf à infirmer le jugement entrepris en condamnant solidairement les deux employeurs, y compris Acti Conseil, à les régler, 

- condamner solidairement les sociétés [Adresse 5] et Acti'Conseils à payer à M. [J] [E] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris les frais de constat d'huissier rendu nécessaire par la résistance dolosive de l'employeur.

Il fait valoir que c'est à juste titre que le conseil a admis des heures supplémentaires mais en discute le quantum au regard d'une convention de forfait qu'il considère comme nulle. Il invoque une dégradation de son état de santé en lien avec des manquements de l'employeur. Il formule ses prétentions solidairement à l'encontre des deux employeurs, considérant que le premier contrat n'a pas été rompu de sorte qu'aucune prescription ne peut lui être opposée. Il estime que sa démission était entachée d'équivoque et constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il s'explique sur les différents manquements qu'il articule et les conséquences financières qu'il en tire.



Dans leurs dernières écritures en date du 18 octobre 2022, auxquelles il est fait expressément référence, les sociétés Acti'Conseils et NBI demandent à la cour de :

En conséquence: 

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulouse le 21 mars 2022 en ce qu'il a :

- jugé que M. [J] [E] avait accompli des heures supplémentaires que la société [Adresse 5] ne pouvait ignorer, 

- condamné la société [Adresse 5] à verser à M. [J] [E] la somme de 23 042,06 euros au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait et 2 304,20 euros au titre des congés payés sur ces heures, 

- condamné la société [Adresse 5] à verser à M. [J] [E] la somme de 3 047,94 euros au titre du repos compensateur pour 2018 et 304,70 euros au titre des congés payés, 

- condamné la société [Adresse 5] à verser à M. [J] [E] la somme de 2 880,68 euros au titre du repos compensateur pour 2017 et 2 888,06 euros au titre des congés payés,





- condamné la société [Adresse 5] à verser à M. [J] [E] la somme de 27 697,14 euros au titre du travail dissimulé, 

- condamné la société [Adresse 5] à verser à M. [J] [E] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société [Adresse 5] aux entiers dépens, 

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulouse le 21 mars 2022 en ce qu'il a :

- jugé que le transfert de M. [J] [E] de la société Acti'Conseils à la société [Adresse 5] était prescrit, 

- jugé que la société Acti'Conseils devait être mis hors de cause, 

- jugé que la démission de M. [J] était non équivoque,

- débouté M. [J] [E] de ses demandes relatives :

- à une convention de forfait jour,

- à une clause de non-concurrence,

- à une prime de vacances,

- aux titres restaurants. 

En conséquence: 

- débouter M. [J] [E] de l'intégralité de ses demandes comme non fondées ni justifiées, 

- prononcer la mise hors de cause de la société Acti'Conseils, 

- condamner M. [J] [E] à verser à la société [Adresse 5] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [J] [E] aux entiers dépens.

La société Acti Conseil se prévaut d'une rupture du contrat de travail et soutient que compte tenu de sa date, toutes les prétentions à son encontre son prescrites. Subsidiairement, les deux sociétés s'expliquent sur la réalité du transfert. Elles estiment que la démission n'est pas entachée d'équivoque. Elles s'expliquent sur les manquements articulés et considèrent que le procès-verbal de constat du 4 octobre 2021 est contraire à la loyauté de la preuve de sorte qu'il convient de l'écarter. Elles s'expliquent sur le temps de travail. 



La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 22 août 2023.



À l'audience, compte tenu de l'accord des parties et de la constitution d'un nouvel avocat pour les intimées, il a été procédé à la révocation de l'ordonnance de clôture, à l'admission de cette constitution, les conclusions demeurant inchangées et à la clôture à nouveau avant les débats de la procédure.





MOTIFS DE LA DÉCISION 



Si le dispositif des écritures de l'appelant vise également une annulation, il n'est développé aucun moyen de nullité de jugement de sorte que la cour est saisie uniquement dans les termes d'une demande d'infirmation.



Bien que les prétentions ne soient pas développées dans cet ordre, il convient d'envisager en premier lieu la détermination de l'employeur de M. [J] [E] ainsi que la fin de non-recevoir tirée de la prescription qui est liée à l'existence du transfert du contrat de travail. 











M. [J] [E] soutient en effet que le contrat initial avec la société Acti Conseils n'aurait jamais été rompu et ce à raison de conditions illicites d'un transfert et de pressions dont il aurait été victime pour signer l'avenant à son contrat. 



La cour ne peut que rappeler qu'il n'existe pas de formalisme imposé dont l'omission emporterait la poursuite du contrat en cours. En l'espèce, M. [J] [E] a signé un avenant daté du 1er juillet 2017 faisant état d'un changement d'employeur. Ce contrat faisait suite à une lettre de l'employeur proposant les éléments essentiels du contrat et comportant une mention expresse quant à une absence de préavis de démission vis à vis de la société Acti Conseils. Il est certain que le contrat n'a pas été signé le 1er juillet 2017, qui correspondait en réalité à la date d'effet envisagée puisque la lettre de proposition est postérieure. Mais cela ne remet pas en cause la volonté des parties de conclure un contrat de travail qui venait substituer le nouvel employeur à l'ancien. Celle-ci est établie par la signature de l'avenant faisant expressément état d'un changement d'employeur confrontée à la convention de transfert signée entre les deux employeurs. Si M. [J] [E] soutient que ce n'est que suite à des pressions qu'il a signé cet avenant, il ne les établit pas et surtout ne démontre pas l'existence d'un vice de son consentement. En effet, l'échange entre M. [B], représentant légal des deux sociétés, et M. [C] fait état de la proposition et de la possibilité que M. [J] [E] la refuse avec les conséquences qui pourraient en être tirées. Ceci ne peut caractériser des pressions ou menaces envers le salarié. 



S'il est manifeste que le transfert a été effectif non au 1er juillet 2017 comme envisagé initialement mais au 1er août 2017 ainsi qu'il résulte des énonciations du bulletin de paie produit en pièce 8 et faisant expressément mention d'une date de sortie des effectifs au 31 juillet 2017, il n'en demeure pas moins que la confrontation de ces éléments démontre une rupture du contrat de travail liant le salarié et la société Acti'Conseils. 



Le salarié ne fait qu'évoquer de manière particulièrement elliptique un co emploi sans établir les éléments pouvant le caractériser et sans justifier d'un double lien de subordination. Ainsi le fait que le salarié ait pu signer quelques documents pour des affaires entamées avant le transfert ou que l'extension 'acticonseils' de son adresse électronique ait pu être conservée et ce au sein d'un groupe ne saurait caractériser le maintien du lien de subordination avec le premier employeur. La cour observe d'ailleurs que la lettre de démission a été adressée au seul second employeur. Il ne saurait ainsi être envisagé une condamnation solidaire des deux sociétés. 



Toutes les demandes concernant la rupture du contrat de travail avec la société Acti'Conseils sont atteintes par la prescription ainsi que soulevé par l'intimée puisque compte tenu des dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail et les dispositions transitoires de l'ordonnance du 22 septembre 2017, l'action aurait dû être introduite au plus tard le 23 septembre 2018 et l'a été le 24 septembre 2020. Elles sont ainsi irrecevables.



Le jugement sera confirmé sur ce point. 



Il le sera également en ce qu'il a mis hors de cause la société Acti'Conseil puisqu'il est justifié d'une convention entre les deux sociétés de sorte que par application des dispositions de l'article L. 1224-2 du code du travail c'est le nouvel employeur qui est tenu des obligations qui incombaient à l'ancien. 







Sur le temps de travail, 



M. [J] [E] soutient en premier lieu qu'il a été soumis à une convention de forfait entachée de nullité. Il vise à la fois les dispositions de l'article L. 3121-55 du code du travail et celles de l'avenant du 1er avril 2014 de la convention dite Syntec. Il convient tout d'abord de distinguer puisque ces dispositions conventionnelles portent sur les conventions de forfait exprimées en jours, totalement étrangères au présent litige. En outre, il résulte des stipulations contractuelles que ce que M. [J] [E] qualifie de convention de forfait mais en faisant référence au forfait jours correspond en réalité à la détermination d'un nombre d'heures de travail, soit 37,5 heures hebdomadaires, comprenant donc des heures supplémentaires contractualisées par avance. Cette stipulation est incluse au contrat et correspond à la convention de forfait sur la semaine de l'article L. 3121-56 al 1 du code du travail ouverte à tout salarié. 



M. [J] [E] ne saurait donc solliciter et la nullité de cette convention et un rappel de salaire correspondant à ces 2,5 heures pour lesquelles il a déjà été rémunéré. Le jugement sera confirmé sur ce point. 



S'agissant des heures au-delà des 37,5 heures hebdomadaires convenues, le débat est celui de la preuve du temps de travail. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Ainsi, si la charge de la preuve est partagée en cette matière, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



En l'espèce, le salarié produit un tableau récapitulant semaine par semaine la durée du travail qu'il prétend avoir réalisée, pièce qui demeure lisible contrairement aux affirmations de l'employeur. Il produit également une attestation de M. [C] faisant état de ce que le dispositif interne de contrôle du temps de travail était établi pour correspondre à la valeur prédéfinie de temps de travail et non à la réalité. 



Ces documents sont suffisamment précis pour permettre un débat contradictoire. 



Pour contester l'existence d'heures supplémentaires, l'employeur produit un relevé des heures et discute l'attestation de M. [C]. Il est exact que celui-ci a également introduit une instance à l'encontre de son ancien employeur. Cela doit conduire cependant à envisager son attestation avec circonspection mais non pas à l'écarter alors qu'elle est établie, certes de manière non conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, mais signée et accompagnée d'un document d'identité de sorte qu'elle présente des garanties suffisantes et que surtout elle est suffisamment précise. Il en résulte que les fiches de temps de l'employeur étaient remplies non pour un véritable contrôle du temps de travail mais pour les besoins du contrôle de gestion et de la valorisation financière. Or, la cour constate que le document présenté par l'employeur ne peut être probant pour un contrôle des temps. Il est par trop mécanique quant au temps de travail total alors que la répartition par tâche des différents temps vient conforter l'attestation de M. [C]. Ce document était manifestement établi à des fins de facturation et ne peut être pertinent quant au temps de travail. Dès lors, c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu le décompte du temps de travail tel que présenté par le salarié, au demeurant cohérent et tenant compte de ses périodes d'absences, pour lui allouer des rappels de salaire correspondant aux heures accomplies au delà des 37,5 heures hebdomadaires pour lesquelles il était rémunéré. 



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de la somme de 23 042,06 euros outre 2 304,20 euros au titre des congés payés afférents. Il le sera également sur les contreparties en repos puisque les heures supplémentaires, comprenant les heures contractuellement prévues et les heures retenues par la cour, excédaient le contingent annuel de sorte qu'elles ouvraient droit à repos. Le calcul n'en est pas spécialement discuté de sorte que le jugement sera confirmé sur ce point. 



Quant au travail dissimulé, il suppose par application des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail une dissimulation intentionnelle d'emploi salarié.



La minoration, en l'espèce du nombre d'heures déclarées, est établie par la reconnaissance ci-dessus d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires. Quant à l'intention, elle découle non seulement du nombre d'heures, excédant le contingent, tel qu'admis par la cour ci-dessus mais également des éléments produits par l'employeur. En effet, l'outil qu'il avait mis en place à des fins de facturation était manifestement paramétré uniquement avec les heures contractuellement prévues . Or, il ne pouvait méconnaître l'existence d'heures supplémentaires et ce en particulier au regard des échanges de sms produits faisant ressortir des demandes professionnelles de l'employeur sur une amplitude journalière incompatible avec le temps de travail tel que stipulé. 



Il existe ainsi un travail dissimulé ouvrant droit à l'indemnité de l'article L. 8223-1 du code du travail. Sur le montant de l'indemnité, il convient de tenir compte non seulement du salaire versé par l'employeur au cours des six derniers mois, tel que figurant sur l'attestation Pôle emploi pour 28 294,37 euros, mais également des heures supplémentaires accomplies pendant cette période, soit 1 975,42 euros. Le montant de l'indemnité pour travail dissimulé s'établit ainsi à 30 269,79 euros. Le jugement sera infirmé sur le quantum et l'employeur condamné au paiement de cette somme. 



Sur la prime contractuelle, 



M. [J] [E] invoque une prime annuelle contractuelle de 250 euros et la sollicite depuis 2017 à hauteur de 1 000 euros. 



Le contrat stipulait une prime d'un montant annuel minimum de 250 euros pour 12 mois de présence, prorata temporis à la date de versement. 



Il apparaît que le salarié a bien été rempli de ses droits pour l'année 2017 et l'année 2018, le montant des primes ayant excédé cette somme minimale de 250 euros. 



En revanche, l'année 2019 ne fait pas apparaître de prime. Il en est de même pour les deux premiers mois de l'année 2020, la rupture effective étant intervenue en février 2020. Il est donc dû, par infirmation du jugement, la somme de 291,66 euros à titre de rappel de prime outre 29,16 euros au titre des congés payés afférents. L'employeur sera condamné au paiement de cette somme. 



Sur les tickets restaurant, 



M. [J] [E] fait valoir qu'il n'a pas bénéficié de tickets restaurant ce qui constitue une disparité de traitement illicite. Il en déduit une demande indemnitaire à hauteur de 10 000 euros sur le fondement à la fois d'une perte de chance et de la disparité illicite de traitement, ce qui constitue une première confusion. Il invoque en outre le fait d'avoir été privé de temps de partage avec ses collègues ce qui est étranger au régime des tickets restaurant. 



Il convient tout d'abord de rappeler que l'employeur n'est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre salariés que pour un même travail ou un travail de valeur égale.



Par application des dispositions de l'article L. 3221-4 du code du travail que sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.



Il appartient au salarié qui invoque une violation de ce principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, et il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, matériellement vérifiables, justifiant cette différence, dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence.



Or, le seul élément de fait que produit le salarié ne peut être pertinent. En effet, il s'agit du bulletin de paie d'un salarié qui n'était pas placé dans une situation comparable puisqu'il travaillait sur un site différent. 



Dans de telles conditions et alors au surplus que le salarié n'explicite pas le montant de sa demande indemnitaire, cette prétention ne pouvait qu'être rejetée et le jugement sera confirmé sur ce point. 



Sur la clause de non concurrence, 



M. [J] [E] sollicite la somme de 10 147,82 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence dont il estime ne pas avoir été délié.



Peu importe tout d'abord que cette clause figure dans le seul contrat initial puisque ce contrat a bien été transféré ainsi que rappelé ci-dessus, l'avenant n'emportant aucune modification à ce titre. Seule la société NBI était l'employeur de M. [J] [E] de sorte que seule cette société pouvait le délier de la clause de non concurrence. 



Le salarié soutient que l'employeur échoue cependant à justifier de la réalité de sa renonciation en ne démontrant pas la réalité de l'envoi d'un courrier dans les délais impartis. La clause stipulait une faculté de renonciation pour l'employeur lui imposant de prévenir le salarié dans les trente jours de la notification de la rupture. Il s'agissait d'un délai de prévenance lequel n'imposait aucune formalité particulière de sorte que la difficulté est uniquement probatoire. Or, M. [J] [E] lui-même produit le courrier de renonciation de l'employeur daté du 27 décembre 2019. Si dans le cadre de la procédure d'appel, il discute la preuve postale produite, il n'en demeure pas moins que c'est lui qui versait le courrier aux débats dès l'origine et ce sans invoquer une question de délai. Bien plus, alors que la clause portait sur les clients de la société, l'employeur justifie que pendant l'exécution de son préavis et plus exactement le 26 février 2020, soit la veille de son départ, il adressait aux clients un courrier circulaire par lequel il se tenait à leur disposition pour de futurs projets. Ainsi, il n'existait pour lui aucune incertitude sur sa situation et il avait connaissance de ce qu'il était libéré de toute clause de non concurrence. Cette demande ne pouvait qu'être rejetée et le jugement sera confirmé de ce chef. 



Sur le droit à la déconnexion 



Il résulte des éléments produits que l'employeur n'a pas respecté le droit à la déconnexion du salarié. En effet, les échanges de sms versés aux débats que l'employeur adressait des messages de nature professionnelle à des horaires incompatibles avec une véritable déconnexion, soit très tôt le matin ou très tard le soir ou encore pendant des arrêts de maladie du salarié. Le salarié a pu être à l'initiative de certains de ces messages mais il n'en demeure pas moins que pour la plupart ils correspondent davantage à une demande de l'employeur et que surtout c'est lui qui disposait du pouvoir de direction et devait donc s'assurer de la possibilité pour le salarié de réaliser une véritable coupure avec le travail sur ses temps de repos. Tel n'a pas été le cas ce qui caractérise un manquement. 



Celui-ci ouvre droit à des dommages et intérêts en ce qu'il a porté atteinte au repos du salarié et à sa vie privée. Le montant sollicité par le salarié à hauteur de 28 188,40 euros est en revanche très excessif en ce que d'une part les derniers messages dont il soit justifié dataient de plusieurs mois avant la démission et où d'autre part il n'est donné que peu d'éléments sur le retentissement de ce manquement sur la situation du salarié. Le montant des dommages et intérêts sera fixé à 2 000 euros et par infirmation du jugement, l'employeur sera condamné au paiement de cette somme. 



Sur l'état de santé du salarié, 



M. [J] [E] sollicite la somme de 45 101,44 euros en soutenant que les manquements de l'employeur ont entraîné la dégradation de son état de santé. Il inclut dans ce préjudice l'absence de délégués du personnel. 



Sur ce dernier point, M. [J] [E] procède essentiellement par affirmation lorsqu'il soutient que les conditions d'effectif étaient remplies pour l'organisation d'élections. Il procède à des décomptes, au demeurant approximatifs, de salariés pouvant être présents à un moment donné sans considération des temps de travail et de durée. Alors même qu'il conteste l'existence d'un groupe et ne soutient pas l'existence d'une UES, il ne distingue pas selon les entités employeurs. Le seul élément véritablement concret qui soit produit date de l'année 2015. Il en résulte qu'au mois de juin 2015 la condition d'effectif pouvait être remplie chez Acti'Conseils mais aucun élément n'est donné sur la persistance d'un tel effectif pendant douze mois consécutifs. 



Il n'est ainsi pas établi de manquement à ce titre. 



Quant au suivi médical au travail, le salarié invoque une carence dans l'organisation des visites mais il produit lui-même des courriers électroniques l'interrogeant sur ses disponibilités à ce titre et l'employeur justifie que le salarié avait été à l'origine d'une annulation de visite. Les éléments produits sur la dégradation de son état de santé sont véritablement insuffisants pour justifier d'un lien de causalité avec la relation de travail. Il est en effet uniquement produit un certificat médical de son médecin traitant. Il y est fait état d'un trouble anxio dépressif en novembre 2016 avec une rechute en juin 2019. Cependant alors que le médecin traitant n'a pu constater les conditions de travail, la cour ne saurait retenir l'affirmation du praticien selon laquelle il s'agissait d'un problème secondaire à un stress au travail, ceci ne pouvant tout au plus que faire écho aux dires du patient. 



En revanche, il résulte des heures supplémentaires telles qu'admises ci-dessus que certaines semaines n'ont pas permis au salarié d'exercer son droit au repos qu'il soit quotidien ou hebdomadaire. Ceci s'est produit à plusieurs reprises et pour la dernière fois au cours de la semaine 16 de l'année 2019. Une telle situation caractérisant un manquement de l'employeur a bien causé au salarié un préjudice. Au regard du peu d'éléments produits sur son état de santé et alors que la question de la déconnexion ne peut être indemnisée deux fois, sa demande est très excessive. Il lui sera alloué la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts. L'employeur sera condamné au paiement de cette somme par infirmation du jugement. 



Par ajout du jugement, il sera précisé que les sommes en nature de salaire porteront intérêts au taux légal à compter du 9 octobre 2020 date de la réception de la convocation en bureau de conciliation et d'orientation et celles en nature d'indemnité à compter de l'arrêt.



Il y aura lieu à remise des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une astreinte. 



Sur la rupture, 



Elle est intervenue dans le termes d'une démission remise en main propre à l'employeur le 27 novembre 2019.



La démission est un acte juridique unilatéral émanant du salarié et supposant une manifestation claire et non équivoque de la part de son auteur de mettre fin de plein gré à son contrat. 



La lettre de démission n'énonçait aucun motif. Pour être entachée d'équivoque et ainsi être requalifiée en prise d'acte de la rupture, il convient de déterminer s'il est justifié d'un différend contemporain ou antérieur à la rupture. 



Or, en l'espèce si la cour retient un certain nombre de manquements de l'employeur et octroie à la fois des rappels de salaires et différentes indemnités, c'est bien postérieurement à la rupture que le différend est né entre les parties. Ainsi, il n'est justifié d'aucune réclamation amiable antérieure à la démission ou même d'un courrier attirant l'attention de l'employeur sur une situation difficile et ce y compris pendant l'exécution du préavis. Si cette circonstance d'exécution du préavis serait en soi insuffisante, le salarié pouvant simplement vouloir éviter tout risque au titre de l'indemnité de préavis, la cour observe qu'y compris pendant cette période il a continué à exécuter les heures supplémentaires dans les mêmes conditions qu'avant la démission et ce sans formuler aucune observation.



Ce n'est que par un courrier daté du 8 avril 2020 mais sans élément sur la date à laquelle il a été envoyé et que l'employeur indique avoir reçu le 23 avril 2020, c'est à dire près de cinq mois après la notification de la rupture et plusieurs semaines après le départ effectif de l'entreprise, que le salarié a entendu faire valoir des manquements de l'employeur pour certains anciens et ne présentant plus aucune actualité. Il n'a jamais justifié ne serait-ce que de la réalité d'une discussion avec l'employeur dans un temps contemporain à celui de la rupture. Le courrier circulaire qu'il adressait à la veille de son départ effectif faisait état de remerciements et d'un changement de situation sans même une référence à de quelconques difficultés, s'inscrivant manifestement dans une perspective d'installation personnelle.



Dans de telles conditions, la démission du 27 novembre 2019 ne pouvait être entachée d'équivoque de sorte qu'elle ne doit pas être requalifiée en prise d'acte et doit produire tous ses effets. 



Sans qu'il y ait lieu d'apprécier les autres manquements articulés par le salarié dans le cadre du présent débat et ne faisant pas l'objet de demandes financières spécifiques, puisque la démission n'est pas équivoque, c'est à juste titre que les premiers juges ont écarté les prétentions au titre de la rupture. 



L'action était partiellement bien fondée de sorte que le jugement sera confirmé sur le sort des frais et dépens de première instance. Il n'y a pas lieu d'y inclure le coût des procès verbaux de constat. Outre qu'un de ces documents constitue un mode de preuve déloyal, aucun n'a été utile à la solution du litige. 



L'appel est partiellement bien fondé de sorte que la société NBI sera condamnée au paiement de la somme complémentaire de 1 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel. 



PAR CES MOTIFS



Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 21 mars 2022 sauf en ce qu'il a rejeté les demandes au titre de la prime contractuelle, de la dégradation de l'état de santé du salarié, du droit à la déconnexion et fixé à 27 697,14 euros le montant de l'indemnité pour travail dissimulé, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés, 



Condamne la SAS [Adresse 5] à payer à M. [J] [E] les sommes de : 

- 30 269,79 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 

- 291,66 euros au titre de la prime contractuelle, 

- 29,16 euros au titre des congés payés afférents, 

- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement au droit à la déconnexion

- 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement au droit au repos, 



Y ajoutant, 



Dit que les sommes en nature de salaire fixées par la cour et par le conseil de prud'hommes porteront intérêts à compter du 9 octobre 2020 et les sommes en nature d'indemnité à compter du présent arrêt,



Ordonne la remise par l'employeur des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt, 



Rejette la demande d'astreinte, 



Condamne la SAS [Adresse 5] à payer à M. [J] [E] la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, 



Condamne la SAS [Adresse 5] aux dépens d'appel. 



Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière.





La greffière La présidente







A. Raveane C. Brisset

 



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