Cour d'Appel · 2EME PROTECTION SOCIALE — 17 octobre 2023

ARRET 

N°846





S.A.S. [5]





C/



URSSAF DE NORD PAS DE CALAIS













COUR D'APPEL D'AMIENS



 2EME PROTECTION SOCIALE

 



ARRET DU 17 OCTOBRE 2023



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N° RG 22/01183 - N° Portalis DBV4-V-B7G-IMAP - N° registre 1ère instance : 20/02705



JUGEMENT DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE LILLE EN DATE DU 08 février 2022





PARTIES EN CAUSE :





APPELANTE





S.A.S. [5] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 7]





Représentée par Me Valentine FORRE, avocat au barreau d'AMIENS substituant Me Francis DEFFRENNES de la SCP THEMES, avocat au barreau de LILLE, vestiaire : 0170











ET : 





INTIMEE 





URSSAF DE NORD PAS DE CALAIS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 

[Adresse 1]

[Localité 2]





Représentée par Me Laetitia BEREZIG, avocat au barreau d'AMIENS substituant Me Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE









DEBATS :



A l'audience publique du 01 Juin 2023 devant Monsieur Renaud DELOFFRE, conseiller, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 17 Octobre 2023.



GREFFIER LORS DES DEBATS : 

 Mme Blanche THARAUD





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :



Monsieur Renaud DELOFFRE en a rendu compte à la Cour composée en outre de:



Mme Elisabeth WABLE, Président, 

Mme Graziella HAUDUIN, Président,

et Monsieur Renaud DELOFFRE, Conseiller,



qui en ont délibéré conformément à la loi. 





PRONONCE :



Le 17 Octobre 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Mme Graziella HAUDUIN, Président a signé la minute avec Mme Blanche THARAUD, Greffier. 



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DECISION



La SAS [5] a fait l'objet d'un contrôle par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (ci-après l'URSSAF), portant sur l'application de la législation de la sécurité sociale au cours de la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2016.



Dans ce cadre, l'URSSAF Nord Pas-de-Calais a, par courrier du 31 octobre 2017, transmis à la société une lettre d'observations lui notifiant un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d'assurance chômage et d'AGS d'un montant total de 69 125 euros, outre un redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé d'un montant total de 150 273 euros avec majoration de 60 109 euros .



Le 5 décembre 2017, la SAS [5] a formulé des observations et, par courrier du 23 janvier 2018, l'URSSAF a indiqué maintenir sa décision .

Par courrier du 1er mars 2018, l'URSSAF Nord Pas-de-Calais a mis en demeure la SAS [5] de payer la somme de 193 675 euros.



Contestant cette mise en demeure, la SAS [5] a saisi la commission de recours amiable, laquelle a implicitement rejeté sa demande, puis le pôle social du tribunal judiciaire de Lille lequel, par jugement du 8 février 2022 a :


débouté la SAS [5] de ses demandes,

condamné la SAS [5] à payer à l'URSSAF Nord Pas-de-Calais la somme de 193 675 euros au titre de la mise en demeure du 1er mars 2018 sous réserve des régularisations et sommes éventuellement réglées depuis lors,

condamné la SAS [5] à payer à l'URSSAF Nord Pas-de-Calais la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la SAS [5] aux dépens.




Le 14 mars 2022, la SAS [5] a interjeté appel de cette décision.



Par conclusions, visées par le greffe le 24 mai 2023 et soutenues oralement à l'audience, la SAS [5] demande à la cour de :


la recevoir en son appel et l'en déclarer recevable,

infirmer le jugement entrepris,


Statuant à nouveau et au visa de l'article L. 8221-1 du code du travail,


annuler le redressement au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2016 d'un montant global de 193 675 euros,

condamner l'URSSAF Nord Pas-de-Calais à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

condamner l'URSSAF Nord Pas-de-Calais aux dépens.




S'agissant de la procédure de recouvrement, elle fait valoir que le procès-verbal relevant le délit de travail dissimulé ne comporte aucune mention relative au recueil des consentements de la personne entendue, ce qui vicie selon elle ce dernier ainsi que le redressement dès lors qu'elle a été privée d'une garantie de fond.



Sur le fond, elle fait valoir que M. [C] [Z], gérant de la SARL [5], a souhaité limiter ses activités suite à la liquidation de la société et au rachat de celle-ci par la SAS [5] le 25 octobre 2011 et a, de ce fait continué son activité à temps partiel (4 heures par jour) avec pour mission de répondre aux appels d'offre, d'assurer la relation avec la clientèle mais également d'assurer des déplacements.



Concernant M. [T] [H], salarié de la SARL [5], puis de la SAS lors de son rachat, elle précise qu'il a été embauché pour répondre à des besoins ponctuels, urgents et de toute nature et pouvait être amené à effectuer des déplacements qui ne sauraient être considérés comme du temps de travail effectif.



Elle explique que, concernant M. [Z] et M. [H], elle n'a pas cherché à minorer le temps de travail déclaré et pouvait légitimement estimer que les déplacements effectués par ces derniers ne constituaient pas du temps de travail effectif.



Elle précise qu' une plainte a été déposée à son encontre entre les mains du procureur de la République et que le 19 juin 2020, il lui a été notifié un avis de classement dès lors que les faits n'ont pu être clairement établis par l'enquête et que les preuves n'étaient pas suffisantes pour que l'infraction soit constituée. Elle estime ainsi que, la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi n'étant pas rapportée, aucun délit de travail dissimulé ne saurait être caractérisé.



Par conclusions, déposées au greffe de la cour le 15 mai 2023 et soutenues oralement à l'audience, l'URSSAF du Nord Pas-de-Calais, demande à la cour de :


confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,

condamner la SAS [5] à lui payer la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamner la SAS [5] aux entiers dépens,

débouter la SAS [5] de ses demandes.




Elle expose que l'origine du contrôle était l'application de la législation de sécurité sociale et non spécifiquement une recherche de travail dissimulé, ce qui a d'ailleurs été précisé aux termes de la lettre d'avis du contrôle, et que ce n'est que lors du contrôle d'assiette comptable qu'a été constaté le délit de travail dissimulé , et fait valoir que, de ce fait, il n'y avait aucune obligation de consentement de la personne interrogée.



S'agissant du chef de redressement n°1 portant sur le travail dissimulé elle indique, concernant M. [Z], que ce dernier a été employé sous contrat à durée indéterminée à compter de juin 2014 et ce jusqu'au 31 juillet 2016, date à laquelle il est devenu associé au sein de la société, qu'il travaillait à temps partiel, qu'il bénéficiait d'une indemnité de grand déplacement, qu'il a régulièrement bénéficié de remboursement de frais, que la distance entre son domicile et le lieu de travail conforte l'incohérence d'un temps partiel (550 km) tout comme ses missions.



Concernant M. [H], elle constate que ce dernier a bénéficié d'allocations régulières de paniers de chantiers et d'indemnités de grand déplacement (247 paniers et 257 indemnités grand déplacement en 2014 pour une année comprenant 303 jours ouvrables) et que la nature de ses fonctions, ses déplacements et les indemnités accordées démontrent un emploi à temps plein.



S'agissant du chef de redressement n°2 portant sur l'annulation des réduction générales de cotisations suite au constat de travail dissimulé, elle indique que, le chef de redressement n°1 n'étant pas sérieusement contestable, le chef de redressement n°2 devra être validé.



Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties s'agissant de la présentation plus complète de leurs demandes et des moyens qui les fondent.



SUR CE, LA COUR



Sur la régularité de la procédure de contrôle:



Aux termes de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l'agent chargé du contrôle, de l'envoi par l'organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d'un avis de contrôle.

Toutefois, l'organisme n'est pas tenu à cet envoi dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 8221 du code du travail. Dans ce dernier cas, si l'organisme entend poursuivre le contrôle sur d'autres points de la réglementation, un avis de contrôle est envoyé selon les modalités définies au premier alinéa.

Cet avis fait état de l'existence d'un document intitulé « Charte du cotisant contrôlé » présentant à la personne contrôlée la procédure de contrôle et les droits dont elle dispose pendant son déroulement et à son issue, sur le fondement du présent code.

La personne contrôlée est tenue de mettre à disposition des agents chargés du contrôle mentionnés à l'article L. 243-7 tout document et de permettre l'accès à tout support d'information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle.

L'agent chargé du contrôle peut demander que les documents à consulter lui soient présentés selon un classement nécessaire au contrôle dont il aura au préalable informé la personne contrôlée.

Ces agents peuvent interroger les personnes rémunérées, notamment pour connaître leur nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature.

Lorsqu'il est fait application des dispositions de l'article L. 8271-6-1 du code du travail, il est fait mention au procès-verbal d'audition du consentement de la personne entendue. La signature du procès-verbal d'audition de la personne entendue vaut consentement de sa part à l'audition.



L'article L. 243-7 du même code vise les contrôles portant sur l'application de la législation de la sécurité sociale, de l'assurance chômage et de la garantie de salaire.



L'article L. 8271-6-4 du code du travail prévoit que les agents de contrôle mentionnés à l'article L. 8271-1-2 sont habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, tout employeur ou son représentant et toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l'employeur ou par un travailleur indépendant, afin de connaître la nature des activités de cette personne, ses conditions d'emploi et le montant des rémunérations s'y apportant, y compris les avantages en nature. De même, ils peuvent entendre toute personne susceptible de fournir des informations utiles à l'accomplissement de leur mission de lutte contre le travail illégal.



A la lecture combinée de ces articles, il est constant que lorsque les contrôles portent sur l'application de la législation de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie de salaire, le recueil du consentement des personnes interrogées par les agents de contrôle n'est pas exigé, contrairement au contrôle effectué dans le cadre de la recherche des infractions visées à l'article 8221-1 du code du travail, soit le travail dissimulé.



En l'espèce, aux termes de l'avis de contrôle du 19 septembre 2016 envoyé par l'URSSAF du Nord Pas-de-Calais à la SAS [5], un contrôle était mentionné pour avoir lieu le 2 novembre 2016 « afin de procéder au contrôle de l'application des législation de sécurité sociale, de l'assurance chômage et de la garantie des salaires AGS à compter du 01/01/2013 » et il était précisé: « ces vérifications seront opérées dans les conditions prévues aux articles L. 243-7 à L. 243-13, L. 114-14 à L. 114-16, R. 243-59 et suivants du code de la sécurité sociale ».

Le procès-verbal établi le 26 septembre 2017, mentionne bien qu'à l'origine le contrôle a été mené dans le cadre d'un contrôle comptable d'assiette et qu'à l'issue de ce dernier, des faits constituant le délit de travail dissimulé ont été caractérisés.



Dès lors, l'URSSAF a initié une procédure de contrôle telle que prévue par l'article L. 234-7, lors de laquelle elle a été amenée à entendre Mme [N], présidente de la SAS [5], sans qu'il soit exigé le recueil de son consentement et lors de laquelle elle a pu constater, au cours de ses opérations, une situation de travail dissimulé.



Comme l'ont justement souligné les premiers juges, ce n'est qu'à l'issue des opérations de contrôle qu'une situation de travail dissimulé a été constatée ce qui, dès lors, ne rend pas l'audition de l'intéressée irrégulière et ne permet pas d'annuler la procédure de redressement sur ce fondement.



Sur le fond:




Sur le chef de redressement n°1 ' Travail dissimulé avec verbalisation ' dissimulation d'emploi salarié par absence / minoration de déclaration sociale : assiette réelle




En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, « est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ».




M. [C] [Z]




En l'espèce, il est non contesté que M. [Z] a été gérant de la SARL [5], puis est devenu salarié et enfin associé lorsque les actifs de la société ont été rachetés et qu'elle est devenue une SAS, qu'il travaillait à temps partiel à compter de juin 2014 à hauteur de 86,67 heures par mois, puis 44,33 heures par mois à compter de juillet 2015, soit 4 heures par jour, que ses activités, lesquelles étaient liées à la conception des produits commercialisés et à la relation avec la clientèle, nécessitaient des déplacements réguliers, que son activité s'exerçait sur chantier et dans les locaux de la société, qu'il résidait dans le département de la Côte d'Or et que son lieu de travail était situé dans le département du Nord, à [Localité 7], soit à environ 550 kilomètres.



Il ressort du procès-verbal relevant le délit de travail dissimulé du 26 septembre 2017 et de la lettre d'observations du 31 octobre 2017 que, suite à l'étude des documents de paie et des Grands Livres Comptables, l'agent de contrôle a relevé que :


M. [Z] a bénéficié de 138 indemnités de grand déplacement par jour ouvré de juin à décembre 2014, soit une moyenne de 19 indemnités grand déplacement par mois pour un volume horaire déclaré d'environ 17 heures par semaine,

en 2015, il a bénéficié de 256 indemnités grand déplacement, soit une moyenne de 21 indemnités par mois pour un volume horaire de 43 heures par mois,

en parallèle, il a bénéficié régulièrement de remboursement de frais, lesquels représentent pour l'année 2015, la somme totale de 5 804,93 euros, soit environ 480 euros par mois pour un volume horaire de 43 heures.




De l'ensemble de ces éléments, il a pu être établi par l'agent de contrôle de l'URSSAF, une incohérence entre les missions prises en charge et l'organisation du travail, qui paraissent incompatibles avec un emploi à temps partiel, mais également une incohérence entre la régularité des frais pris en charge et l'attribution des indemnités grand déplacement avec les horaires réalisés par M. [Z], ayant ainsi conduit l'URSSAF à conclure à une minoration des heures de travail déclarées.



Si la SAS [5] soutient que les activités réalisées par M. [Z] ne sont pas incompatibles avec un travail à temps partiel, que le fait qu'il dispose d'indemnités grand déplacement ne signifie pas qu'il travaillait toute la journée et que ces temps de déplacement ne constituent pas du temps de travail effectif en ce qu'il reste libre de vaquer à ses occupations, aucun décompte précis des activités de l'intéressé n'a été produit par la société de sorte que rien ne permet d'expliquer les incohérences relevées par l'agent de contrôle.

Dès lors et en l'absence d' élément permettant de remettre en cause les constatations de l'agent de contrôle de l'URSSAF et les incohérences soulevées, l'URSSAF du Nord Pas-de-Calais a pu valablement retenir de ce chef l'existence d'un travail dissimulé par minoration de déclaration sociale.




M. [T] [H]


Il est non contesté que M. [H] a été embauché par la SAS [5] en qualité de chauffeur-poseurà cmpter de mai 2013, sous contrat à durée indéterminée à temps partiel et ce jusque janvier 2015 avec un horaire mensuel de 10 heures, puis qu'à compter de février 2015 il a été embauché à plein temps avec une rémunération sur une base de 151,67 heures.



Il n'est pas contesté que la société n'a pas été en mesure de fournir un rapport d'activité le concernant, mais a pu en fournir un concernant un autre salarié, M. [M], lequel exerce des fonctions similaires à celles de M. [H] à savoir des interventions en région parisienne, à [Localité 4], dans le Nord, à [Localité 6] ou encore à [Localité 3].



Il ressort du procès-verbal relevant le délit de travail dissimulé et de la lettre d'observations que, suite à l'étude des documents de paie et des Grands Livres Comptables, l'agent de contrôle a relevé que :


M. [H] a perçu 247 paniers de chantiers et 257 indemnités de grand déplacement en 2014, année qui comprenait 303 jours ouvrables,

de mai à septembre 2013 il a reçu, en moyenne, 7 indemnités de grand déplacement par mois, pour 10 heures de travail mensuel, ainsi qu'une prime exceptionnelle, chaque mois, d'un montant moyen de 974 euros alors qu'en moyenne la rémunération des heures de travail est de 94,30 euros mensuel,

d'octobre 2013 à janvier 2015, il percevait en moyenne 22 indemnités de grand déplacement par mois,

à compter du mois de février 2015, lors de son passage à temps plein, lors duquel il a conservé des missions similaires, il percevait en moyenne 10 indemnités de grand déplacement par mois, soit une diminution conséquente par rapport à la période durant laquelle il était à temps partiel.




Par ailleurs, l'inspecteur du recouvrement a également constaté que l'entreprise employait une trentaine de salariés pour lesquels les horaires de travail avaient été correctement calculés et rémunérés, notamment pour des salariés exerçant les mêmes fonctions.



En considération des incohérences relevées et de l'absence de justification de la société,l'inspecteur du recouvrement a retenu une minoration des heures de travail déclarées.



Si la SAS [5] oppose que M. [H] était libre de vaquer à ses occupations pendant ses déplacements et que ce temps de déplacement ne pouvait être considéré comme du temps de travail effectif, la société n'apporte cependant aucun élément suscetible d'expliquer l' incohérence relevée et ainsi de remettre en cause les constatations faites par l'agent de contrôle.



Dès lors, c'est à juste titre que l'URSSAF du Nord Pas-de-Calais a considéré que les heures de travail payées à M. [H] étaient inférieures aux heures réelles, ce qui est constitutif d'un travail dissimulé par minoration de déclaration sociale.




Sur l'intention frauduleuse de l'employeur




La SAS [5] indique, qu'en toute hypothèse, elle n'avait pas cherché intentionnellement à minorer le temps de travail déclaré de ses salariés.



La cour rappelle ici que, s'il procède du constat d'un travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le redressement effectué par l'URSSAF a pour objet exclusif le recouvrement des cotisations afférentes à l'emploi, sans qu'il soit nécessaire d'établir l'intention frauduleuse de l'employeur, laquelle est requise pour caractériser l'infraction pénale. La décision de classement sans suite par le procureur de la République est donc sans incidence sur le redressement.



La SAS [5] ne produit aux débats aucun élément pertinent de nature à combattre utilement les constats de l'inspecteur du recouvrement de l'URSSAF du Nord Pas-de-Calais, lesquels font foi jusqu'à preuve du contraire, et qui établissent l'existence d'un travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié s'agissant de MM. [Z] et [H].



Par confirmation du jugement déféré, ce chef de rederssement sera validé avec toutes conséquences.




Sur le chef de redressement n°2 : annulation des réductions générales de cotisations suite au constat de travail dissimulé




Aux termes de l'article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale, le bénéfice de toute mesure de réduction et d'exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, appliquée par un employeur ou un travailleur indépendant, est supprimé en cas de constat des infractions mentionnées aux 1° à 4° de l'article L. 8211-1 du code du travail.



L'article L. 8211-1 du code du travail précise que, « sont constitutives de travail illégal, dans les conditions prévues par le présent livre, les infractions suivantes :

1° Travail dissimulé ;

2° Marchandage ;

3° Prêt illicite de main-d''uvre ;

4° Emploi d'étranger non autorisé à travailler »



Le constat de travail dissimulé entraînant la remise en cause des réductions générales de cotisations et, ce dernier étant constaté, ce chef de redressement sera en conséquence validé par confirmation du jugement déféré.



La SAS [5] sera par voie de conséquence et par confirmation du jugement déféré condamnée à payer à l'URSSAF du Nord Pas-de-Calais, la somme de 193 675 euros, au titre de la mise en demeure du 1er mars 2018,sous réserve des régularisations et sommes éventuellement réglées depuis lors.





Sur les dépens et les frais irrépétibles:



Les premiers juges ont fait une juste appréciation de l'équité.



Conformément à l'article 696 du code de procédure civile, la SAS [5], appelante qui succombe, sera condamnée aux dépens .

Elle sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du même code s'agissant des frais irrépétiblesexposés en appel.



Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de l'URSSAF Nord Pas-de-Calais des frais non compris dans les dépens et qu'elle a été contrainte d'exposer, dès lors il convient de lui allouer la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, s'agissant des frais irrépétibles exposés en appel.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort, par mise à disposition,



Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,



Y ajoutant,



Déboute la SAS [5] de ses demandes contraires



Condamne la SAS [5] aux dépens d'appel,



Condamne la SAS [5] à payer à l'URSSAF Nord Pas-de-Calais la somme de 1000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel



Déboute la SAS [5] de sa demande faite au titre des frais irrépétibles exposés en appel







Le Greffier, Le Président,