Cour d'Appel · Référés — 16 octobre 2023

République Française

Au nom du Peuple Français







C O U R D ' A P P E L D E D O U A I



RÉFÉRÉ DU PREMIER PRÉSIDENT 



ORDONNANCE DU 16 OCTOBRE 2023







N° de Minute : 123/23



N° RG 23/00110 - jonction avec RG 23/00114





DEMANDEUR RG 23/00110 - DEFENDEUR RG 23/00114



Monsieur [N], [L] [O]

né le 1er septembre 1958 à [Localité 5] 

demeurant [Adresse 1]

[Localité 2]



représenté par Me Philippe TALLEUX, avocat au barreau de Lille substitué par Me Hugo FORT









DÉFENDERESSE RG 23/00110 - DEMANDERESSE RG 23/00114



S.A.S.U. DJO CUISTOT

dont le siège social est situé [Adresse 3]

[Localité 4]



représentée par Me Laurence D'HERBOMEZ, avocate au barreau de Lille













PRÉSIDENTE : Hélène CHATEAU, première présidente de chambre désignée par ordonnance du 20 juillet 2023 du premier président de la cour d'appel de Douai





GREFFIER : Christian BERQUET





DÉBATS : à l'audience publique du 25 septembre 2023

Les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'ordonnance serait prononcée par sa mise à disposition au greffe





ORDONNANCE : contradictoire, prononcée publiquement par mise à disposition au greffe le seize octobre deux mille vingt-trois, date indiquée à l'issue des débats, par Hélène CHATEAU, présidente, ayant signé la minute avec Christian BERQUET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

















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EXPOSE DU LITIGE



Par acte notarié du 19 décembre 2019, M. [N] [O] a consenti à la S.A.S. Food investissement un bail commercial portant sur des locaux sis [Adresse 3] à [Localité 4], moyennant un loyer annuel de 9'840 euros payable mensuellement.



Par acte du 28 janvier 2022, la société Food investissement a cédé son fonds de commerce à la société S.A.S. DJO Cuistot moyennant le prix de 6'000 euros.



Par acte du 7 février 2023, M. [O] a fait assigner en référé la SAS DJO Cuistot devant le président du tribunal judiciaire de Lille statuant en référé aux fins notamment de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail à compter du 28 janvier 2023 et ordonner l'expulsion de la société DJO Cuistot.



Par acte du 13 février 2023, la SAS DJO Cuistot a fait assigner M. [O] devant le tribunal judiciaire de Lille aux fins notamment de voir constater son manquement à son obligation de délivrance et prononcer la résolution du bail aux torts du bailleur. L'affaire est toujours pendante.



Par ordonnance du 27 juin 2023, la déléguée du président du tribunal judiciaire a':

-''''''''' débouté la société DJO Cuistot de sa demande de renvoi des parties devant la première chambre civile du tribunal judiciaire de Lille';

-''''''''' constaté l'acquisition de la clause résolutoire contenue dans le contrat de bail en date du 19 décembre 2019, portant sur les locaux situés [Adresse 3] à [Localité 4] depuis le 28 janvier 2023';

-''''''''' ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux dans les quinze jours de la signification de la présente ordonnance, l'expulsion de la SAS DJO Cuistot et de tout occupant de son chef des lieux situés [Adresse 3] à [Localité 4] avec le concours, en tant que de besoin, de la force publique et d'un serrurier';

-''''''''' dit, en cas de besoin, que le sort des meubles sera réglé conformément aux articles L. 433-1 et suivants, et R. 433-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution';

-''''''''' fixé à titre provisionnel l'indemnité mensuelle d'occupation au montant du loyer et des charges qui auraient été dus si le bail s'était poursuivi, à compter du 29 janvier 2023';

-''''''''' condamné à titre provisionnel la société DJO Cuistot au paiement de cette indemnité et ce, jusqu'à libération effective des lieux';

-''''''''' condamné la société DJO Cuistot à payer à M. [N] [O] la somme provisionnelle de 9'600 euros au titre de l'arriéré de loyers, charges et taxes et indemnités d'occupation, selon décompte arrêté au mois de février 2023, terme de février 2023 inclus';

-''''''''' dit que les sommes dues porteront intérêts au taux légal à compter du commandement de payer';

-''''''''' condamné la société DJO Cuistot à payer à M. [N] [O] la somme de 3'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

-''''''''' condamné la société DJO Cuistot aux dépens, y incluant les frais de commandement de payer du 28 décembre 2022';

-''''''''' rappelé que l'exécution provisoire est de droit.



Par déclaration du 24 juillet 2023, la société DJO Cuistot a interjeté appel de cette ordonnance.



Par acte du 7 août 2023, la SAS DJO Cuistot a fait assigner M. [O] devant le premier président de la cour d'appel de Douai et demande, au visa de l'article 514-3 du code de procédure civile':

-''''''''' l'arrêt de l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé rendue le 27 juin 2023 par le président du tribunal judiciaire de Lille';

-''''''''' la condamnation de M. [O] à lui payer la somme de 3'000 euros au titre de l'article 700, outre les entiers frais et dépens.



Elle expose qu'il existe des moyens sérieux de réformation de l'ordonnance du 27 juin 2023 car': 

-''''''''' le juge des référés a reconnu l'existence d'un lien entre l'instance introduite par M. [O] et celle introduite par la société DJO Cuistot au fond mais a refusé le renvoi de la procédure de référé devant la première chambre du tribunal judiciaire pour que les affaires soient jointes, ce qui est contradictoire';

-''''''''' contrairement à ce qu'a estimé le juge des référés, elle n'a pas délibérément choisi de ne pas exploiter le restaurant et de ne pas payer son loyer mais y a été contrainte, par l'absence de système d'extraction d'air, ce qui rend le local impropre à sa destination';

-''''''''' elle s'est valablement prévalue de l'exception d'inexécution, face à l'opposition de l'assemblée générale des copropriétaires à la réalisation des travaux';

-''''''''' M. [O] a agréé à la cession du fonds de commerce dans la mesure où il en a pris connaissance, a perçu les loyers qu'elle lui a versés, lui a délivré des quittances de loyers et un commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire.





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Elle ajoute que l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives car une nouvelle autorisation de travaux va être sollicitée dans le cadre de la prochaine assemblée générale de la copropriété sise [Adresse 3] à [Localité 4], et si les travaux étaient finalement autorisés, elle pourrait enfin ouvrir son restaurant et serait en mesure de reprendre le paiement des loyers et il n'y aurait plus de raison de l'expulser.



Cette instance a été enregistrée sous le numéro de répertoire général 23/114.



Par acte du 22 août 2023, M. [O] a fait assigner la société DJO Cuistot devant le premier président de la cour d'appel de Douai, afin d'obtenir au visa de l'article 524 du code de procédure civile :

-'''''''''la radiation pour défaut d'exécution de l'affaire enregistrée sous le numéro de répertoire général 23/03200 du rôle de la cour d'appel de Douai';

-'''''''''la condamnation de la société DJO Cuistot à lui payer la somme de 3'000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers frais et dépens d'instance.

Il expose que l'ordonnance de référé du 27 juin 2023 est exécutoire de plein droit et n'a pourtant pas été exécutée par la société DJO Cuistot.



Cette instance a été enregistrée sous le numéro de répertoire général 23/110.



A l'audience du 25 septembre 2023, 



La SAS DJO Cuistot représentée par son avocat a maintenu sa demande d'arrêt d'exécution provisoire de l'ordonnance du 27 juin 2023, pour les moyens invoqués dans son assignation, précisant que sa demande était bien recevable et s'est opposée à la demande de radiation formée par M. [O] et demande au premier président, de': 

-''''''''' constater qu'elle est dans l'impossibilité d'exécuter l'ordonnance du 27 juin 2023';

-''''''''' débouter M. [O] de sa demande de radiation du rôle de l'affaire';

-''''''''' condamner M. [O] au paiement d'une indemnité de 3'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

-''''''''' condamner M. [O] au paiement des entiers frais et dépens.



Elle expose qu'elle est dans l'impossibilité de régler l'arriéré locatif en raison de ses difficultés financières, qui résultent du fait qu'elle n'a pas pu ouvrir son restaurant en l'absence de système d'extraction d'air. Ainsi, le restaurant ne génère aucun chiffre d'affaires, et elle ne dispose d'aucune trésorerie.



M. [O] représenté par son avocat a maintenu sa demande de radiation et s'est opposé à la demande de suspension d'exécution provisoire au motif que faute pour la SAS DJO Cuistot d'avoir formé des observations relatives à l'exécution provisoire devant le premier juge, elle est irrecevable en sa demande de suspension d'exécution provisoire faute de démontrer la survenance de faits survenus postérieurement à la décision de première instance.



Il a également conclu au fait que la SAS DJO Cuistot ne rapportait pas davantage l'existence de moyens sérieux de réformation de la décision, dès lors qu'elle ne justifie nullement qu'elle se trouve dans une impossibilité absolue d'exploiter le fonds de commerce.





MOTIFS DE LA DECISION



1. Sur la jonction des procédures



L'article 367 du code de procédure civile prévoit que le juge peut à la demande des parties ou d'office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui s'il existe entre les litiges un lien tel qu'il est de l'intérêt d'une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble.



Dans la mesure où la demande d'arrêt de l'exécution provisoire formée par la SAS DJO Cuistot et la demande de radiation formée par M. [O] sont toutes relatives à la même ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire de Lille en date du 27 juin 2023, il est de l'intérêt d'une bonne justice de les juger ensemble.



L'affaire enregistrée sous le numéro de répertoire général 23/114 sera en conséquence jointe avec l'affaire enregistrée sous le numéro de répertoire général 23/110.











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2. Sur la recevabilité de la demande d'arrêt d'exécution provisoire 



Il ressort des dispositions de l'article 514-3 alinéa 1er du code de procédure civile, applicable aux instances introduites après le 1er janvier 2020, ce qui est le cas de l'espèce, qu'en cas d'appel, le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsque celle-ci risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives et lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation de la décision de première instance.



L'alinéa 2 du même article dispose que la demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.



En l'espèce il n'est pas contesté que la SAS DJO Cuistot n'a pas présenté d'observations relatives à l'exécution provisoire devant le juge des référés de Lille.



Pour autant, s'agissant d'une ordonnance de référé, il se déduit de l'article 514-1 alinéa 3 que le juge des référés ne dispose pas du pouvoir d'écarter l'exécution provisoire de droit assortissant sa décision.



Dés lors, la fin de non recevoir prévue par l'article 514-3 alinéa 2 ne se comprend que lors que la partie qui y a intérêt a la possibilité de solliciter du premier juge qu'il dispense sa décision de l'exécution provisoire de droit. Cette fin de non recevoir se trouve privée d'objet dans le cadre d'une ordonnance de référé pour laquelle l'exécution provisoire ne peut être écartée par décision du juge qui statue.



En conséquence, le fait que la SAS DJO Cuistot n'ait pas contesté l'application de l'exécution provisoire lors de l'audience devant le juge des référés est sans incidence sur la recevabilité de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire devant la juridiction du premier président. 



3. Sur l'existence de circonstances manifestement excessives



La SAS DJO Cuistot indique que postérieurement à l'ordonnance rendue une nouvelle autorisation de travaux allait être sollicitée dans le cadre de la prochaine assemblée générale de la copropriété du [Adresse 3] à [Localité 4] et précise que si les travaux étaient finalement autorisés, elle pourrait enfin ouvrir son restaurant et serait en mesure de reprendre le paiement des travaux et qu'il n'y aurait plus de raison de l'expulser.



Toutefois, la SAS DJO Cuistot ne verse aucune pièce à l'appui de cette allégation, de sorte qu'elle ne justifie pas de circonstances manifestement excessives.



4. Sur le rejet de la demande d'arrêt d'exécution provisoire



Faute pour la SAS DJO Cuistot de justifier de circonstances manifestement excessives au maintien de l'exécution provisoire critiquée, et sans qu'il soit utile d'examiner l'existence de moyens sérieux, les deux conditions étant cumulatives, elle sera déboutée de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire de la décision du 27 juin 2023.



5. Sur la demande de radiation 



L'article 524 du code de procédure civile prévoit que :

 «'lorsque l'exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d'appel, décider, à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l'article 521, à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision.



La demande de l'intimé, doit à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, être présentée avant l'expiration des délais prescrits aux articles 905-2, 909, 910 et 911 du code de procédure civile.'»











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5.1. Sur la recevabilité de cette demande 



S'agissant d'un appel d'une ordonnance de référé, ce sont les dispositions de l'article 905-2 du code de procédure civile qui s'appliquent et il n'apparaît pas qu'un avis de fixation ait été adressé par le greffe aux avocats, de sorte que M. [O] en saisissant le premier président le 22 août 2023, est bien recevable à solliciter la radiation de l'appel. 



5.2 Sur le bien fondé de cette demande



Actuellement la SAS DJO Cuistot est dans l'impossibilité d'exécuter la décision relative à sa condamnation au paiement puisqu'elle n'a pas de ressources, n'ayant toujours pas ouvert son restaurant, ce dont M. [O] était parfaitement conscient puisqu'il écrivait dans un courrier du 23 septembre 2022 adressé à Faelens Immobilier que la perte financière liée à l'impossibilité d'exploiter le fonds de commerce sera à la charge de la copropriété et qu'aucun élément nouveau survenu depuis a permis l'exploitation du fonds.



Au vu de ces éléments, il ne sera pas fait droit à la demande de radiation.



6. Sur les dépens et indemnités d'article 700 du code de procédure civile

 

Chaque partie conservera à sa charge les frais et dépens qu'elle a engagés et il ne sera pas fait droit à leurs demandes respectives d'indemnité d'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



Ordonne la jonction de l'affaire enregistrée sous le numéro de répertoire général 23/114 avec l'affaire enregistrée sous le numéro de répertoire général 23/110,



Déboute la SAS DJO Cuistot de sa demande d'arrêt d'exécution provisoire de l'ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire de Lille en date du 27 juin 2023,



Déboute M. [N] [O] de sa demande de radiation pour défaut d'exécution de l'affaire enregistrée sous le numéro de rôle 23/3200 de la cour d'appel de Douai,



Dit que chaque partie conservera à sa charge les frais et dépens qu'elle a engagés,



Déboute M. [N] [O] et la SAS DJO Cuistot de leurs demandes respectives d'indemnité d'article 700 du code de procédure civile.





Le greffier La présidente









C. BERQUET H. CHÂTEAU