Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 17 octobre 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 21/02565 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IDIR 



YRD/JLB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE [Localité 1]

07 juin 2021 



RG :19/00162







[D]



C/



S.A.S. DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES





















Grosse délivrée le 17 OCTOBRE 2023 à : 



- Me SOULIER

- Me NOUGAROLIS













COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 17 OCTOBRE 2023





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 07 Juin 2021, N°19/00162



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, a entendu les plaidoiries, en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

Madame Leila REMILI, Conseillère



GREFFIER :



Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et Monsieur Julian LAUNAY BESTOSO, Greffier, lors du prononcé de la décision 



DÉBATS :



A l'audience publique du 05 Juillet 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 17 Octobre 2023.



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANT :



Monsieur [L] [D]

né le 24 Août 1977 à [Localité 1]

[Adresse 4]

[Localité 1]



Représenté par Me Eve SOULIER de la SELARL EVE SOULIER - JEROME PRIVAT - THOMAS AUTRIC, avocat au barreau D'AVIGNON





INTIMÉE :



S.A.S. DERICHEBOURG PROPRETE ET SERVICES ASSOCIES 

[Adresse 5]

[Localité 3]



Représentée par Me Laurent NOUGAROLIS de la SELAS MORVILLIERS SENTENAC & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE







ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 17 Octobre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour.



FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS



Par avenant de reprise du contrat de travail daté du 14 décembre 2016 et à effet du 1er janvier 2017, M. [L] [D] était embauché au sein de la société Derichebourg Propreté et Services Associés, avec reprise d'ancienneté au 1er janvier 2013, en qualité d'agent de service, statut agent qualifié de service, échelon 1, colonne 4 de la convention collective nationale des entreprises de propreté. 



Par avenant du 23 mars 2018 à effet au 1er juillet 2018, M. [D] bénéficiait d'une promotion au statut d'agent très qualifié de service, échelon 2, colonne A. 



Il était affecté au sein du marché des écoles de la ville de [Localité 1]. 



Ce marché des écoles de la ville de [Localité 1] était attribué jusqu'au 1er août 2018 à la société Derichebourg Propreté. 



La commune de [Localité 1] a publié un avis de marché portant appel à candidature pour l'attribution de ce marché, avec la particularité que cet appel à candidature était formé par la voie d'un allotissement en 5 lots.



Les lots 3, 4 et 5, où travaillaient M. [D] étaient repris respectivement par les sociétés Sud Services et Environnement Clean Services.



Par courrier du 30 juillet 2018, M. [D] était avisé de ce que pour partie et à hauteur de 86,67 heures de travail, son contrat de travail était transféré dans les effectifs de la société Sud Services, attributaire du lot numéro 3, et que pour le surplus, soit pour 65 heures de travail mensuelles, il demeurait à la disposition de la société Derichebourg Propreté, c'est-à-dire pour la part des attributions relevant des lots numéro 4 et 5. 



La société Environnement Clean Services ne reprenant pas les contrats malgré l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, le 10 août 2018, la société Derichebourg Propreté informait M. [D] de son changement d'affectation. Elle lui indiquait que son nouveau lieu de travail serait désormais et à compter du 14 septembre 2018 sur le site Keolis [Localité 1] Etoile. 



Le 19 septembre 2018, la société Derichebourg Propreté adressait à M. [D] une mise en demeure de demande de justification d'absence et d'information sur sa situation.



Ne se présentant toujours pas sur son nouveau poste de travail, le 28 septembre 2018, la société Derichebourg Propreté convoquait M. [D] à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé au 11 octobre 2018. 



Par lettre du 9 novembre 2018, M. [D] était licencié pour cause réelle et sérieuse en raison d'absences injustifiées. 



Contestant la légitimité de la mesure prise à son encontre, le 19 mars 2019, M. [D] saisissait le conseil de prud'hommes de Nîmes en paiement d'indemnités de rupture et de diverses sommes lequel, par jugement contradictoire du 7 juin 2021, a :



- débouté M. [L] [D] de l'ensemble de ses demandes, 

- débouté la SAS Derichbourg de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- dit que les dépens seront supportés par M. [L] [D]. 



Par acte du 06 juillet 2021, M. [L] [D] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 20 septembre 2021, M. [L] [D] demande à la cour de : 



- recevoir son appel

- le dire bien fondé en la forme et au fond 

 

En conséquence, 

- réformer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes en date du 4 juin 2021

En conséquence, 

- dire et juger que le licenciement notifié par la société Derichbourg doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

En conséquence 

- condamner la société Derichbourg à lui régler : 

* 30.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

* 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner l'employeur aux entiers dépens



Il soutient que :

- son contrat de travail aurait dû être transféré, dès lors on ne peut lui reprocher une absence injustifiée alors qu'il aurait dû rester sur son lieu d'exercice habituel, 

- la mutation qui lui était imposée se traduisait par une modification de son contrat de travail à laquelle il n'avait pas consenti. 



En l'état de ses dernières écritures en date du 17 décembre 2021, la SAS Derichebourg Propreté et Services Associés demande à la cour de : 



Rejetant toutes conclusions comme contraires, injustes et en tout cas, mal fondées, 

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 7 juin 2021, 

- débouter M. [L] [D] de l'intégralité de sa demande indemnitaire formulée au titre de la rupture de son contrat de travail et de son exécution, 

- débouter M. [L] [D] de sa demande formulée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner, à titre incident, M. [L] [D] au paiement de la somme de 2.500 euros, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 



Elle fait valoir que : 

- en l'absence d'attribution du lot sur lequel le salarié était affecté, aucun transfert de contrat de travail ne pouvait intervenir en sorte que la relation de travail s'est poursuivie entre les parties, 

- le salarié tenu par une clause de mobilité qui a refusé de rejoindre sa nouvelle affectation en dépit d'un avis conforme de la médecine du travail et d'une mise en demeure restée infructueuse commet un faute grave justifiant son licenciement.





Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 



Par ordonnance en date du 21 février 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 5 juin 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 5 juillet 2023. 





MOTIFS 



L'article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 prévoit une garantie de l'emploi et la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire dans les termes suivants : 

«Obligations à la charge du nouveau prestataire (entreprise entrante)



L'entreprise entrante est tenue de se faire connaître à l'entreprise sortante dès qu'elle obtient ses coordonnées. Elle doit également informer le comité d'entreprise, ou à défaut, les délégués du personnel de l'attribution d'un nouveau marché.



I. ' Conditions d'un maintien de l'emploi



Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes :



A. Appartenir expressément :



' soit à l'un des 4 premiers niveaux de la filière d'emplois « exploitation » de la classification nationale des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ;

' soit à l'un des 2 premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MP1 et MP2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné.



B. Être titulaire :



a) Soit d'un contrat à durée indéterminée et,



' justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ;

' ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat. À cette date, seul(e)s les salarié(e)s en congé maternité ou en activité partielle seront repris(es) sans limitation de leur temps d'absence. La totalité de la durée de l'absence sera prise en compte, congé de maternité ou période d'activité partielle compris, pour l'appréciation de cette condition d'absence de 4 mois ou plus, dans l'hypothèse où la/le salarié(e) ne serait pas en congé de maternité ou en activité partielle à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public.



b) Soit d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent qui satisfait aux conditions visées ci-dessus en a.



C. Être en situation régulière au regard de la législation du travail relative aux travailleurs étrangers



Appréciation de ces conditions lorsque le marché initial est divisé en plusieurs lots :

Lorsque le marché initial est redistribué en plusieurs lots, la (ou les) entreprise(s) entrante(s) a (ont) l'obligation d'assurer la continuité des contrats de travail des personnes affectées sur le (ou les) lot(s) qu'elle(s) reprend (reprennent) dès lors que les conditions définies ci-dessus, appréciées alors à l'égard du marché initial détenu par l'entreprise sortante, sont remplies.



D. Ne pas avoir été reconnu médicalement inapte définitif sur le poste de travail attaché au marché.



E. Ne pas être en situation de préavis, exécuté ou non.



Appréciation des conditions de transfert en cas de fermeture temporaire des locaux du client



Lorsque le salarié ne peut travailler sur le marché du fait de la fermeture temporaire des locaux du client, la durée de l'absence du salarié du fait de cette fermeture ne doit pas être prise en compte pour apprécier la condition « ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat. » Ainsi, en cas de changement de prestataire consécutif à la réouverture des locaux du client, les conditions fixées au B doivent alors s'apprécier à la date de la fermeture temporaire des locaux.



II. Modalités du maintien de l'emploi. Poursuite du contrat de travail



Le transfert des contrats de travail s'effectue de plein droit par l'effet du présent dispositif et s'impose donc au salarié dans les conditions prévues ci-dessous. Le but de celui-ci est de protéger le salarié, son emploi et sa rémunération. Le transfert conventionnel est l'un des vecteurs stabilisateurs du marché de la propreté.



Le maintien de l'emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante'; le contrat à durée indéterminée se poursuivant sans limitation de durée'; le contrat à durée déterminée se poursuivant jusqu'au terme prévu par celui-ci.



A. Établissement d'un avenant au contrat



L'entreprise entrante établira un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d'employeur, dans lequel elle reprendra l'ensemble des clauses attachées à celui-ci.



L'avenant au contrat de travail doit être remis au salarié au plus tard le jour du début effectif des travaux dès lors que l'entreprise sortante aura communiqué à l'entreprise entrante les renseignements mentionnés à l'article 7.3. Il est précisé que l'entreprise sortante doit adresser lesdits renseignements au plus tard dans les 8 jours ouvrables après que l'entreprise entrante se soit fait connaître conformément aux dispositions de l'article 7.2 par l'envoi d'un document écrit.



Dans le cas où les délais ci-dessus n'auraient pu être respectés du fait de l'annonce tardive de la décision de l'entreprise utilisatrice, l'entreprise entrante devra remettre au salarié son avenant au contrat de travail au plus tard 8'jours ouvrables après le début effectif des travaux.



L'entreprise entrante, à défaut de réponse de l'entreprise sortante dans le délai de 8'jours ouvrables, met en demeure l'entreprise sortante de lui communiquer lesdits renseignements par voie recommandée avec avis de réception en lui rappelant ses obligations visées à l'article 7.3.



La carence de l'entreprise sortante dans la transmission des renseignements prévus par les présentes dispositions ne peut empêcher le changement d'employeur que dans le seul cas où cette carence met l'entreprise entrante dans l'impossibilité d'organiser la reprise effective du marché.



B. Modalités de maintien de la rémunération



Le salarié bénéficiera du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris.



À cette rémunération s'ajouteront les éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris.



Ces éléments seront détaillés selon les indications figurant sur la liste fournie par l'entreprise sortante mentionnée à l'article 7.3.I.



Le nouvel employeur ne sera pas tenu de maintenir les différents libellés et composantes de la rémunération, ni d'en conserver les mêmes modalités de versement, compte tenu de la variété des situations rencontrées dans les entreprises.



C. Modalités d'octroi des congés acquis à la date du transfert



L'entreprise entrante devra accorder aux salariés, qui en font la demande, la période d'absence correspondant au nombre de'jours de congés acquis déjà indemnisés par l'entreprise sortante, conformément aux dispositions prévues à l'article 7.3.III.



D. Statut collectif



Les salariés bénéficieront du statut collectif du nouvel employeur qui se substituera dès le premier jour de la reprise à celui du précédent employeur.»



Suite à l'allotissement du marché global portant sur le nettoiement et l'hygiène des écoles publiques du premier degré, des accueils de loisirs sans hébergement, du conservatoire de musique et ses annexes et des maisons de quartier de la ville de [Localité 1] ainsi que la fourniture et pose de produits et matériels d'hygiène en cinq lots distincts, la société Derichebourg a soumissionné le 13 juin 2018 pour l'attribution des lots suivants : 

- lot n°1 : nettoyage régulier des locaux scolaires, des ALSH et de trois maisons de quartier de la partie Ouest de la ville, 

- lot n°2 : nettoyage régulier des locaux scolaires, des ALSH et de deux maisons de quartier et de trois conservatoires de la partie Est de la ville, 

- lot n° 4 : nettoyage spécifique des sols des locaux scolaires, des ALSH, des maisons de quartier et des conservatoires de la ville de [Localité 1], 

- lot n° 5 : nettoyage des vitres des locaux scolaires, des ALSH, des maisons de quartier et des conservatoires de la ville de [Localité 1]. 



La ville de [Localité 1] déclarait l'offre de marché portant sur les lots 4 et 5 infructueuse. Les lots 1,2 et 3 étaient attribués respectivement aux sociétés Environnement Clean Services, Arc En Ciel et Sud Services.





Il n'est pas discuté que l'appelant travaillait notamment sur les lots devenus n°4 et 5.



Ces lots étaient finalement attribués selon les investigations menées par la société intimée à la SARL Environnement Clean Services qui y a affecté son propre personnel.



La société Derichebourg se trouvant de fait évincée de ces marchés et gardant au sein de ses effectifs le personnel qui était antérieurement affecté sur les marchés perdus, a proposé à l'appelant une nouvelle affectation à compter du 14 septembre 2018 sur le site Keolis [Localité 1] Etoile, situé au [Adresse 2] à [Localité 1] (30), sachant que M. [L] [D] conservait son emploi sur le lot n°3 attribué à la société Sud Services.



Les salariés concernés par l'attribution de ce marché ont saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de [Localité 1] pour entendre ordonner la reprise de leurs contrats de travail par la SARL Environnement Clean Services et, après mission des conseillers rapporteurs, cette formation, par ordonnance du 20 février 2019, a estimé que la SAS Derichebourg Propreté était à l'origine de la demande de transfert formée par les quatre demandeurs et a ordonné, à cette dernière, le maintien de tout ou partie des contrats de travail des intéressés.



La société Derichebourg Propreté a tenté vainement de rappeler à la SARL Environnement Clean Services ses obligations découlant de l'article 7-2 de la convention collective nationale sus visé. 



L'appelant soutient qu'il n'a commis aucun manquement susceptible de justifier la rupture de son contrat de travail, encore moins pour faute grave, il ajoute qu'à compter du 1er septembre 2018, il ne faisait plus l'objet d'aucun règlement de la société DERICHEBOURG, alors qu'il se tenait à disposition de cette dernière et qu'il ne sollicitait que la possibilité de travailler sur le lot 4 transféré incontestablement. 

 

Or, contrairement à ce que soutient l'appelant, il demeure certain que la société Derichebourg Propreté n'a pas été attributaire du lot sur lequel il travaillait précédemment. 



Il n'est pas soutenu que la société Derichebourg Propreté n'a pas satisfait à ses obligations découlant de l'article 7-3 de la convention collective nationale (Obligations à la charge de l'ancien prestataire [entreprise sortante]).



De ce qui précède, il résulte que le contrat de travail de M. [L] [D] s'est poursuivi à compter du 1er août 2018 au profit de la société Derichebourg Propreté.



Ce contrat de travail comprenait la clause suivante : 

« En ce qui concerne le lieu de prise de service habituel notifié ci-dessus, il est expressément convenu entre les parties que ce lieu d'affectation géographique ne constitue pas un élément essentiel du présent contrat. 

En effet, il est bien entendu que pour des raisons touchant à l'organisation et au bon fonctionnement de l'entreprise, le lieu de travail et plus précisément le lieu de prise de service qui ne sera en aucun cas le domicile du salarié, ni l'entreprise, et que la société se réserve la possibilité d'affecter les salariés sur tous les sites sur lesquels l'agence de rattachement exerce son activité, dans un périmètre de 50 kilomètres maximum du domicile du salarié et pouvant être implantés dans les départements 30,34 et 48. 

En cas de prise de service dans le secteur susvisé, aucun frais de déplacement ne sera attribué en sus de l'indemnité de transport conventionnelle. 

Le délai de prévenance est d'une semaine calendaire. 

Cette obligation de mobilité est essentielle à la conclusion du présent contrat. 

Le salarié accepte expressément que l'entreprise applique la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels. » 

 

Il n'est pas prétendu par le salarié que l'employeur aurait illégitimement appliqué cette clause. 

L'affectation de M. [L] [D] sur le site Keolis [Localité 1] Etoile situé au [Adresse 2] à [Localité 1] (30) répond aux conditions de ladite clause.



La SAS Derichebourg Propreté avait expliqué à M. [L] [D], par courrier du 30 juillet 2018, que suite à son transfert partiel auprès de la Société Sud Services à hauteur de 86,67 heures par mois et donc son maintien sur le marché des écoles de [Localité 1], elle devait poursuivre son contrat de travail pour les 65 heures par mois restantes qui étaient auparavant consacrées au lot n°4 et, par courrier du 10 août 2018, elle l'a informé de son changement d'affectation.



M. [L] [D] ne s'est pas présenté sur son nouveau lieu d'affectation, et ce malgré la déclaration d'aptitude dont il avait fait l'objet de la part du médecin du travail et la mise en demeure du 19 septembre 2018.

 

Cette absence injustifiée prolongée faisait obstacle à la poursuite du contrat de travail et l'insubordination caractérisée de M. [L] [D] est constitutive d'une faute grave. 



Enfin, M. [L] [D] ne démontre pas que la proposition d'affectation sur le site de Keolis [Localité 1] Etoile emportait une modification de son contrat de travail entraînant le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit alors que l'article 6.3.1 de la convention collective nationale de la propreté, prévoit qu': « est travailleur de nuit tout travailleur qui accomplit au moins 2 fois par semaine, selon son horaire habituel, au moins 3 heures de son temps de travail quotidien inscrit au contrat durant la période comprise entre 21 heures et 6 heures» et que le planning proposé ne comprenait qu'une heure de nuit (21h à 22h) quotidienne.





Il convient tant pour les motifs qui précèdent que ceux non contraires des premiers juges de confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré. 



L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en l'espèce. 





PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort 



- Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré, 



- Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



- Condamne l'appelant aux dépens d'appel. 



Arrêt signé par le président et par le greffier.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT