Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 19 octobre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 19 OCTOBRE 2023



N° 2023/305 













Rôle N° RG 19/18674 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFION







SAS FACILITY





C/



[M] [T]

[F] [V]

SA AVENIR TELECOM













Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Françoise BOULAN



Me Roselyne SIMON-THIBAUD 





























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 26 Septembre 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2018F00732.





APPELANTE



SAS FACILITY prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est sis [Adresse 4]

représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Eric ESTRAMON de la SELASU ESTRAMON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND





INTIMES



Maître [F] [V], agissant en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la Société AVENIR TELECOM

né le [Date naissance 2] 1951 à [Localité 6], 

demeurant [Adresse 5]

représenté par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



SA AVENIR TELECOM, prise en la personne de son président directeur général

dont le siège social est sis [Adresse 3]

représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





PARTIE INTERVENANTE



Maître [M] [T], intervenant volontairement en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la Société AVENIR TELECOM

né le [Date naissance 1] 1958 , 

demeurant [Adresse 5]

représenté par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère

Madame Agnès VADROT, Conseillère









Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe, après prorogation, le 19 Octobre 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Octobre 2023



Signé par Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre et Madame Laure METGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





























































EXPOSE DU LITIGE



Dans le cadre d'une campagne de vente promotionnelle dénommée « YEZZ, A5 EI + CASQUE BLUETOOTH + CABLE ENERGIZER » organisée dans les magasins Carrefour, la société Avenir Télécom a confié à la société Facility, suivant devis n°150535 du 28 mai 2015, modifié le 17 novembre 2015 et accepté le 20 novembre 2015, la réalisation de prestations consistant plus particulièrement à traiter les demandes de remboursement des consommateurs, clients de l'ensemble des points Carrefour sur le territoire national, ayant bénéficié de l'offre Yezz.



Cette offre promotionnelle 100 % remboursée, nécessitait pour le consommateur :

- de remplir un bulletin de souscription,

- de joindre le bulletin de participation accompagné des pièces justificatives,

- de renvoyer le tout dans les 48 heures de l'achat.



L'ensemble des éléments étaient adressés par courrier à l'attention de la société Facility.



Le prix unitaire de chaque prestation de la société Facility convenu, sur une base de 45.000 courriers reçus dont 36.000 dossiers conformes, était d'un montant de 50.360 euros HT concernant notamment le traitement :

- des courriers,

- des réclamations,

- de la vérification des pièces au dossier,

- des demandes non conformes, du contrôle de cohérence,

- de la mise en place spécifique suite à la diffusion du numéro de hotline.

Il s'agissait d'un budget prévisionnel.



A ce montant prévisionnel de base, s'ajoutait une facturation au réel pour les prestations suivantes :

- vérification présence attestation hébergement,

- vérification présence photocopie CNI, passeport,

- identification d'un échéancier pour justificatif de domicile,

- réception des appels téléphoniques sur la ligne et e-mail reçus au comptage Hotline 09 70 82 00 58 à 0,43 euros,

- traitement des appels et e-mails reçus, recherches et transmission d'informations, suivi de dossier.



La tarification de ces prestations était détaillée dans le devis et la SAS Facility a émis plusieurs factures, objets de la présente contestation.



Par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 4 janvier 2016, la société Avenir Télécom a été placée en redressement judiciaire et ont été désignées la SCP J.P. [E] & A. Lageat, en qualité de mandataire judiciaire et la SCP [V] & [O], en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assistance, devenue commissaire à l'exécution du plan. 

La SAS Facility a déclaré, le 15 mars 2016, sa créance antérieure pour un montant de 68.516,21 € au titre de plusieurs factures impayées :

- une facture n°10017685, impayée, du 30 septembre 2015 d'un montant de 251,38 euros TTC correspondant à l'opération 2 YEZZ A4E ACHETES ' le 2EME 100% REMBOURSE ayant pour référence 150420S 31 à 40.

- une facture n°10018195, impayée, du 4 janvier 2016 d'un montant de 68.264,83 euros TTC (établie sur la base du devis n°150535) pour l'opération PACK YEZZ ANDY 5E12 ayant pour référence 150535.



N'ayant pas été réglée pour les prestations qu'elle a effectuées, un constat d'huissier a été dressé le 1er mars 2017 à la requête de la société Facility.



Dans le cadre de la vérification des créances, le juge commissaire du tribunal de commerce de Marseille a été saisi de la contestation de la créance antérieure de la société Facility et a, par ordonnance du 18 juillet 2017, au constat de l'existence d'une contestation sérieuse, prononcé un sursis à statuer et invité la SAS Facility à saisir le juge compétent dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente ordonnance et ce, à peine de forclusion.



La société FACILITY a fait délivrer à la SA Avenir Télécom, Me [V] ès qualités et Me [E] ès qualité, une assignation par acte du 16 août 2017 par devant le tribunal de commerce de Marseille.



Par ailleurs, la société Facility a émis plusieurs factures entre le 4 janvier 2016 et le 30 mai 2016 relatives aux prestations commandées, pour un total de 158 531,31 euros hors taxes, également contestées par la société Avenir Télécom.



Entre-temps, par jugement du 10 juillet 2017 le tribunal de commerce homologué le plan de redressement de la société Avenir Télécom, la SCP Douaire-[O] étant désignée en qualité de commissaire à l'exécution du plan.



Par jugement du 26 septembre 2019, le tribunal de commerce de Marseille saisi par la SAS Facility d'une demande tendant à voir condamnée la société Avenir Télécom au paiement des factures antérieures au prononcé du redressement judiciaire de la société Avenir Télécom d'une part et d'autre part, au paiement des factures émises entre le 4 janvier et le 31 mai 2016, a :

- déclaré irrecevable comme forclose la demande de la SAS Facility aux fins d'admission au passif de la société Avenir Télécom de la créance antérieure d'un montant de 68 516,21 euros ;

- débouté la SAS Facility de toutes ses demandes, fins et conclusions formées au titre de la créance postérieure au jugement déclaratif ;

- condamné la SAS Facility à payer à la société Avenir Télécom la somme de 1 800 euros au titre des frais irrépétibles occasionnés par la procédure de première instance ;

- laissé à la charge de la SAS Facility les dépens ;

- rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement.



La SAS Facility a interjeté appel de ce jugement suivant déclaration en date du 6 décembre 2019.





Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées par RPVA le 24 août 2020, la SAS Facility demande à la cour de réformer le jugement en ce qu'il a :

- déclaré irrecevable comme forclose la demande de la Société Facility d'admission au passif de la société Avenir Télécom de la créance antérieure d'un montant de 68 516,21 euros, comme forclose ;

- débouté la SAS Facility de toutes ses demandes, fins et conclusions formées au titre de la créance postérieure au jugement déclaratif ;

- condamné la SAS Facility à payer à la société Avenir Télécom la somme de 1 800 euros au titre des frais irrépétibles occasionnés par la présente procédure ;

- laissé à la charge de la SAS Facility, les dépens toutes taxes comprises de la présente 

- rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement.

Et statuant à nouveau, de :

- constater que le délai de forclusions d'un mois prévu par l'article 624-5 du Code de commerce

n'a pas commencé à courir faute pour la SAS Facility d'avoir été destinataire de l'avis d'avoir à saisir la juridiction compétente dans le délai prévu, et lui précisant les modalités du recours,

- rejeter la fin de non-recevoir tirée de la forclusion de l'article R. 624-5 du code de commerce ;

- déclarer en conséquence recevable et bien fondée la SAS Facility en ses demandes, fins et conclusions, et y faisant droit, sur la créance antérieure, admettre en totalité au passif la créance déclarée par la SAS Facility pour la somme de 68.516,21 euros à titre chirographaire et sur la créance postérieure, condamner la société Avenir Télécom et la SCP [V]- [O]-[T] à payer la somme de 123.050,39 euros en principal à la SAS Facility, outre les intérêts légaux au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage, à compter de la date d'exigibilité des factures, conformément à l'article L 441-6 du code de commerce,

- ordonner la capitalisation des intérêts légaux,



A titre subsidiaire, 

- Avant dire droit, faire injonction aux intimés de communiquer sous une astreinte de 300 euros par jours de retard :

- la déclaration de créance de CARREFOUR

- l'ordonnance sur requête ayant désigné CARREFOUR en qualité de créancier contrôleur,

- la liste des dossiers conformes et non conformes au titre de l'opération « YEZZ » selon

CARREFOUR et les justificatifs des sommes remboursées au titre de l'opération YEZZ,

- ordonner l'admission provisionnel de la créance antérieure à hauteur de 50.360 euros HT

- pour le surplus, désigner tel expert qu'il plaira à la Cour de désigner avec mission habituelle

notamment :

- réunir les parties

- se faire communiquer tout document utile,

- donner les éléments à la Cour pour statuer,

- donner son avis sur le nombre de dossiers traités par la SAS Facility pour le compte de la société Avenir Télécom au titre de l'opération susvisée,

- donner son avis sur le nombre d'appels téléphoniques traités en exécution du contrat souscrit,

- faire les comptes entre les parties,



En tout état de cause,

- débouter les intimés de leurs demandes, fins et conclusions, non fondées,

- rejeter les demandes des intimés au titre des frais irrépétibles,

- condamner les défendeurs à payer à la SAS Facility la somme de 5.000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner les mêmes aux entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers distraits au profit de la Selarl Lexavoué Aix en Provence, avocats associés aux offres de droit. 



Elle fait valoir pour l'essentiel :

- sur la forclusion,

* qu'elle n'a pas reçu l'avis prévu à l'article R624-5 du code de commerce et que la notification de l'ordonnance à l'avocat de la société la SAS Facility versée au débat par les intimés, n'a jamais mentionné le délai d'un mois prévu par l'article R 624-5 du code de commerce,



* que la forclusion ne peut être opposée au requérant que si celui-ci a été informé du délai de recours et de ses modalités, ceci afin de garantir la préservation des droits fondamentaux protégés par les articles 6-1 et 13 de la CEDH.



* qu'en tout état de cause, la SAS Facility avait bien assigné, dans le délai d'un mois de la décision rendue, les organes de la procédure et la société Avenir Télécom, devant la juridiction de céans par acte du 16 août 2017 et qu'en retenant « que l'assignation a été délivrée le 16 août 2017 mais enrôlée le 30 août 2017,que la société FACILITY a donc saisi le tribunal de commerce de Marseille le 30 août 2017, soit postérieurement au délai prévu par les dispositions de l'article R 624-5 du Code de commerce », sans avoir vérifié la date de remise de l'assignation au greffe et non la seule date d'enrôlement sur laquelle seul le greffe en lui-même peut influer, a fortiori en pleine période estivale, dès lors que l'assignation était délivrée la semaine du 15 août, les premiers juges ont statué en contradiction avec les dispositions de l'article 857 du code de procédure civile et de la jurisprudence en la matière qui considère que le tribunal de commerce est réputé saisi dès la date de délivrance de l'assignation, dès lors que celle-ci a été ultérieurement remise au greffe, sauf caducité constatée par le président ou le juge rapporteur lorsque ladite remise est intervenue moins de huit jours avant l'audience (Chambre commerciale de la Cour de cassation - arrêt du 11 octobre 2016 (n°15/10.039)



Sur la créance de la SAS Facility, elle fait grief à l'ordonnance du juge commissaire :

- d'avoir à tort, estimé que le lien contractuel entre les parties n'était pas « clairement défini» quant à la nature et la durée des prestations, alors que le devis signé le 20 novembre 2015 par la société AVENIR TÉLÉCOM permettait d'établir la nature des relations entre les parties et surtout l'accord de la société AVENIR TÉLÉCOM sur l'étendue des prestations à réaliser par la société FACILITY et qu'à défaut de précision sur la durée, le contrat était nécessairement à durée indéterminée ; 



Elle soutient que la société FACILITY avait pour mission de traiter les appels de la clientèle dans le cadre de la campagne promotionnelle en question, en exécution du contrat souscrit et les organes de la procédure lui ont confirmé que le contrat se poursuivait.

- la facturation n°10018195 d'un montant 68.264,83 euros TTC de la société Facility est conforme au devis estimatif accepté et signé par la société Avenir Télécom, lequel prévoyait :

* un budget prévisionnel récapitulatif de 50.360 euros HT,

* des frais variables de traitement en fonction du nombre d'appels et des demandes de

remboursements.

- les prestations effectuées dans le cadre de l'opération '2 YEZZ A4E ACHETES ' le 2EME 100% REMBOURSE' selon facture n°10017685 du 30 septembre 2015 d'un montant de 251,38 euros



- les prestations ont bien été réalisées et le contrat n'est pas contesté, ni contestable et aucune contestation n'a été émise par la société AVENIR TÉLÉCOM à réception de la facture.

Le constat d'huissier dressé par Me [R] le 1er mars 2017 démontre la réalité des prestations effectuées par la société Facility pour le compte de la société Avenir Télécom.



- par courriel du 20 novembre 2015 (« Je viens de vous le valider en le signant et tamponnant afin que vous puissiez avancer sur l'ouverture des courriers. »), la société AVENIR TÉLÉCOM donnait instructions à la société FACILITY d'exécuter le contrat et les prestations en accord avec devis signé le 20 novembre 2015.



- la société AVENIR TÉLÉCOM avait déjà donné instruction à la société FACILITY pour le traitement des demandes de remboursement parvenues par courriers puisque l'opération avait débuté le 27 octobre 2015 ainsi qu'il ressort du coupon opération de remboursement YEZZ, les clients devant adresser leur demande de remboursement jusqu'au 6 février 2016 et être remboursés par la société AVENIR TÉLÉCOM de la somme de 129,90 euros sous 10 semaines.



Du fait de la procédure de redressement judiciaire, les clients n'ont pu être payés par la société

AVENIR TÉLÉCOM, ce qui a généré un très grand nombre d'appels des clients.



La société FACILITY maintient donc sa créance antérieure déclarée au passif pour :

- les prestations effectuées jusqu'au 4 janvier 2016 dans le cadre de l'opération PACK YEZZ

ANDY 5E12 selon facture n°10018195 d'un montant de 68.264,83 euros TTC et ;

- les prestations effectuées dans le cadre de l'opération 2 YEZZ A4E ACHETES ' le 2EME 100%

REMBOURSE selon facture n°10017685 du 30 septembre 2015 d'un montant de 251,38 euros

TTC, Soit une créance totale de 68.516,21 euros TTC.

Pièce n°6 : Facture de FACILITY n°10018195 du 4 janvier 2016 (prestations facturées jusqu'au

4 janvier 2016 établie sur la base de 24.677 bulletins de participation (sur les 45.000 prévus à titre prévisionnel) et 11.538 dossiers.



Contrairement à ce que tente de faire croire la société AVENIR TÉLÉCOM,

Il est bien évident que, contrairement à ce que soutient celle-ci, les opérations effectuées au titre de la hotline comprenaient à la fois la réception des appels téléphoniques sur la ligne et e-mail reçu et comptage et le traitement des appels et e-mails reçus, recherches, transmission d'information et suivi de dossier.



Ce qui a nécessairement supposé une intervention humaine de la part des équipes de la société

FACILITY puisque la réception des appels et des e-mails, leur comptage, leur traitement, les recherches, la transmission d'information et le suivi de dossier n'étaient pas automatisées.

Dans son courrier du 16 mars 2016, la société FACILITY rappelait à ce titre qu'aucun système de répondeur n'a été mis en place.



Le constat d'huissier dressé par Me [R] le 1er mars 2017 démontre la réalité des prestations effectuées par la société FACILITY pour le compte de la société AVENIR TÉLÉCOM.



L'huissier a constaté « une augmentation très importante des appels reçus sur la période des mois de janvier, février et mars 2016 faisant suite notamment à la mise en redressement judiciaire de la société AVENIR TÉLÉCOM ».

Par ailleurs, l'huissier relève que « les statistiques internes du service « Call Center » de la société

FACILITY, regroupant différentes opérations commerciales pour lesquelles un numéro d'appel hotline

est attribué à chacune d'elles, corroborent les statistiques fournies par l'opérateur SFR quant au nombre d'appels réceptionnés. » et la société AVENIR TÉLÉCOM n'apporte aucune preuve contraire venant contredire les constations de l'huissier de justice.



Pour contester la valeur probante des statistiques versées en pièces 14, 15 et 35 par la société Facility la société Avenir Télécom estime que les captures d'écran ne sont pas datées et ne présentent pas « les précautions usuelles » pour justifier que l'impression n'a pas été modifiée ou qu'elle n'est pas issue de la mémoire cache de l'ordinateur.

Toutefois, comme le souligne l'appelante, ces chiffrages sont issus des données transmises par la société SFR via le logiciel SFR CONTACT CENTER PREMIUM, logiciel spécifique dédié aux centres d'appel pour permettre la traçabilité des flux.



A cet égard, sur les 61.515 dossiers la SCP DOUHAIRE n'en a contesté que 2.491 qui selon elle aurait été facturés à tort, de sorte que ne sont pas contestés 59 024 dossiers traités par la société Facility. 



La contestation sur le nombre de dossiers traités est limitée à 2 491 dossiers. A contrario, administrateur a donc admis la réalité des dossiers traités à hauteur de 59.024. De ce seul fait la créance de la société FACILITY n'est pas contestée à telle hauteur et il appartient aux intimés si bon leur semble de démontrer en quoi les 2.491 dossiers n'auraient pas été conformes.



Concernant les facturations correspondant aux prestations intervenues postérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la SAS Facility : 



La société FACILITY soutient qu'elle a réalisé des prestations dans le cadre de l'opération ODR YEZZ/CARREFOUR, postérieurement au redressement judiciaire et a émis des factures qu'elle a adressées tant à la société AVENIR TÉLÉCOM qu'à son administrateur, ces prestations étant, selon elle, nécessaires à l'activité de la société Avenir Télécom durant la période d'observation.



La société Facility a poursuivi les prestations commandées postérieurement au 4 janvier 2016, à la demande de la débitrice, pour les besoins de la période d'observation et de la procédure jusqu'au mois de mai 2016, qui ont donné lieu à l'émission de quatre factures ; l'administrateur judiciaire en a été régulièrement informé.



L'appelante fait grief au jugement d'avoir déboutée de sa demande sur ce chef en considérant que estimé que le contrat avait été résilié dès l'ouverture de la procédure collective, à compter du 4 janvier 2016, en violation des dispositions de l'article L.622 13 du Code de commerce, qui pose le principe qu'aucune résiliation ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire et alors que le contrat prévoyait que la résiliation ne pouvait avoir lieu qu'à l'issue du délai d'un mois de l'envoi d'une mise en demeure, soit au plus tard au 20 mai 2016, ce qui justifie pleinement la demande en paiement des prestations effectuées qui a été présentée.



**



Par conclusions en intervention volontaire déposées et notifiées par RPVA le 25 mai 2020, la société Avenir Télécom et la SCP Douaire-[O]- [T], demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré la société Facility forclose en son action et par conséquent irrecevable en sa demande ;

- a titre subsidiaire, 

* constater l'absence de valeur probante du constat d'huissier du 1er mars 2017,

* rejeter la créance de la société Facility de 68 516,21 euros, comme étant inondée,

- débouter la société Facility de sa demande d'admission de créance de 68 516,21 euros ;



- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Facility de sa demande de paiement des factures postérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective, comme étant inondées ;

En conséquence, 

- constater l'inopposabilité des créances postérieures à défaut d'avoir été déclarées au passif de la SA Avenir Télécom ;

- constater l'expiration du contrat conclu entre la société Facility et la SAS Avenir Télécom au 6 janvier 2016 ;

- constater l'absence de justification des prestations relatives aux factures émises postérieurement au jugement d'ouverture pour la somme totale de 123 050, 39 euros ;

- constater l'absence de valeur probante du constat d'huissier du 1er mars 2017 ;



A titre subsidiaire, 

dire et juger que la société Avenir Télécom pourra se libérer des sommes dues à la SAS Facility par 24 mensualités égales, la première devant intervenir dans le mois qui suit la signification de la décision à intervenir ;



Sur la demande subsidiaire de la société Facility aux fins de désignation d'un expert :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Facility de sa demande d'expertise, car inondée ;



En toute hypothèse, 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Facility de sa demande de condamnation de la SA Avenir Télécom au paiement des intérêts légaux au taux appliqué par la BCE à son opération de refinancement la plus récente majorée de 10 points de pourcentage à compter de la date d'exigibilité des factures ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Facility de sa demande de capitalisation des intérêts ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Facility de sa demande de communications de pièces sous astreinte ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Facility de ses demandes, moyens et conclusions ;

- condamner la société Facility à payer à la SA Avenir Télécom la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. 



Selon la SA Avenir Télécom, la société Facility est forclose en ses demandes pour ne pas avoir saisi le tribunal de commerce dans le délai d'un mois prescrit par l'article R 624-5 du code de commerce, la saisine du tribunal intervenant par le dépôt de la copie de l'assignation au greffe du tribunal (enrôlement).



L'ordonnance du juge commissaire en date du 18 juillet 2017 a été notifiée le 19 juillet 2017 et l'assignation a été délivrée le 16 août 2017, mais n'a été déposée au greffe du tribunal de commerce que le 30 août 2017. L'assignation ne peut avoir eu d'effet interruptif et au 19 août 2017, la forclusion de l'action en déclaration de créance était acquise, la SAS Facility ne démontrant pas avoir déposé la copie de l'assignation à une autre date.



A titre subsidiaire, 



Elle considère que dans le cadre de la commercialisation de ses téléphones, la société Avenir Télécom avait organisé une opération promotionnelle dans les magasins Carrefour en proposant aux acheteurs d'un pack téléphone de la marque Yezz, un remboursement du prix d'achat de 129,90 euros, sous réserve de la production, dans un délai donné, de certains justificatifs dans les conditions fixées par le règlement de l'opération qui prévoyaient notamment que la demande de remboursement devait être adressée par l'acheteur dans le délai de 48 heures de la date d'achat.



Elle a confié pour ce faire un mandat de gestion à la SAS Facility pour traiter ces demandes suivant devis accepté du 15 septembre 2015, lequel prévoyait le calendrier de l'opération promotionnelle, du 25 octobre au 17 novembre 2015 ainsi que la date limite du traitement des demandes des réclamations par la société Facility, soit au plus tard le 6 février 2016, terme du contrat.



Selon elle, aucune mention du contrat ne vient contredire la durée limitée de cette intervention et que contrairement à ce que soutient la SAS Facility, la SA Avenir Télécom n'a donné aucune instruction pour poursuivre le contrat au delà de ce terme, comme le confirme un courrier de son conseil.



En effet, postérieurement à l'ouverture du redressement judiciaire de la SA Avenir Télécom, la société Carrefour a poursuivi l'offre promotionnelle, en reprenant à son compte le remboursement du prix d'achat des téléphones. La société Carrefour a ainsi demandé à la SA Avenir Télécom d'accéder aux données détenues par la SAS Facility et a engagé la société Facility pour les suites de la mise en oeuvre de cette nouvelle opération.



Sont contestées les quatre factures adressées postérieurement à l'ouverture de la procédure collective par la SAS Facility pour un total de 



Elle soutient liminairement que la demande de production de pièces sous astreinte formulée par la société Facility ne concerne pas le litige en cours et que la société Avenir Télécom a versé aux débats les factures de Facility à l'encontre de la société Carrefour.



Elle considère que ces factures non déclarées à la procédure collective, ont été émises alors qu'elles n'avaient pas été validées par l'administrateur judiciaire, et ne correspondent pas à des prestations utiles à la procédure de la SA Avenir Télécom.



Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs. 



L'affaire a été fixée à l'audience du 4 mai 2023 et l'ordonnance de clôture a été rendue le 6 avril 2023.





MOTIFS DE LA DÉCISION



1) Sur la forclusion tirée du défaut de saisine de la juridiction compétente pour statuer sur la contestation sérieuse relevée par le juge commissaire dans le délai prévu par l'article R. 624-5 du code de commerce 



Il résulte des dispositions de l'article 857 du code de procédure civile que le tribunal de commerce est saisi par dépôt au greffe d'une copie de l'assignation au plus tard huit jours avant la date de l'audience sous peine de caducité de l'assignation. 



Ainsi que l'a relevé le tribunal, l'ordonnance du juge commissaire rendue le 18 juillet 2017 a été notifiée le 19 juillet 2017 et l'assignation devant le tribunal de commerce délivrée le 16 août 2017 a été déposée au greffe le 30 août 2017.



Si la forclusion ne peut courir à l'encontre de celui à qui elle est opposée, que s'il a été informé du délai de recours et de ses modalités, et nonobstant le fait que l'imprimé de notification ne fasse pas expressément référence aux dispositions de l'article R. 624-5 du code de commerce, il résulte néanmoins des termes exprès de l'ordonnance du juge commissaire que le sursis à statuer a été prononcé sur la créance en cause et que la SAS Facility a été invitée 'à saisir le juge compétent dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente ordonnance et ce, à peine de forclusion'. 

Cette mention explicite et expresse vaut avertissement au créancier à saisir la juridiction compétente pour statuer sur la difficulté sérieuse dans les termes équivalents à ceux de l'article R. 624-5 précité, et répond au principe du procès équitable posé à l'article 6 § 1 de la CEDH.



En revanche, il y a lieu de considérer qu'à la date de la délivrance de l'assignation, le 16 août 2017, le délai de forclusion n'était pas écoulé, de sorte que l'assignation ayant valablement interrompu ce délai, un nouveau délai d'un mois a commencé à courir et le tribunal, saisi par le dépôt de l'assignation au greffe le 30 août 2017 pour une audience fixée au 12 septembre 2017, l'a bien été dans le délai prescrit à l'article R. 624-5 du code de commerce.



Dès lors, la fin de non recevoir soulevée par la partie intimée devra être rejetée et le jugement sera infirmé sur ce point.



2) sur les prestations facturées par la SAS Facility à la société Avenir Télécom née antérieurement au jugement d'ouverture :



L'opération commerciale Yezz lancée par la société Avenir Télécom, permettait à l'acheteur d'un d'un pack téléphone 'Pack Yezz Andy 5 E 12 + casque Bluetooth Bleewi + cable Energizer' au prix de 129,90 euros commercialisé par la société Avenir Télécom dans les enseignes Carrefour, de bénéficier d'un remboursement du prix d'achat. Elle a été mise en oeuvre du 27 octobre au 17 novembre 2015 et la SAS Facility devait effectuer l'ensemble des prestations convenue aux termes du devis daté 28 mai 2015 accepté et signé par la société Avenir Télécom le 20 novembre 2015, avant le 6 février 2016, terme du contrat.



Il ressort des deux facturations des 4 et 31 janvier 2016 que la SAS Facility a exécuté les prestations commandées à compter du 1er novembre 2015, consistant à traiter les demandes de remboursement correspondant à 61 515 dossiers traités, à recevoir et traiter les e-mails et les appels téléphoniques sur le numéro 09 70 82 00 58, ligne dédiée à l'opération.



La contestation porte essentiellement sur le traitement des appels téléphoniques, la distinction entre les appels entrants et les appels traités, appelant une tarification différente et la comptabilisation de ces appels téléphoniques.



La cour relève que s'agissant du traitement des demandes de remboursements, le litige porte sur un différentiel de 2 491 dossiers relevés par le mandataire judiciaire, qui résulte non pas d'une difficulté de comptabilisation des demandes mais d'une différence entre les chiffrages mentionnés sur les factures émises par la SAS Facility et ceux indiqués dans les conclusions de son conseil, et dont on ne peut en tirer de conséquence sur la véracité des chiffrages figurant sur les factures.



En revanche, aucune contestation n'est soulevée concernant :

- la facturation du 30 septembre 2015 n° 10017685 d'un montant de 251,38 euros, déclarée le 15 mars 2016 à la procédure de redressement judiciaire de la société Avenir Télécom.

- les frais fixes figurant sur les deux factures des 4 et 31 janvier 2016.



Il ressort des deux facturations détaillées du 4 janvier 2016 d'un montant de 68 264,83 euros TTC, et du 31 janvier 2016, d'un montant de 80 529,71 euros reprenant des différentes prestations, comme des pièces communiquées, dont : 

- les relevés d'appels de la ligne SFR de novembre 2015 à janvier 2016, 

- les reportings d'activités de la SAS Facility, 

- le procès-verbal de constat dressé par Me [R], huissier de Justice du 1er mars 2017 (pièce n° 15), 

que la SAS Facility a bien exécuté les prestations attendues conformément au devis, 



A cet égard, les justificatifs versés, concernant le nombre de dossiers réceptionnés et traités jusqu'au 31 janvier 2016, ne peuvent être sérieusement contestés en l'état des justificatifs qui paraissent cohérents et ne font pas apparaître d'anomalie notable sur l'activité et la réalité des prestations réalisées. Ainsi l'huissier de justice opérant des recherches sur les appels réceptionnés à des dates différentes en procédant par sondages, a constaté que pour chacun des appels entrants qu'il a contrôlé il existait bien une fiche traitement pour chaque client et pour les dossiers repris par Carrefour, une seconde fiche traitement pour le même client excluant ainsi une double facturation des prestations.



Toutefois, en raison des objections pertinentes soulevées par la société Avenir Télécom et le mandataire judiciaire concernant la fiabilité des constatations figurant sur le procès-verbal de constat portant sur la comptabilisation des appels téléphoniques reçus sur la ligne 09 70 82 00 58, ligne dédiée à l'opération Yezz, l'absence de cohérence entre les relevés de cette ligne transmis par SFR, et l'absence de certitude sur comptabilisation des appels reçus et des appels traités et la méthode de calcul et la tarification appliqués, une partie de la créance de la SAS Facility n'est pas justifiée.



Par ailleurs, la cour observe que le devis n° 150525 accepté le 20 novembre 2015 produit aux débats (pièce n°3 de l'appelante) par la SAS Facility à qui incombe la charge de rapporter la preuve de sa créance relativement à la tarification des prestations téléphoniques (réception, traitement), leur mode de comptabilisation et la méthode de calcul, éléments sur lesquels elle fonde sa facturation, est totalement illisible de sorte que la cour est dans l'impossibilité de vérifier, en l'état de la contestation soulevée par la partie appelante, le montant de sa créance correspondant aux prestations téléphonique (réception et traitement des appels), ainsi que la tarification appliquée, et partant, le bien fondé de sa demande sur ce chef.



Il n'y a pas lieu sur ce point à ordonner une mesure d'expertise laquelle ne peut pallier la carence de la SAS Facility dans l'administration de la preuve.



Au vu de ce qui précède, il y a lieu de faire droit à la demande de la SAS Facility mais uniquement sur la facturation des frais fixes et des frais de traitement des dossiers de demande de remboursement (réception , saisie informatique, traitement) telles qu'elles apparaissent sur les facturations des 4 et 31 janvier 2016 (pièces n° 18 et 19 de l'appelante), ainsi qu'il suit :

- facture n° 10018196 du 4 janvier 2016 :

- frais fixes ( correspondant aux rubriques GP1, GP2, ERC1) : 1 245 euros 

- frais variables de traitement (correspondant aux rubriques GP4, GP40, GP 47, GP 49 et GP 51) : 27 231,49



Seront par conséquent exclus les frais de la hotline concernant les appels reçus et traités, soit la somme de 29 213,11 euros, non justifiés



- facture n° 10018196 du 31 janvier 2016 

- frais fixes ( correspondant aux rubriques GP1, GP2, ERC1) : 785 euros 

- frais variables de traitement (correspondant aux rubriques GP4, GP40, GP 47, GP 49et GP 51) : 45 842,93 euros



Seront par conséquent exclus les frais de la hotline concernant les appels téléphoniques reçus et traités, soit la somme de 33 901,78 euros, non justifiés.



3) sur la créance de la SAS Facility née antérieurement au jugement d'ouverture :



Il n'est pas contesté que la déclaration de créance de la SAS Facility est régulière et qu'il a été répondu dans le délai de 30 jours, au courrier recommandé de la SCP JP [E] & A. Lageat, ès qualités de mandataire judiciaire.



Au bénéfice des observations qui précèdent, il y a lieu d'admettre au passif de la procédure collective ouverte à l'égard de la société Avenir Télécom la créance déclarée par la SAS Facility à hauteur de la somme de 28 727,87 euros (28 476,49 euros + 251,38 euros), à titre chirographaire au titre des factures n° 10017685 du 30 septembre 2015 et n° 10018196 du 4 janvier 2016.



Le jugement entrepris sera réformé sur ce point.



4) Sur les prestations facturées postérieurement au jugement d'ouverture



Contrairement à ce que soutient la SAS Facility, les prestations commandées aux termes du devis accepté le 20 novembre 2015 relative au traitement des demandes de remboursement des clients ayant participé à l'opération Yezz, à la réception et traitement des appels téléphoniques via un centre d'appel dédié à cette opération, étaient nécessairement limitées dans le temps et ne pouvaient se poursuivre au-delà de l'opération commerciale concernée, dont le terme était fixé au 6 février 2016.



Les prestations effectuées postérieurement au jugement d'ouverture jusqu'au 31 janvier 2016 doivent être réglées compte tenu du principe de continuation des contrats, et il résulte suffisamment des pièces versées aux débats que la SAS Facility a bien exécuté, conformément au devis, l'ensemble des prestations commandées sous les réserves émises précédemment.

Le contrat ayant pris fin le 6 février 2023 et la société Carrefour s'étant substituée à la société Avenir Télécom défaillante, dès le 2 février 2016 ainsi que cela ressort des courriels échangés (pièce 56 de l'appelante), en reprenant à son propre compte le remboursement différé des téléphones achetés dans le cadre de l'opération Yezz, ce dont elle a informé les consommateurs, la société Avenir Télécom et la SAS Facility, les prestations effectuées au-delà du 31 janvier 2016 ne sont pas opposables à la société Avenir Télécom.



La société Avenir Télécom sera condamnée par conséquent au titre de la facture n° 10018196 du 31 janvier 2016 à concurrence de la somme de 45 842,93 euros.



La mise en demeure ayant été adressée par lettre recommandée avec avis de réception du 29 avril 2016, soit postérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire, la demande au titre des intérêts légaux et de la capitalisation de ceux-ci sera rejetée compte tenu de l'arrêt du cours des intérêts en application de l'article L 622-28 du code de commerce.



La SAS Facility sera déboutée de ses demandes au titre des factures :

- n° 10018513 du 4 mars 2016 d'un montant de 28 345,35 euros TTC, 

- n° 10018407 du 24 avril 2016 d'un montant de 8 199,63 euros TTC, 

- n° 10018584 du 26 mai 2016 d'un montant de 3 945,90 euros TTC, 

- n° 10018738 du 31 mai 2016 d'un montant de 2 029,80 euros TTC.



5) sur les demandes accessoires :



Au vu des circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire application au profit des parties des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Elles seront déboutées de leurs demandes sur ce chef.



Les dépens d'appel seront employés comme frais privilégiés de la procédure collective.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, par arrêt rendu contradictoirement et par mise à disposition au greffe.



Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau,



Ecarte la fin de non recevoir tirée de la forclusion soulevée par la société Avenir Télécom et la SCP Douhaire, [O], [T] représentée par Me [M] [T] ès qualités de commissaire à l'exécution du plan et déclare les demandes formées par la SAS Facility, recevables ;



Prononce l'admission de la créance de la SAS Facility antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective au passif de la société Avenir Télécom pour la somme de 28 727,87 euros à titre chirographaire, au titre des factures n° 10017685 du 30 septembre 2015 et n° 10018196 du 4 janvier 2016 ;



Condamne la société Avenir Télécom au titre de la facture n° 10018196 du 31 janvier 2016 émise par la SAS Facility à hauteur de la somme de 45 842,93 euros ;



Déboute la SAS Facility du surplus de ses demandes ;



Déboute la société Avenir Télécom et la SCP [V]-[O]-[T] représentée par Me [M] [T] ès qualités, du surplus de leurs demandes ;



Dit que les dépens d'appel et de première instance seront employés comme frais privilégiés de la procédure collective.



LE GREFFIER LE PRESIDENT