Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 19 octobre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION 

AVANT DIRE DROIT

 

DU 19 OCTOBRE 2023



(Renvoi à l'audience d'incident du 4 avril 2024)



N° 2023/314 













Rôle N° RG 23/02283 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BKY57







[Z] [K]





C/



[M] [C]

PROCUREUR GENERAL





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :





Me Alexandra BOISRAME



PG





Décision déférée à la Cour :



Arrêt de radiation n° 2022/464 de la Chambre 3-2 de la cour d'appel d'Aix en Provence, suite à l'Arrêt n°2016/518 de la 8è chambre A de la cour d'appel d'Aix en provence du 22 septembre 2016 suite à l'Arrêt de la Cour de cassation de PARIS en date du 30 juin 2015 enregistré au répertoire général sous le n° M13-27.317 suite à l'arrêt rendu par la cour d'appel de NIMES le 3 octobre 2013 ayant statué sur appel du jugement rendu par le Tribunal de Commerce d'AVIGNON du 12 Septembre 2012 enregistré au répertoire général sous le n°2012 003612





Demandeur à la saisine



Monsieur [Z] [K]

né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 5] (51), de nationalité française, demeurant [Adresse 3] 













INTIMES



La SELARL ETUDE BALINCOURT

représentée par Maître [M] [C] , agissant en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la STE DE NEGOCE ET D.INTERMEDIATION COMMERCIALE (NEC INCO), désigné en remplacement de Maître [M] [C] par ordonnance du président du Tribunal de Commerce d'AVIGNON du 10 juillet 2017, dont le siège social est sis, [Adresse 2]



représenté par Me Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Johanna CANO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Madame LA PROCUREURE GENERALE, 

demeurant [Adresse 4]







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 14 Juin 2023 en audience publique devant la cour composée de : 





Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère

Madame Agnès VADROT, Conseillère rapporteur







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe, après prorogation, le 19 Octobre 2023.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Octobre 2023,



Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

























































FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



La société de Négoce et d'Intermédiation Commerciale (NEG INCO) avait pour activité le négoce d'objets divers et toutes opérations de promotion immobilière et de marchand de biens.



Par jugement en date du 8 décembre 2010, le tribunal de commerce d'Avignon a ouvert à son égard une procédure de redressement judiciaire convertie le 26 janvier 2011 en liquidation judiciaire.



La date de cessation des paiements a été fixée au 22 juin 2010.



Le 9 juin 2011, le juge commissaire à la liquidation judiciaire a désigné Monsieur [H] [U] en qualité d'expert aux fins notamment de connaître les causes des difficultés, les responsabilités des dirigeants et associés et mettre en évidence les anormalités pouvant caractériser une confusion des patrimoines.



Parallèlement, Maître [C], es qualités de liquidateur de la société NEG INCO, a assigné Monsieur [Z] [K] en comblement de l'insuffisance d'actif devant le le tribunal de commerce d'Avignon qui par jugement en date du 12 septembre 2012, a :

dit que Monsieur [K] devait supporter les dettes sociales de la société NEG INCO à concurrence de 11 417 725 euros,

condamné Monsieur [K] à payer cette somme entre les mains de Maître [C] es qualités,

condamné Monsieur [K] à payer à Maître [C] es qualité la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

employé les dépens en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.



Par déclaration en date du 11 octobre 2012, Monsieur [Z] [K] a interjeté appel de cette décision.



Par arrêt en date du 3 octobre 2013, la Cour d'Appel de Nîmes a déclaré Monsieur [K] responsable de l'insuffisance d'actif en raison des fautes de gestion commises dans la tenue de la comptabilité de la société et dans l'utilisation des biens de cette dernière dans son intérêt personnel et l'a condamné à supporter 75 % de l'insuffisance d'actif et à payer à titre provisionnel une somme de 500 000 euros à valoir sur le montant de la part de l'insuffisance d'actif mise à sa charge, tel qu'arrêté après vérification du passif et réalisation de l'intégralité des actifs.



Sur pourvoi de Monsieur [K], la Cour de Cassation a, le 30 juin 2015, cassé et annulé ledit arrêt, sauf en ce qu'il a reçu les appels en la forme, et a renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel d'Aix en Provence.



La Cour de Cassation a jugé qu'en se déterminant par des motifs impropres à établir le caractère certain de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel avait privé sa décision de base légale.

 

Par arrêt en date du 22 septembre 2016, la cour d'appel d'Aix en Provence a sursis à statuer sur l'ensemble des demandes ainsi que sur les dépens dans l'attente de la réalisation des actifs immobiliers de la société NEG INCO, en liquidation judiciaire, rappelant que le juge devait préciser le montant de l'insuffisance d'actif au jour il statuait. La cour a notamment relevé que Maître [C] chiffrait l'actif à recouvrer au montant de 2 239 811,35 euros et limitait sa demande au paiement d'une indemnité provisionnelle de 2 millions d'euros, chiffre considérablement moins élevé que celui de la condamnation dont appel, ce qui témoignait de l'incertitude des chiffres.



L'affaire a été rétablie le 16 janvier 2019 alors que la réalisation des actifs n'avait toujours pas été faite.



Par arrêt en date du 13 octobre 2022, la cour d'appel d'Aix en Provence a prononcé l'interruption de l'instance et ordonné la radiation de la procédure précisant qu'elle pourrait être rétablie en cas de constitution d'un nouvel avocat pour Monsieur [K].



La cour a en effet constaté que Maître Dominique CHABAS, conseil de Monsieur [K], avait pris sa retraite et qu'aucun avocat ne s'était constitué en ses lieu et place, de sorte qu'en application de l'article 369 du code de procédure civile, l'instance était interrompue par la cessation des fonctions de l'avocat dont la représentation était obligatoire.



Par courrier en date du 19 octobre 2022, Maître Alexandra BOISRAME, conseil de Maître [C], a informé la cour de ce qu'elle avait procédé à une assignation en reprise d'instance à la suite de laquelle aucun avocat ne s'était constitué en lieu et place de Maître CHABAS et a sollicité le ré-enrôlement du dossier.



Le 25 octobre 2022, la présidente de la chambre 3-2 a rejeté la demande de remise au rôle de l'affaire au motif que Monsieur [K] n'avait pas été avisé qu'il pouvait constituer un nouvel avocat.



Maître BOISRAME a de nouveau sollicité le rétablissement de l'affaire en produisant une assignation en reprise d'instance et dénonce de déclaration de saisine et constitution devant la cour d'appel en date du 13 juillet 2022 et ayant fait l'objet d'un procès verbal de recherches selon l'article 659 du CPC.



Le 8 février 2023, la présidente de la chambre 3-2 a accordé la remise au rôle.



En l'état des dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 9 janvier 2019, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Monsieur [K] [Z] demande à la cour de :



- infirmer en toutes ses dispositions le jugement prononcé le 12 septembre 2012 par le tribunal de commerce d'Avignon



Statuant à nouveau, avant dire droit

- désigner un ou plusieurs experts avec mission contradictoire de :

-déterminer après les avoir visités la valeur des actifs immobiliers de la société NEG INCO au jour du redressement judiciaire,

-déterminer au jour du redressement judiciaire, la valeur des participations détenues par la société NEG INCO au regard notamment des actifs immobiliers détenus par ses filiales,

-donner un avis sur la date de cessation des paiements de la société NEG INCO,

-chiffrer le montant de l'insuffisance d'actif à la date retenue comme étant celle de cessation des paiements,

-donner un avis sur la comptabilité de la société NEG INCO pour les exercices clos les 31 décembre 2007,2008,2009 et 2010,

-dire si les fautes reprochées à Monsieur [K] sont la cause de l'insuffisance d'actif ou de son aggravation.



Sur le fond,

-dire et juger qu'aucune des fautes de gestion imputée à Monsieur [K] n'est caractérisée,

- dire et juger que ces fautes, si elles s'avéraient caractérisées, n'ont pu en aucun cas contribuer à l'insuffisance d'actif dont l'existence n'est pas démontrée,



En conséquence,

- débouter Maître [C] es qualités de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner Maître [C] es qualités à payer à Monsieur [K] une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- condamner Maître [C] es qualités aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP CHABAS ET ASSOCIES, avocat aux offres de droit, en application de l'article 699 du code de procédure civile,



- débouter Maître [C] es qualité de toutes demandes formées au titre des frais irrépétibles et dépens,



- débouter Maître [C] es qualités de toutes demandes contraires aux présentes. 



Monsieur [K] critique le rapport rendu par Monsieur [U], qu'il estime à charge et qui s'est focalisé sur les responsabilités des dirigeants et associés de droit et de fait, sans rapporter la preuve des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif. Il sollicite une nouvelle expertise.



Il soutient que selon le bilan au 31 décembre 2010, les actifs de la société NEG INCO représentent un montant de 10 333 221,99 euros et non 45 611,59 euros comme indiqué par Maître [C] devant les premiers juges.



Il rappelle que le montant du passif de 11 463 336,08 euros retenu par Maître [C] correspond aux créances déclarées et non au passif vérifié définitivement admis.



Il fait valoir que le montant de l'insuffisance d'actif n'est toujours pas déterminé et que la réalisation des actifs n'a toujours pas eu lieu.



Il critique également le jugement sur la non détermination de la date de cessation des paiements qui serait intervenue selon Maître [C] et l'expert fin 2008.



Il conteste les fautes qui lui sont reprochées et à les supposer retenues soutient que Maître [C] ne démontre pas l'existence d'un lien de causalité entre ces fautes et l'insuffisance d'actif.





Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 8 Août 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SELARL ETUDE BALINCOURT représentée par Maître [M] [C] es qualités de liquidateur de la société NEG INCO, désignée en remplacement de Maître [M] [C] par ordonnance du président du tribunal de commerce d'Avignon en date du 10 juillet 2017 demande à la cour, au visa de l'article L651-2 du code de commerce, de :



- dire et juger que Monsieur [Z] [K] a commis des fautes de gestion en ne procédant pas à la déclaration de cessation des paiements de la société NEG INCO, en poursuivant une activité déficitaire de la société NEG INCO, en ne tenant pas une comptabilité complète, sincère et régulière de la société NEG INCO, en utilisant le crédit de la société NEG INCO dans son intérêt personnel et contrairement à celui de la société NEG INCO,

- dire et juger que ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif de la société NEG INCO,

- dire et juger qu'au jour où la cour d'appel statue le principe de l'insuffisance d'actif de la société NEGO INCO est incontestable,



En conséquence,

- débouter Monsieur [K] de son appel, de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- confirmer, le cas échéant par substitution de motifs, le jugement du tribunal de commerce d'Avignon du 12 septembre 2012 qui condamne Monsieur [K] en responsabilité pour insuffisance d'actif de la société NEG INCO,

- condamner Monsieur [K] à porter et à payer à la SELARL ETUDE BALINCOURT représentée par Maître [M] [C] es qualité de liquidateur de la société NEGO INCO l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société NEGO INCO



A titre provisionnel,

- condamner Monsieur [Z] [K] à porter et à payer à la SELARL ETUDE BALINCOURT représentée par Maître [M] [C] es qualité de liquidateur de la société NEGO INCO, la somme de 4 000 000 euros à valoir sur l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société NEGO INCO



En toute hypothèse,

- condamner Monsieur [Z] [K] à porter et à payer à la SELARL ETUDE BALINCOURT représentée par Maître [M] [C] es qualité de liquidateur de la société NEGO INCO la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- le condamner aux entiers dépens,



Maître [C] es qualité soutient que sont caractérisées les 3 fautes suivantes :

l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal. Il relève à cet égard que le redressement judiciaire a été ouvert sur assignation d'un créancier.

La poursuite d'activité déficitaire

l'absence de comptabilité sincère et régulière

l'utilisation de la société à des fins personnelles



Il conteste les critiques faites à l'encontre du rapport d'expertise.



Il soutient que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif qui correspond à la différence entre le montant de passif admis et celui de l'actif tel qu'il résulte des réalisations d'actifs, est recevable même lorsque le passif n'a pas été intégralement vérifié dès lors qu'il est certain que l'actif ne sera pas suffisant.



Il fait valoir qu'en l'espèce l'insuffisance d'actif est établie et s'élève à 6 922 106,39 soit un passif admis au 11 juin 2019 de 8 962 785,05 euros et un actif recouvré de 2 040 678,66 euros après vente des biens immobiliers.



Par avis notifié par le RPVA le 19 mai 2023, le ministère public conclut à la confirmation avec substitution de motifs du jugement rendu le 12 septembre 2012.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 Mai 2023.





MOTIFS DE LA DECISION



Il résulte des dispositions de l'article 373 du code de procédure civile que l'instance peut être volontairement reprise dans les formes prévues pour la présentation des moyens de défense et qu'à défaut de reprise volontaire, elle peut l'être par voie de citation.



L'article 376 du même code précise que le juge, qui n'est pas dessaisi par l'interruption de l'instance, peut inviter les parties à lui faire part de leurs initiatives en vue de reprendre l'instance et radier l'affaire à défaut de diligences dans le délai imparti, et peut également demander au ministère public de recueillir les renseignements nécessaires à la reprise d'instance.



La cour constate que l'assignation en reprise d'instance devant être délivrée, à la requête de la SELARL ETUDE BALINCOURT es qualité, à Monsieur [Z] [K], pour lequel aucun avocat ne s'est à ce jour constitué en lieu et place de Maître CHABAS, a fait l'objet d'un procès-verbal de recherches conformément aux dispositions de l'article 659 du code de procédure civile, la nouvelle adresse du signifié, antérieurement domicilié [Adresse 3], n'ayant pu être retrouvée par l'huissier.



Il convient dès lors, conformément aux pouvoirs conférés à la cour par l'article 376 du code de procédure civile, de saisir le ministère public aux fins de recueillir les coordonnées de l'appelant et de surseoir à statuer dans l'attente du résultat des investigations diligentées à cette fin.







PAR CES MOTIFS



La Cour statuant publiquement, par arrêt rendu par défaut et mis à disposition au greffe



Saisit en application de l'article 376 du code de procédure civile le ministère public aux fins de recueillir les renseignements nécessaires à la reprise d'instance.



Dans l'attente, sursoit à statuer sur l'ensemble des demandes.



Renvoie l'affaire à l'audience d'incident du 4 avril 2024.



LE GREFFIER LE PRESIDENT