Cour d’appel · Rétention Administrative — 19 octobre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Rétention Administrative

CHAMBRE 1-11 RA

ORDONNANCE

DU 19 OCTOBRE 2023

N° 2023/1455

Rôle N° RG 23/01455 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BMBCW

Copie conforme

délivrée le 19 Octobre 2023 par courriel à :

-l'avocat

-le préfet

-le CRA

-le JLD/TGI

-le retenu

-le MP

Signature,

le greffier

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 18 Octobre 2023 à 10 heures 40.

APPELANT

X se disant Monsieur [N] [T]

né le 23 Juillet 1998 à [Localité 1] (MAROC) (99)

de nationalité Marocaine

comparant en personne, assisté de Me Amélie BENISTY, avocat commis d'office, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et de Monsieur [R] [G], interprète en langue arabe inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel d'Aix-en-Provence.

INTIME

Monsieur le préfet du VAR

Représenté par Monsieur [C] [H]

MINISTÈRE PUBLIC :

Avisé et non représenté

DEBATS

L'affaire a été débattue en audience publique le 19 Octobre 2023 devant Monsieur Guillaume KATAWANDJA, Conseiller à la cour d'appel délégué par ordonnance du premier président, assisté de Monsieur Nicolas FAVARD, Greffier,

ORDONNANCE

contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 19 Octobre 2023 à 16 heures 36,

Signée par Monsieur Guillaume KATAWANDJA, Conseiller, et Monsieur Nicolas FAVARD, Greffier,

PROCÉDURE ET MOYENS

Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ;

Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 13 octobre 2023 par le préfet du VAR, notifiéà X se disant Monsieur [N] [T] le 16 octobre 2023 à 9 heures 12;

Vu la décision de placement en rétention prise le 13 octobre 2023 par le préfet du VAR notifiée à X se disant Monsieur [N] [T] le 16 octobre 2023 à 9 heures 12;

Vu l'ordonnance du 18 Octobre 2023 à 10 heures 40 rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE décidant le maintien de X se disant Monsieur [N] [T] dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire pour une durée maximale de 28 jours;

Vu l'appel interjeté le mercredi 18 octobre 2023 à 11 heures 55 par X se disant Monsieur [N] [T] ;

X se disant Monsieur [N] [T] a comparu et a été entendu en ses explications. Il reconnaît être la personne concernée par les trois arrêtés portant obligation de quitter le territoire pris en 2020, 2021 et 2022 par le préfet des Bouches-du-Rhône. Il indique ne pas avoir de passeport, vouloir quitter la France et se rendre aux Pays-Bas pour y retrouver sa famille. Il souhaite bénéficier de quelques jours pour récupérer ses affaires.

Son avocate a été régulièrement entendue. Elle conclut à l'infirmation de l'ordonnance querellée et à la mise en liberté du retenu ou, à défaut, son assignation à résidence. Elle soutient qu'il n'est pas précisé en procédure que l'agent ayant consulté le fichier automatisé des empreintes digitales (FAED) était habilité à cette fin, conformément aux dispositions des articles 15-5 du code de procédure pénale et L142-2 du CESEDA. Elle ajoute que la procédure pénale au cours de laquelle le fichier a été consulté est le support de la procédure de rétention, ce qui doit conduire la juridiction à contrôler les conditions de consultation dudit fichier.

Le représentant de la préfecture sollicite la confirmation de l'ordonnance querellée. Il précise que le FAED a été consulté le 28 octobre 2022 dans le cadre d'une procédure pénale qui n'a pas été invalidée par le tribunal correctionnel. Il ajoute que cette consultation ne concerne pas la procédure de rétention administrative. Il expose enfin que le retenu ne présente pas de garanties effectives de représentation, l'intéressé étant connu sous trois identités différentes.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1) Sur la recevabilité de l'appel

Aux termes des dispositions de l'article R743-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), 'L'ordonnance du juge des libertés et de la détention est susceptible d'appel devant le premier président de la cour d'appel, dans les vingt-quatre heures de son prononcé, par l'étranger, le préfet de département et, à Paris, le préfet de police. Lorsque l'étranger n'assiste pas à l'audience, le délai court pour ce dernier à compter de la notification qui lui est faite. Le délai ainsi prévu est calculé et prorogé conformément aux articles 640 et 642 du code de procédure civile.

Le ministère public peut interjeter appel de cette ordonnance selon les mêmes modalités lorsqu'il ne sollicite pas la suspension provisoire.'

Selon les dispositions de l'article R743-11 alinéa 1 du CESEDA, 'A peine d'irrecevabilité, la déclaration d'appel est motivée. Elle est transmise par tout moyen au greffe de la cour d'appel qui l'enregistre avec mention de la date et de l'heure.'

L'ordonnance querellée a été rendue le 18 octobre 2023 à 10 heures 40. X se disant Monsieur [N] [T] a interjeté appel le même jour à 11 heures 55 en adressant au greffe de la cour une déclaration d'appel motivée. Son recours sera donc déclaré recevable.

2) Sur le moyen tiré de l'absence d'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED

En application de l'article L. 142-2 du CESEDA, en vue de l'identification d'un étranger qui n'a pas justifié des pièces ou documents mentionnés à l'article L. 812-1 ou qui n'a pas présenté à l'autorité administrative compétente les documents de voyage permettant l'exécution d'une décision de refus d'entrée en France, d'une interdiction administrative du territoire français, d'une décision d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière, d'une décision portant obligation de quitter le territoire français, d'une interdiction de retour sur le territoire français ou d'une peine d'interdiction du territoire français ou qui, à défaut de ceux-ci, n'a pas communiqué les renseignements permettant cette exécution, les données des traitements automatisés des empreintes digitales mis en 'uvre par le ministère de l'intérieur peuvent être consultées par les agents expressément habilités des services de ce ministère dans les conditions prévues par le règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

Le traitement automatisé des empreintes digitales, mentionné à l'article L. 142-2 du CESEDA est régi par le décret n° 87-249 du 8 avril 1987 modifié relatif au fichier automatisé des empreintes digitales géré par le ministère de l'intérieur selon l'article R. 142-41 du CESEDA.

L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que :

Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement :

1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ;

2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ;

3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile

4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale .

Le fichier FAED, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret no 87-249 du 8 avril 1987.Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du CESEDA. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte de très nombreux renseignements, dont en particulier l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987.

Au regard de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l'habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles.

S'il ne résulte pas des pièces du dossier que l'agent ayant consulté les fichiers d'empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger qui l'invoque ait à démontrer l'existence d'une atteinte portée à ses droits ( CIV 1ère, 14 octobre 2020)

La CEDH juge par ailleurs'que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée' (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête no 19522/09, point 29 ' S. et Marper c/ Royaume-Uni, § 86) et d'autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans l'article 8 CEDH (S. et Marper, précité, § 103, Gardel c/ France, requête no 16428/05, § 62 ; Bouchacourt c/ France, requête no 5335/06, § 61).

L'article 15-5 du code de procédure pénale rappelle que seuls les personnels spécialement et individuellement habilités peuvent procéder à la consultation de ces traitements informatiques, que la réalité de cette habilitation peut être contrôlée à tout moment par un magistrat à son initiative ou à la demande d'une personne intéressée et que l'absence de mention de cette habilitation sur les différentes pièces de procédure résultant de la consultation de ces traitements n'emporte pas, par elle-même, la nullité de la procédure.

Il sera rappelé, à titre liminaire, que les dispositions de l'article R142-4 du CESEDA, visées dans la déclaration d'appel, renvoient à celles de l'article R142-1 du même code relatives au fichier VISABIO et non au FAED. Elles sont donc inapplicables à la présente affaire.

En l'espèce, le préfet joint à sa requête en prolongation de la rétention une consultation du FAED réalisé le 28 octobre 2022 réalisée par Monsieur [X] [Y], agent du pôle judiciaire de la gendarmerie nationale, service central de renseignement criminel. X se disant Monsieur [N] [T] invoque l'irrégularité de la procédure au motif que la preuve de l'habilitation de l'agent ayant consulté ledit fichier n'apparaît pas en procédure. Si l'habilitation de l'agent ayant consulté le fichier ne ressort pas des éléments soumis au débat, il sera relevé, comme l'a justement fait le premier juge, à l'aune des pièces du dossier et des débats devant la juridiction de première instance et devant la cour que la consultation produite a été réalisée il y a près d'un an dans le cadre d'une procédure pénale ayant conduit à la condamnation définitive du retenu par le tribunal correctionnel de Marseille le 8 novembre 2022. La juridiction répressive, qui avait la possibilité de contrôler la réalité de l'habilitation en application de l'article 15-5 du code de procédure pénale, n'a pas invalidé la procédure lui étant soumise, X se disant Monsieur [N] [T] ayant été condamné à une peine de quatre mois d'emprisonnement pour des faits de vol en récidive et port prohibé d'arme de catégorie D et à la révocation d'un sursis antérieur portant sur six mois d'emprisonnement. De plus, cette procédure antérieure ne constitue pas le préalable immédiat et donc pas le support nécessaire de la présente mesure de rétention, dont la régularité ne saurait être affectée.

Dès lors, le moyen soulevé sera rejeté.

3) Sur la mise en liberté et l'assignation à résidence

L'article L743-13 du CESEDA dispose que le juge des libertés et de la détention peut ordonner l'assignation à résidence de l'étranger lorsque celui-ci dispose de garanties de représentation effectives. L'assignation à résidence ne peut être ordonnée par le juge qu'après remise à un service de police ou à une unité de gendarmerie de l'original du passeport et de tout document justificatif de son identité, en échange d'un récépissé valant justification de l'identité et sur lequel est portée la mention de la décision d'éloignement en instance d'exécution. Lorsque l'étranger s'est préalablement soustrait à l'exécution d'une décision mentionnée à l'article L. 700-1, à l'exception de son 4°, l'assignation à résidence fait l'objet d'une motivation spéciale.

Aux termes des dispositions de l'article L741-3 du CESEDA, un étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ. L'administration exerce toute diligence à cet effet.

En l'espèce, X se disant Monsieur [N] [T] ne dispose pas d'un passeport en cours de validité. Il ne justifie par ailleurs pas d'un hébergement stable et effectif, étant observé que lors de son incarcération il se déclarait sans domicile fixe, comme cela ressort de la fiche pénale éditée le 5 juillet 2023 se trouvant à la procédure. Enfin, l'intéressé s'est déjà soustrait à trois arrêtés portant obligation de quitter le territoire en date des 25 octobre 2020, 23 février 2021 et 30 mars 2022. Ainsi, le retenu ne justifie d'aucune garantie effective de représentation. Ses demandes de mise en liberté et d'assignation à résidence seront par conséquent rejetées.

Aussi, l'ordonnance querellée sera confirmée.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par décision contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique,

Déclarons recevable l'appel formé par X se disant Monsieur [N] [T],

Confirmons l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 18 Octobre 2023.

Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation.

Le greffier, Le président,

Reçu et pris connaissance le :

X se disant Monsieur [N] [T]

né le 23 Juillet 1998 à [Localité 1] (MAROC) (99)

de nationalité Marocaine

assisté de , interprète en langue arabe.

Interprète