Cour d'Appel · 2ème CHAMBRE CIVILE — 18 octobre 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE



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ARRÊT DU : 18 OCTOBRE 2023





N° RG 22/05363 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-M7X7







Société B-SQUARED INVESTISSEMENT S.À.R.L.





c/



Monsieur [G] [M]

Société BANQUE FORTIS



























Nature de la décision : AU FOND





























Grosse délivrée le :



aux avocats





Décision déférée à la cour : jugement rendu le 13 octobre 2022 (R.G. 21/00033) par le Juge de l'exécution de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 24 novembre 2022





APPELANTE :



Société B-SQUARED INVESTISSEMENT 

S.À.R.L. Venant aux droits de la société NACC suivant cession de créance du 30 avril 2022, elle-même venant aux droits de la BANQUE POPULAIRE AQUITAINE CENTRE ATLANTIQUE, anciennement CREDIT COMMERCIAL DU SUD-OUEST à la suite d'une cession de créance du 11/12/2015



demeurant [Adresse 3]



Représentée par Me Emmanuel JOLY de la SCP JOLY ' CUTURI ' WOJAS ' REYNET DYNAMIS AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX, substitué





INTIMÉS :



[G] [M] 

suite à avis de jonction du 28/11/2022 des RG 22/05046 et 22/05363

né le [Date naissance 2] 1961 à [Localité 6] (Algérie)

de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]



Représenté par Me Françoise LENDRES, avocat au barreau de BORDEAUX, substituée, 



Société BANQUE FORTIS



demeurant domiciliée chez Maître [I], notaire à [Adresse 5]



Non représentée, conclusions signifiées le 30 mai 2023 au domicile élu.





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 912 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 septembre 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Christine DEFOY, Conseiller chargé du rapport,



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Jacques BOUDY, Président,

Monsieur Alain DESALBRES, Conseiller,

Madame Christine DEFOY, Conseiller,



Greffier lors des débats : Mme Mélody VIGNOLLE-DELTI





ARRÊT :



- par défaut



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.







FAITS ET PROCÉDURE :



Par acte authentique du 15 février 2008, la société Crédit Commercial du Sud Ouest (CCSO), absorbée par la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique (BPACA) a accordé à la SARL Cojafer un prêt d'un montant de 585 000 euros destiné à financer l'achat de la totalité des parts sociales de la société Mallet Transports Express.



Afin de garantir le paiement de ce prêt, Monsieur [G] [M], Monsieur [R] [T] et Monsieur [G] [K] se sont portés caution solidaire à hauteur de 175 000 euros chacun.



Le prêt était également garanti par un nantissement des parts sociales de la SARL Mallet Transports Express acquises par l'emprunteur.



Le prêteur bénéficiait d'une garantie OSEO, c'est-à-dire d'une garantie subsidiaire garantissant le prêteur d'une éventuelle perte finale.



La SARL Cojafer a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 22 juillet 2009, puis d'une procédure de redressement judiciaire, par jugement du 18 juin 2014.



Le créancier a informé M. [M] de cette procédure, en sa qualité de caution.



La BPACA a déclaré sa créance entre les mains du mandataire judiciaire par lettre du 26 août 2014, à hauteur de 454 690,92 euros à titre privilégié. La créance a été admise.



La procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 22 août 2018.



Par acte du 11 décembre 2015, la BPACA a cédé à la NACC la créance exigible dont elle disposait à l'égard de la SARL Cojafer.



La NACC a notifié cette cession de créance à M. [M] par lettre du 9 mars 2020 et l'a informé des sommes dont il était redevable en sa qualité de caution, soit la somme de 175 500 euros. Le mandataire de la SARL Cojafer en a également été informé.



Par acte du 2 février 2021, la société NACC a délivré un commandement de payer valant saisie immobilière à M. [M] pour la somme de 175 500 euros, portant sur une maison d'habitation située [Adresse 1], cadastrée section [Cadastre 4] pour 5a 87 ca.



Par acte du 5 mai 2021, la société NACC a assigné M. [M] à comparaître à l'audience d'orientation du 24 juin 2021.



Par acte du 30 avril 2022, la société NACC a cédé sa créance à la société B-Squared Investissement.



Par jugement d'orientation du 13 octobre 2022, le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Bordeaux a :

- prononcé la nullité de l'engagement de caution de M. [M] pour dol, 

- débouté la société B-Squared Investissement de l'intégralité de ses demandes, 

- débouté M. [M] de sa demande de mainlevée et radiation du commandement de payer valant saisie du 2 février 2021 et des actes subséquents, 

- condamné la société B-Squared Investissement à payer à M. [M] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société B-Squared Investissement aux dépens qui seront recouvrés en application de l'article 699 du code de procédure civile. 



La société B-Squared Investissement a relevé appel de l'entier jugement le 3 novembre 2022.



Par actes du 24 novembre 2022, la société B-Squared Investissement a assigné à jour fixe M. [M] et la Banque Fortis devant la cour d'appel de Bordeaux.



Par avis du 28 novembre 2022, le dossier RG N°22/05046 a été joint au présent dossier.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 24 mai 2023, la société B-Squared Investissement demande à la cour sur le fondement des articles R.321-3, R.322-15 du code des procédures civiles d'exécution et 1116 du code civil :

- d'infirmer le jugement rendu par le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Bordeaux le 13 octobre 2022 en ce qu'il :

- a prononcé la nullité de l'engagement de caution de M. [M] pour dol, 

- l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes, 

- l'a condamnée à payer à M. [M] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- l'a condamnée aux dépens qui seront recouvrés en application de l'article 699 du code de procédure civile, 

statuant à nouveau, 

- de débouter M. [M] de toutes ses demandes et notamment de sa demande de nullité de son engagement de caution pour dol, 

- de constater la validité de la présente saisie immobilière au regard des textes applicables et notamment du code des procédures civiles d'exécution, 

- de retenir pour la créance du poursuivant en principal, frais, intérêts et autres accessoires la somme de 175 500 euros arrêtée à la date du 9 mars 2020 outre intérêts, frais et accessoires jusqu'au règlement définitif ou à tout le moins la somme de 114 552,65 euros en principal arrêtée au 17 juin 2022, outre intérêts conventionnels postérieurs et accessoires jusqu'au règlement définitif, 

- de déterminer conformément à l'article R.322-15 du code de procédure civile les modalités de poursuite de la procédure, 

- d'ordonner la vente forcée des biens et droits immobiliers sur la mise à prix de 160 000 euros,

- de dire que le débiteur saisi ou tout occupant de son chef sera tenu de laisser visiter les lieux et que le poursuivant pourra faire assurer la visite des biens mis en vente à raison de deux fois deux heures, par Maître [Z] [X], avec faculté de substitution en cas d'empêchement de sa part, lequel, le cas échéant pourra être accompagné d'un professionnel agrée aux fins d'établir les diagnostics immobiliers et mesurages requis par la loi et les règlements en matière de vente d'immeubles et si besoin est, procèdera à l'ouverture des portes avec l'assistance d'un serrurier, conformément à l'article L.142-1 du code des procédures civiles d'exécution et au besoin avec le concours de la force publique, 

- de dire que le poursuivant sera autorisé afin d'attirer les enchérisseurs, et ce en application de l'article R.322-37 du code des procédures civiles d'exécution, à faire paraître une publicité complémentaire à raison de deux insertions dans le journal de son choix et une parution sur le site internet www.avoventes.fr ainsi que sur le site internet www.dynamis-europe.com, 

- de renvoyer le dossier devant le juge de l'exécution immobilière du tribunal judiciaire de Bordeaux pour que celui-ci fixe la date de l'audience de vente forcée, 

- de condamner M. [M] à payer à la NACC la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 31 août 2023, M. [M] demande à la cour sur le fondement des articles L.213-6 du code de l'organisation judiciaire, 1116 ancien, 1343-5, 1699, 2313 du code civil, L.311-2 et suivants, L.322-6, R.121-1, R.322-6, R.322-15 du code des procédures civiles d'exécution, 510 du code de procédure civile et L.332-1 du code de la consommation : 

à titre d'appel incident, 

- d'infirmer le jugement du 13 octobre 2022 rendu par le juge de l'exécution près le tribunal judiciaire de Bordeaux en ce qu'il l'a débouté de sa demande de radiation et de mainlevée du commandement de payer signifié le 2 février 2021, 

et statuant à nouveau, 

- d'annuler le commandement de payer lui ayant été signifié le 2 février 2021 par la société NACC, 

- de déclarer nulle la procédure de saisie immobilière engagée sur la base de ce commandement, 

- d'ordonner la mainlevée et la radiation du commandement de payer, 

- d'ordonner la radiation de toutes les mentions subséquentes en marge de la publicité du commandement, 

- de dire qu'il y sera procédé par les soins du service de la publicité foncière territorialement compétent au vu d'une expédition de la décision à intervenir, 

- de dire que le jugement à intervenir sera annexé au cahier des conditions de vente déposé au tribunal de grande instance, 

- de débouter la société B-Squared Investissement de l'ensemble de ses demandes, 

à titre principal, 

- de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société B-Squared Investissement de l'ensemble de ses demandes, 

- de déclarer nulles et de nul effet les poursuites engagées par la société NACC, 

- d'ordonner la mainlevée et la radiation du commandement de payer, 

- d'ordonner la radiation de toutes les mentions subséquentes en marge de la publicité du commandement, 

- de dire qu'il y sera procédé par les soins du service de la publicité foncière territorialement compétente au vu d'une expédition de la décision à intervenir, 

- de dire que le jugement à intervenir sera annexé au cahier des conditions de vente déposé au tribunal de grande instance, 

- de débouter la société B-Squared Investissement de l'ensemble de ses demandes, 

à titre subsidiaire, 

- de reporter le paiement des sommes dues par lui à la société B-Squared Investissement à l'expiration d'un délai de 24 mois à compter de la date de la signification de la décision à intervenir, 

à titre très subsidiaire, 

- d'autoriser la vente amiable des biens et droits immobiliers sis à [Adresse 1], cadastrés section [Cadastre 4] pour 5a 87 ca, 

à titre infiniment subsidiaire, 

- de modifier le montant de la mise à prix des biens et droits immobiliers sis à [Adresse 1], cadastrés section [Cadastre 4] pour 5ac 87ca, 

- de fixer à 400 000 euros le montant de la mise à prix, 

en tout état de cause, 

- de débouter la société B-Squared Investissement de ses demandes plus amples ou contraires,

 

- de condamner la société B-Squared Investissement à lui verser la somme de 10 000 euros et la condamner aux entiers dépens, à verser directement entre les mains de maître [S] [F]. 



La société Banque Fortis n'a pas constitué avocat et n'a pas conclu. 





MOTIFS : 



Sur la nullité du commandement de payer du 2 février 2021, 



L'article R321-3 du code des procédures civiles d'exécution dipose qu'outre les mentions prescrites par les actes d'huissier de justice, le commandement de payer valant saisie comporte : 

1°la constitution d'avocat du créancier poursuivant, laquelle emporte élection de domicile ; 

2° L'inidication de la date et de la nature du titre exécutoire en vertu duquel le commandement est délivré;

3° Le décompte des sommes réclamées en principal, frais et intérêts échus, ainsi que l'indication du taux des intérêts moratoires;

Les mentions prévues au présent article sont prescrites à peine de nullité. Toutefois, la nullité n'est pas encourue au motif que les sommes réclamées sont supérieures à celles qui sont dues au créancier'.



En l'espèce, M. [G] [M] a interjeté appel incident du jugement entrepris qui l'a débouté de sa demande tendant à voir annuler, en application de la disposition précitée, le commandement de payer qui lui a été délivré par la société NACC, aux droits de laquelle vient la société B-Squared Investissement, le 2 février 2021, au motif que celui-ci ne comporte pas un décompte des sommes réclamées, la société poursuivante se contentant de produire à ce titre une déclaration de créance et un décompte du 25 novembre 2020, qui n'était nullement annexé au commandement litigieux. 



En outre, M. [M] soutient que les sommes que la société NACC a pu recouvrer depuis la procédure de liquidation judiciaire n'ont pas été communiquées. Il en déduit que cette absence de décompte détaillé de la créance au sein du commandement de payer lui a causé un grief, dans la mesure où il n'a pu connaître précisément la portée de son engagement, de sorte que ce commandement devra être annulé, ainsi que la procédure de saisie immobilière subséquente. 



Les griefs ainsi articulés par M. [M] pour conclure à la nullité du commandement de payer précité ne sont pas pertinents et seront écartés par la cour dans la mesure où : 

-le commandement de payer comporte effectivement un décompte des sommes réclamées, tel que prescrit par l'article R 321-3 du code des procédures civiles d'exécution, faisant expressément référence en principal à la somme de 175 500 euros correspondant au montant du cautionnement, auquel il convient d'ajouter les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 9 mars 2020, soit les intérêts moratoires;

- le décompte de créance arrêté au 25 novembre 2020 et constituant la pièce n°12 de la société appelante tient compte des différents versements intervenus postérieurement à la déclaration de créance à hauteur de 93 180, 66 euros.

- au final, la créance de la société NACC, aux droits de laquelle vient la société B-Squared Investissement,s'élevant à la somme de 231 202,43 euros à l'égard de son débiteur principal la société Cojafer au 19 janvier 2022, l'engagement de caution de M. [M] reste donc entier.



Il s'ensuit que le commandement de payer délivré le 2 février 2021 par la société NACC dans le cadre de la présente procédure de saisie immobilière étant parfaitement valable, M. [M] sera débouté de son appel incident tendant à le voir déclarer nul, de sorte que le jugement déféré sera confirmé sur ce point. 



Sur la nullité du titre exécutoire pour dol, 



L'article R322-15 alinéa 1 du code des procédures civiles d'exécution dispose que ' à l'audience d'orientation, le juge de l'exécution, après avoir entendu les parties présentes ou représentées, vérifie que les conditions des articles L311-2, L311-4 et L311-6 sont réunies, statue sur les éventuelles contestations et demandes incidentes et détermine les modalités de poursuite de la procédure en autorisant la vente amiable à la demande du débiteur ou en ordonnant la vente forcée.



En application de la disposition précitée, il incombe donc au juge de l'exécution de vérifier si le créancier poursuivant dispose d'un titre exécutoire valable, constatant une créance liquide et exigible. 



Par ailleurs, l'article 1116 du code civil, applicable au présent litige, prévoit que 'le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas, il doit être prouvé'. 



Se fondant sur la disposition précitée, M. [M] a soutenu en première instance que le cautionnement qu'il avait souscrit était nul, à raison de la réticence dolosive commise par la banque, laquelle ne l'avait pas informé des conditions de mise en oeuvre de la garantie OSEO et notamment de son caractère subsidiaire par rapport à son engagement de caution, argumentation à laquelle a fait droit le jugement entrepris. 





En appel, la société B-Squared Investissement critique la décision entreprise, considérant que le dol n'est pas caractérisé et qu'elle dispose d'un titre exécutoire parfaitement valable dans la mesure où : 

-premièrement, l'acte authentique comporte une rubrique intiulée 'garantie' (page 10 à 12) aux termes de laquelle la garantie OSEO n'est mentionnée qu'en troisième position, après les engagements de caution des personnes physiques et le nantissement de parts sociales. 

-deuxièmement, il ressort expressément de l'annexe que la garantie OSEO n'a été accordée qu'à la condition que M. [M] se porte caution;

-troisièmement, les conditions générales de la garantie OSEO disposent qu'elle ne bénéficie qu'à l'établissement intervenant et qu'elle ne peut en aucun cas être invoqué par les tiers ; 

- qatrièmement, M. [M] s'est expressément engagé au remboursement du prêt sans qu'il soit mentionné que la garantie OSEO serait actionnée au préalable. 



En outre, M. [M], homme d'affaires aguerri, connaissait parfaitement le fonctionnement de la garantie OSEO de sorte qu'il ne peut se prévaloir d'aucune manoeuvre de la part du prêteur.



En l'espèce, il ne peut tout d'abord être déduit de la structure même de l'acte de l'acte authentique emportant cautionnement et du fait que la garantie OSEO soit mentionnée en troisième chef, après les actes de cautionnement et le nantissement de parts sociales, que ladite garantie présente un caractère subsidiaire. 



De plus, contrairement à ce que soutient la société appelante, l'annexe intitulée 'OSEO Garantie' et paraphée par les parties, ne condtionne nullement la souscription de ladite garantie à un cautionnement préalable, même s'il est fait état de l'existence de cautionnements solidaires et notamment de celui de M. [M]. Son examen attentif permet au contraire de dire qu'elle ne comporte aucune information particulière concernant le fonctionnement de la garantie OSEO et notamment concernant son caractère subsidiaire. 



S'il est exact, au vu des conditions générales de la garantie OSEO, produite par la société B-Squared Investissement, que la garantie ne peut bénéficier qu'à l'établissement bancaire et qu'elle ne peut par conséquent être invoquée par les tiers, à savoir par le bénéficiaire et ses garants, pour contester tout ou partie de leur dette, force est de constater en l'espèce que ces conditions générales n'ont nullement été paraphées par la caution, en sorte que cette dernière n'a pu être régulièrement informée des conditions de mise en oeuvre de la garantie et du fait qu'elle ne pouvait être actionnée qu'après que des poursuites aient été diligentées contre les cautions. 





Il résulte de ce qui précède qu'en n'informant pas clairement M. [M] quant au caractère subsidiaire de la garantie OSEO,la banque s'est rendue coupable d'une réticence, qui contrairement à ce que soutient la société appelante, n'a pu qu'être que déterminante du consentement de la caution, dans la mesure où l'intimé a légitimement pu croire, qu'au regard de ladite garantie, son cautionnement ne serait pas actionné et donc qu'il ne prenait qu'un risque minime en le souscrivant. Il n'est donc nullement acquis que s'il avait connu le caractère subsidiaire de la garantie OSEO, il se serait effectivement engagé de sorte que la réticence sus-définie a nécessairement été déterminante de son consentement. 



Enfin, la société B-Squared Investissement ne peut valablement soutenir que M. [M], en tant que gérant de la société Transpar, elle-même associée de la société Cojafer dont il était l'un des fondateurs, ne pouvait ignorer le fonctionnement de la garantie OSEO.



En effet, son appartenance au monde des affaires, encore qu'elle ne soit pas effectivement prouvée par la société appelante, ne saurait permettre pour autant de déduire qu'il avait une parfaite connnaissance des conditions de mise en oeuvre de la garantie OSEO et notamment du fait qu'elle avait un caractère subsidiaire et qu'elle ne pouvait être actionnée qu'au bénéfice de la banque. 



Partant, la réticence dolosive commise par la banque ayant été déteminante du consentement de la caution, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la nullité de l'engagement de caution de M. [M] pour dol et débouté la société B-Squared Investissement de l'intégralité de ses demandes formées dans le cadre de la procédure de saisie immobilière dirigée contre l'intimé, faute pour elle de disposer d'un titre exécutoire valable.



Compte-tenu de la nullité des poursuites engagées contre M. [M], il conviendra d'ordonner la mainlevé et la radiation du commandement de payer, ainsi que de toutes les mentions subséquentes en marge de la publicité du commandement, étant précisé qu'il y sera procédé par les services de la publicité foncière territorialement compétents, au vu de l'expédition de la présente décision. En outre, la décision sera annexée au cahier des conditions de la vente déposé au tribunal judiciaire. 



Sur les autres demandes,



Il ne paraît pas inéquitable enfin de condamner la société B-Squared Investissement, qui succombe en son appel, à payer à M. [G] [M] la somme de 5000 euros, en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens qui seront distraits au profit de Maître Anthony Bem, avocat aux offres de droit.



La société appelante sera pour sa part déboutée de ses demandes formées à ces titres. 







PAR CES MOTIFS : 



La cour, statuant publiquement, par décision rendue par défaut et mise à disposition au greffe, 



Dans les limites de l'appel, 



Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, 



Y ajoutant, 



Ordonne la mainlevé et la radiation du commandement de payer, ainsi que de toutes les mentions subséquentes en marge de la publicité du commandement, étant précisé qu'il y sera procédé par les services de la publicité foncière territorialement compétents, au vu de l'expédition de la présente décision,



Dit que la présente décision sera annexée au cahier des conditions de la vente déposé au tribunal judiciaire de Bordeaux, 



Condamne la société B-Squared Investissement à payer à M. [G] [M] la somme de 5000 euros, en application de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne la société B-Squared Investissement aux entiers dépens qui seront distraits au profit de Maître Anthony Bem, avocat aux offres de droit.



Déboute la société B-Squared Investissement de ses demandes formées à ces titres. 







La présente décision a été signée par Monsieur Jacques BOUDY, président, et Madame Mélody VIGNOLLE-DELTI, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





 LE GREFFIER LE PRESIDENT