Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 9 — 18 octobre 2023

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 6 - Chambre 9



ARRÊT DU 18 OCTOBRE 2023

(n° , 18 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/01570 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDE4W



Décision déférée à la Cour : Jugement du 7 Janvier 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY - Section Encadrement - RG n° F 19/01986





APPELANT

 

Monsieur [C] [W]

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représenté par Me Marie-Hélène DUJARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D2153





INTIMÉE 



SAS BNP PARIBAS PARTNERS FOR INNOVATION

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Blandine ALLIX, avocat au barreau de PARIS, toque : P0461





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 7 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, chargé du rapport et M. Fabrice MORILLO, conseiller.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Philippe MICHEL, président de chambre

M. Fabrice MORILLO, conseiller

Mme Nelly CHRETIENNOT, conseillère



Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats





ARRÊT :

- contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. 

- signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Selon contrat de travail à durée indéterminée du 23 août 2013 à effet au 2 septembre 2013, M. [W] a été engagé par la société BNP Paribas Partners for Innovation (par abréviation BP2I) en qualité d'administrateur base de données. 



Dans le dernier état des relations contractuelles entre les parties, régies par la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite SYNTEC, M. [W] exerçait les fonctions d'ingénieur informatique, statut cadre position 2.3 coefficient 150. 



La société emploie habituellement au moins 11 salariés. 



En 2018, M. [W] a initié des démarches en vue d'effectuer une mobilité au sein du groupe BNP Paribas (BNPP), plus particulièrement dans le Pôle Corporate & Institutional Banking (CIB). 



Par mail du 14 décembre 2018, le service des ressources humaines de la société BNP Paribas CIB a confirmé à M. [W] sa mobilité à compter du 1er février 2019. 



M. [W] a été informé, lors d'un entretien avec son gestionnaire de ressources humaines de la société BNP Paribas Partners for Innovation du 11 février 2019 qu'il n'était pas donné suite à la concrétisation de sa mobilité. 



Après avoir été convoqué une première fois par courrier du 11 février 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 20 février 2019 et de nouveau convoqué par courrier du 22 février 2019, à un nouvel entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 1er mars 2019, puis mis à pied à titre conservatoire à compter du 1er mars 2019, M. [W] a été licencié pour faute grave, par courrier du 6 mars 2019.



Contestant le bien fondé du licenciement et critiquant les conditions de l'exécution du contrat de travail par l'employeur, M. [W] a saisi le Conseil de prud'hommes de Bobigny le 26 juin 2019 pour lui demander de :

- Fixer son salaire de référence à la somme de 7 960 euros ; 

- Condamner la société BP2I à lui verser les sommes suivantes : 

° 15 258 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

° 23 882 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

° 2 388 euros au titre des congés payés afférents ;

° 79 600 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

° 4 820 euros à titre de rappel d'indemnités compensatrices de repos dues en contrepartie des interventions injustement considérées comme fictives par l'employeur ;

° 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution défectueuse et déloyale de la convention tripartite de transfert du contrat de travail ;

° 50 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la nullité de la convention de forfait en jours ;

° 47 765 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

° 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos ;

° 177 975 euros à titre de rappel de rémunération variable pour les exercices 

2016 à 2019 ;

° 17 797 euros à titre de congés payés afférents ; 

° 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

- Ordonner la remise des documents sociaux conformes et bulletins de salaires manquants, sous astreinte de 50 euros par jour de retard. 



La société BP2I a conclu au débouté de M. [W] et à la condamnation de ce dernier à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 7 janvier 2021, le conseil de Prud'hommes de Bobigny a :

- Débouté M. [W] de l'ensemble de ses demandes ; 

- Débouté la société BNP Paribas Partners for Innovation de ses demandes reconventionnelles ; 

- Condamné M. [W] aux dépens. 



Le 3 février 2021, M. [W] a interjeté appel de ce jugement notifié le 12 janvier 2021.



Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 29 avril 2021, M. [W] demande à la cour de :

- Infirmer le jugement entrepris ; 

- Fixer son salaire de référence à la somme de 7 960 euros ; 

- Condamner la société BNP Paribas Partners for Innovation à lui verser les sommes suivantes : 

° 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution défectueuse et déloyale de la convention tripartite de transfert du contrat de travail ;

° 15 258 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

° 23 882 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis de 3 mois ;

° 2 388 euros au titre des congés payés afférents ;

° 79 600 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

° 4 820 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de repos dues en contrepartie des interventions injustement considérées comme fictives par l'employeur ;

° 97 200 euros à titre de rappel des heures supplémentaires effectuées et 9 720 euros au titre des congés payés afférents, ou subsidiairement 50 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la nullité de la convention de forfait en jours ;

° 47 765 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

° 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos ;

° 177 975 euros à titre de rappel de rémunération variable pour les exercices 2016 à 2019 ;

° 17 797 euros à titre de congés payés afférents ; 

° 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure devant le Conseil de prud'hommes, et 3 000 euros au titre de la procédure devant la cour d'appel ; 

- Ordonner la remise des documents sociaux et bulletins de salaires manquants, sous astreinte de 50 euros par jour de retard.



Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 5 avril 2023, la société BNP Paribas Partners for Innovation demande à la cour de :

A titre principal, 

- Confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles ; 

- Juger que le licenciement pour faute grave de M. [W] est fondé ; 

- Juger que la convention de forfait jours de M. [W] est valable ; 

- Condamner M. [W] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- Condamner M. [W] aux entiers dépens. 

A titre subsidiaire, si la cour venait à juger que la convention de forfait jours n'est pas valable, 

- Confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles ; 

- Juger que M. [W] n'a pas effectué d'heures supplémentaires ; 

- Condamner M. [W] à lui régler la somme de 7 605,62 euros brut, soit 5 856,35 euros net à titre de remboursement du paiement indu des JRTT ; 

- Fixer la condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à de plus justes proportions et la limiter à celle au titre de la procédure d'appel. 

A titre infiniment subsidiaire, si la cour venait à juger que le licenciement de M. [W] est sans cause réelle et sérieuse et qu'il a effectué des heures supplémentaires, 

- Limiter les condamnations aux sommes suivantes :

° 14 720,31 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; 

° 74 108 euros brut à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 

° 14 720,31 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

° 4 561,50 euros brut l'indemnité compensatrice des interventions déclarées par 

M. [W] ; 

° 8 199,01 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 819,90 euros de congés payés y afférents ; 

° 43 143,50 euros brut à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

- Condamner M. [W] à lui régler la somme de 7 605,62 euros brut, soit 5 856,35 euros net à titre de remboursement du paiement indu des JRTT ; 

- Rejeter et à tout le moins limiter le montant des astreintes sollicités par M. [W] au titre des documents sociaux et bulletin de salaire, et fixer leur point de départ à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt à la société ; 

- Fixer la condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à de plus justes proportions.



L'instruction a été clôturée le 9 mai 2023 et l'affaire fixée à l'audience du 7 juin 2023.



MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur le rappel de rémunération variable



L'article 5 du contrat de travail de M. [W] énonce : 

'L'activité que vous exercez est éligible à un plan de motivation, l'éligibilité à ce plan de motivation, les termes et les conditions sont révisables annuellement. A ce jour, selon le plan de motivation 2013, le potentiel de gain lié à votre fonction est de 110 % du salaire de référence à objectifs atteints à 100 %'. 



M. [W] soutient que cette clause est particulièrement limpide en ce qu'elle prévoit que la rémunération variable peut atteindre 110 % du salaire de référence, lorsque les objectifs sont atteints à 100% et que celle-ci lui est due dès lors qu'il ne s'est jamais vu communiquer le moindre plan de motivation depuis son embauche, lui interdisant de prendre connaissance des règles applicables pour la détermination précise de son bonus annuel.



Il fait en outre valoir que les entretiens professionnels mentionnent qu'il avait atteint ses objectifs en 2015, 2016 et 2017 et demande à la cour de ne pas tenir compte du support d'évaluation annuelle de 2018 en ce que ce dernier lui a été remis le 29 mars 2019, soit postérieurement à son licenciement, a été monté de toute pièce, a été réalisé en l'absence de tout échange entre son manager et lui-même, n'a pas été signé, ne mentionne aucune date d'entretien, donne une évaluation générale négative du travail du salarié en parfaite contradiction avec les années antérieures et ne reflète donc pas ses qualités professionnelles toujours reconnues par son supérieur jusqu'à son licenciement. 



Mais, comme justement opposé par la société BNP Paribas Partners for Innovation, les 110 % mentionnés dans l'article 5 du contrat de travail constituent un potentiel de gain lié aux fonctions, c'est-à-dire, non pas un potentiel de gain applicable à la seule partie variable de la rémunération mais bien le potentiel de gain total, soit le fixe augmenté de la prime variable. 



Ainsi, comme appliqué depuis le début de la relation contractuelle sans que le salarié n'ait invoqué la moindre prétendue ambiguïté au sujet de l'article 5 de son contrat de travail jusqu'à son licenciement, le potentiel de gain de M. [W] s'élevait donc à 100 % de son fixe auxquels s'ajoutent 10 % de variable à objectifs atteints à 100 %, pour arriver à une rémunération totale pouvant aller jusqu'à 110 % du fixe.



En ce qui concerne le paiement de la rémunération variable, la société BP2I justifie avoir versé à M. [W] une prime d'un montant de 5 800 euros brut pour 2016, correspondant environ à 10 % de son salaire fixe annuel de 2016 (57 666,62 euros), qui lui a été versée en mars 2017 et une prime d'un montant de 7 000 euros brut pour 2017, correspondant environ à 10 % de son salaire fixe annuel de 2017, qui lui a été versée en mars 2018. M. [W] a donc été intégralement rempli de ses droits.



Concernant la prime 2018, le montant de celle-ci qui s'élève à 1 000 euros brut, réglé en mars 2019, soit bien inférieur à 10 % du salaire fixe annuel de l'intéressé, se justifie par deux incidents majeurs ayant un impact métier important imputables au salarié en cours de l'année qui sont certes mentionnés dans le support d'évaluation 2018 que M. [W] conteste mais qui sont surtout objectivés par des échanges de mails de mars 2018 (pièces 12 à 16 de l'intimée).



Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de rémunération variable de M. [W].



Sur la convention de forfait en jours



L'article 4.1 de l'avenant du 1er avril 2014 à l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail pris dans le cadre de la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite SYNTEC dispose que peuvent être soumis au présent article 4 [relatif au forfait-jour] les personnels exerçant des responsabilités de management élargi ou des missions commerciales, de consultant ou accomplissant des tâches de conception ou de création, de conduite et de supervision de travaux, disposant d'une large autonomie, de liberté et d'indépendance dans l'organisation et la gestion de leur temps de travail pour exécuter les missions qui leur sont confiées et entre autres, relevant au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale ou bénéficiant d'une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou sont mandataires sociaux. 



M. [W] fait valoir que son positionnement en 2.3 interdisait la conclusion d'une convention en forfait en jours réservée aux salariés au minimum en position 3.1.



La société BNP Paribas Partners for Innovation réplique que M. [W] remplit une des conditions fixées par la convention collective nationale applicable pour bénéficier d'une convention en forfait en jours, à savoir percevoir une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale puisqu'en 2018, le salarié a bénéficié d'une rémunération annuelle globale de 105 887,26 euros alors que le double du plafond annuel de la sécurité sociale était de 79 464 euros.



Cela étant, les conditions posées par l'article 4.1 de l'avenant du 1er avril 2014 sont alternatives. 



En conséquence, M. [W] n'étant pas en position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale, il appartient à la cour de vérifier si l'intéressé percevait une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale.



Comme justement relevé par M. [W], la validité d'une convention de forfait en jours s'apprécie à la date de sa signature.



La cour relève à cette occasion une évidente contradiction de M. [W] dans ses conclusions. En effet, le salarié ne peut sans se contredire à la fois affirmer que l'employeur lui est redevable d'une prime variable de 110 % de son salaire fixe (comme évoqué ci-dessus) ce qui porterait sa rémunération totale à 210 % du fixe et prétendre en même temps que la convention de forfait en jours devrait être annulée en ce qu'il ne bénéficie pas d'une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale. 



La question de la rémunération ayant été tranchée ci-dessus, il doit être constaté au regard des seuls éléments de rémunération versés par les parties, à savoir le contrat de travail initial du 24 août 2013, les bulletins de paie de 2016, 2017 et 2018, que, si en 2018, la rémunération annuelle globale brute de M. [W] a dépassé le double du plafond annuel de la sécurité sociale, cela n'était pas le cas précédemment.



En effet, le contrat de travail de M. [W] du 23 août 2013 prévoit une rémunération annuelle fixe brute de 56 000 euros avec un gain potentiel de 110 % du salaire à 100 % des objectifs atteints outre un bonus de bienvenue de 2 000 euros soit une rémunération annuelle brute maximum de 63 600 euros, alors que le double du plafond annuel de la sécurité sociale était de 74 064 euros (37 032 euros X 2).



Selon les bulletins de paie versés à la procédure, M. [W] a perçu un cumul annuel brut global de 74 148 euros en 2016 pour un double du plafond annuel de la sécurité sociale de 77 232 euros (38 616 X 2) et a perçu 78 384 euros en 2017 pour un double du plafond annuel de la sécurité sociale de 78 456 euros (39 228 X 2).



Étant en position 2.3 et percevant une rémunération inférieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, M. [W] ne remplissait donc aucune des conditions alternatives posées par la convention collective nationale Syntec pour pouvoir bénéficier d'une convention de forfait-jours.



La convention de forfait-jours signée entre M. [W] et la société BP2I sera donc annulée, cette annulation ayant comme conséquence de permettre, d'une part, au salarié de réclamer le paiement heures supplémentaires éventuellement effectuées et de dommages et intérêts en cas de préjudice démontré et, d'autre part, à l'employeur de réclamer le remboursement des jours de réduction du temps de travail accordés au salarié en exécution de la convention dont la nullité rend indues les sommes versées.



Sur les heures supplémentaires



En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



M. [W] produit un décompte détaillé de ses heures de travail précisant le début et la fin de ses horaires de service, les temps de pause et le calcul du total des heures effectuées semaine par semaine sur la seule période du 5 novembre 2018 au 29 janvier 2019. Il fait grief à la société BP2I de l'avoir mis sciemment dans l'impossibilité de justifier de ses heures supplémentaires sur la période précédente compte tenu de la coupure brutale de tous ses accès ce qui constituerait un manquement patent de l'employeur à son obligation de partage de la charge de la preuve. Il regrette que les conseillers prud'hommaux aient refusé sa demande tendant à ce que la société BP2I produise les éléments dont elle dispose, sur la période non couverte par la prescription triennale, et à tout le moins pour l'année 2018 ou dans les limites des périodes d'archivage de la société. Il note que son calcul basé sur les éléments dont il dispose et qui émane de la société elle-même, laisse apparaître un enjeu de 8 199 euros d'heures supplémentaires sur 3 mois, soit plus de 2 700 euros par mois, que son ancien employeur échoue à apporter la moindre preuve remettant en cause ce décompte et que, par conséquent, et conformément à la jurisprudence applicable,il est bien fondé à solliciter la somme de 97 200 euros bruts au titre du rappel des heures supplémentaires effectuées, et 9 720 euros bruts au titre des congés payés afférents. 



Mais, le partage de la charge de la preuve organisé par l'article L.3174-4 du code du travail ne saurait conduire à un renversement complet de la charge de la preuve au détriment de l'employeur qui dispenserait totalement le salarié qui, au surplus, a nécessairement connaissance des heures supplémentaires dont il réclame le paiement, de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies.



Par ailleurs, une évaluation forfaitaire ou par extrapolation des heures supplémentaires doit être écartée dès lors qu'il s'agit non pas d'indemniser un préjudice mais de rétablir le salarié dans son droit à rémunération d'heures effectivement réalisées.



Il s'ensuit que M. [W] présente ainsi, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies sur la seule période de novembre 2018 à janvier 2019 et qu'il permet ainsi à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



La société B2I réplique que M. [W] tente de justifier l'existence de prétendues heures supplémentaires sur la base d'une affirmation laconique dans ses conclusions aux termes desquelles il indique « qu'en dehors des astreintes et des temps d'intervention, les horaires de principe de M. [W] étaient en effet de 08h00 le matin et jusqu'à 19h30 le soir, avec 1h de pause déjeuner » et d'un tableau établi par lui-même dans le cadre du présent contentieux sur la base de la seule affirmation précitée et seulement pour la période du 5 novembre 2018 au 29 janvier 2020.



Or, la société BP2I se contente d'une simple critique des éléments du salarié sans produire la moindre pièce relative au contrôle des heures de travail effectuées.



En conséquence, et au vu des pièces produites de part et d'autre et notamment du décompte du salarié et de l'analyse qui doit en être faite, la société BNP Paribas Partners for Innovation sera condamnée à verser à M. [W] la somme de 8 199,01 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre celle de 819,90 euros au titre des congés payés afférents et ce par infirmation du jugement entrepris qui a débouté M. [W] de sa demande en rappel d'heures supplémentaires. 



Sur les dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait en jours



M. [W] ayant été admis sur le principe en sa demande en rappel d'heures supplémentaires, sa demande subsidiaire en dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait-jours sera rejetée.



En tout état de cause, M. [W] ne rapporte pas la preuve d'avoir subi un préjudice autre que celui réparé par le rétablissement de ses droits à être rémunéré de ses heures supplémentaires.



Sur le remboursement des jours de RTT



La société BNP Paribas Partners for Innovation justifie que, du 6 mars 2016 au 6 mars 2019, M. [W] a bénéficié de 34 JRTT qui lui ont été réglés pour une somme totale de 7 605,62 euros brut, soit 5 856,35 euros net (pièces n° 61, 33 et 62 intimée, pièce n°4 appelant). 

 





Comme indiqué ci-dessus, la nullité de la convention de forfait-jours entraîne obligation pour le salarié de rembourser à l'employeur les sommes réglées en paiement de jours de RTT en application de la dite convention.



M. [W] sera donc condamné, par infirmation du jugement entrepris, à rembourser à la société BNP Paribas Partners for Innovation la somme de 7 605,62 euros brut, correspondant à 5 856,35 euros en net.



Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé



L'article'L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.



L'article'L.8221-5, 2°, du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Aux termes de l'article L.8223-1 du même code , le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article'L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article'L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



Ainsi, la seule mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué n'emporte pas automatiquement octroi d'une indemnité de travail dissimulé.



De même, le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite.



M. [W] soutient que la société BP2I a volontairement instauré un système lui permettant de contourner ses principales obligations en matière de temps de travail, en le privant concrètement de son droit au paiement des nombreuses heures qu'il réalisait, ou au moins des majorations afférentes à ces heures de travail, mais aussi dans le même temps, de son droit à être réglé, dans le cadre du forfait-jours irrégulièrement mis en place, de chaque intervention en tant que journée de travail à part entière et qu'elle s'est ainsi rendue intentionnellement coupable de l'infraction de travail dissimulé prévue à l'article L. 8221-5 du Code du travail.



La société BNP Paribas Partners for Innovation réplique que M. [W] ne rapporte nullement la preuve de cet élément intentionnel puisqu'il perçoit une rémunération annuelle globale supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, ce qui lui permet de bénéficier d'une convention de forfait annuel en jours. 



Cela étant, le procès-verbal de la réunion du Comité d'entreprise du 17 avril 2015 établit que la question de la régularité des forfaits-jours a été abordée à cette date, que le président du comité d'entreprise a indiqué que pour un forfait en jours, il fallait être en position 3 minimum et que l'entreprise était en train de réfléchir à la façon dont elle allait re-rédiger les contrats de travail et sur une question d'un des membres du CE sur la prévisibilité de cette action a répondu': «'Le plus vite possible.'»



Au cours de la réunion du comité d'entreprise du 17 mars 2017, le débat s'est de nouveau posé. Un élu est intervenu comme suit':

«' Il y a trois ans qu'on a posé la question, on nous a dit « ça va être revu », ça fait trois ans qu'on attend et que nos contrats ne respectent pas la convention collective »

un autre élu a fait remarquer':

«'si on revoit nos contrats, si on passe en modalité 1 à l'heure actuelle nous sommes à 37 heures si on compte les RTT ou si on prend les outils de la RH donc il faudrait payer toutes les heures sup qui ont été faites par des collaborateurs parce qu'ils étaient en contrat qui ne respectait pas du tout la convention collective.'»



Il résulte de ces éléments que l'employeur, au moins depuis le 17 avril 2015 jusqu'au nouvel accord collectif applicable au 1er mars 2019 régularisant la situation, avait conscience que les contrats de certains de ses salariés, dont M. [W], n'étaient pas en conformité avec les règles légales et conventionnelles et a donc maintenu des conventions de forfait-jours illicites privant les salariés concernés par celles-ci de la possibilité de comptabiliser et de se faire rémunérer des heures effectuées au delà de la durée légale du travail.



Ces circonstances établissent le caractère intentionnel du travail dissimulé et ouvre droit à M. [W] à l'indemnité prévue par l'article L.8223-1 du code du travail, soit la somme de 47 775 euros selon la demande de l'intéressé et ce par infirmation du jugement entrepris. 



Sur les dommages et intérêts pour violation du droit au repos



M. [W] soutient que sa charge de travail était parfaitement déraisonnable, en particulier du fait de ses interventions programmées et en astreintes la nuit, les week-end et jours fériés, entraînant une violation caractérisée et répétée, pour ne pas dire systématique, de son droit au repos quotidien (12h) et hebdomadaire (35h).



En réplique, la société BP2I rappelle qu'aux termes de l'article L. 3121-10 du Code du travail, exception faite de la durée d'intervention, la période d'astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien prévue à l'article L. 3131-1 et des durées de repos hebdomadaire prévues aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2 et fait valoir que sur l'année 2017, M. [W] a été en mesure de poser ses jours de repos, repos qu'il a pris et que, dans le cadre de la campagne de monétisation d'octobre 2018, M. [W] a, lui-même, demandé à se faire payer la majorité des jours de récupération et de repos compensateur plutôt que de les poser, ce qu'il était tout à fait libre de faire et qu'ainsi M. [W] fait donc preuve d'une parfaite mauvaise foi en affirmant qu'elle n'aurait pas respecté son droit au repos alors même qu'il a décidé de son propre chef de se faire payer ses heures de récupération. 



Elle ajoute qu'en tout état de cause, M. [W] ne démontre pas l'existence d'un préjudice qui résulterait de ses conditions de travail alors que la Cour de cassation juge que le salarié, pour obtenir des dommages-intérêts doit, désormais, prouver la réalité et l'étendue de son préjudice. 

 

Mais, le paiement des jours de repos compensateurs et des jours de récupération ne dispense pas l'employeur de son obligation de veiller à ce que son salarié bénéficie de façon effective de son droit au repos.

 

Or, il apparaît des pièces de M. [W] que la société BP2I a réglé à son salarié la somme de 19 232,87 euros correspondant à 600 heures de récupérations payées dont 353 heures acquises sur les seuls 12 derniers mois, à rapprocher du contingent annuel légal de 220 heure supplémentaires.



Cette situation caractérise une atteinte au droit au repos effectif du salarié, peu importe que ce dernier ait été volontaire pour se faire payer ses heures de récupération et de repos compensateur. Le préjudice causé à la préservation de la santé du salarié sera indemnisé par la somme de 5 000 euros.



La société BNP Paribas Partners for Innovation sera donc condamnée à verser cette somme à M. [W] par infirmation du jugement entrepris.



Sur le licenciement



Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles'; si un doute subsiste, il profite au salarié.



Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.



Il résulte des articles'L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.



L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

 

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :



«'Le 23 janvier 2019, nous avons relevé des déclarations anormalement élevées d'heures d'interventions sous astreintes et d'heures d'interventions planifiées vous concernant sur les mois de novembre et décembre 2018 (36h sur 3 jours en nombre 2018 ; 101 heures sur 11 jours en décembre 2018) et janvier 2019 (70 heures sur 7 jours). 

 

Nous avons interrogé votre manager qui a confirmé ne pas comprendre le volume déclaré au regard des opérations planifiées et des incidents ayant eu lieu pendant vos périodes d'astreintes. 

 

Le 29 janvier 2019, Madame [O] [E], votre gestionnaire de carrière, vous a contacté pour éclaircir avec vous la cohérence de vos déclarations d'heures d'interventions sous astreintes et déclarations d'interventions planifiées sur les derniers mois. A votre demande, Madame [O] [E] et Monsieur [S] [V] pour éclaircir les incohérences entre vos déclarations Octime et ce qui semblait justifié selon votre ligne managériale. Vous avez indiqué avoir besoin de temps pour donner des éléments de justification. 

 

Le 30 janvier 2019, vous avez retourné à Madame [E] le tableau initial qu'elle vous avait adressé : 

avec pour ce qui avait été validé par votre manager sur l'outil de déclaration, de simples mentions génériques telles que « intervention suite à un incident sur ['] » ; sans aucune précision additionnelles ;

en indiquant que vous ne souhaitiez pas vous justifier sur les interventions non validées sur Octime par votre manager. Vous avez notamment refusé de vous justifier sur les interventions déclarées sur le mois de janvier 2019. 

 

Madame [E] vous a confirmé qu'il était également attendu de vous des justifications sur vos déclarations de janvier 2019. Vous lui avez répondu que ces demandes de justification vous affectaient et que vous préfériez ne pas vous justifier, quitte à ce que ces interventions ne vous soient pas payées. 

 

Vos réponses sibyllines sur vos déclarations d'interventions ont à nouveau été étudiées par votre management. Le 1er février 2019, cette nouvelle analyse concluait toujours à n très grand nombre de déclarations infondées. Cette analyse vous a été transmise, et il vous a de nouveau été demandé de vous justifier avant le 6 février 2019 au sujet des déclarations d'interventions considérées comme non fondées par votre ligne managériale. 

 

Le 4 février 2019, vous nous avez donné des réponses très sommaires, non factuelles, en nous indiquant ne plus vouloir vous justifier, réitérant votre souhait de ne pas être payé pour ces interventions. 

 

Votre management vous a informé du fait que l'absence de réponse aux justifications demandées serait susceptible d'amener la société à envisager une sanction disciplinaire à votre encontre. 

 

Vous avez à nouveau travaillé avec votre ligne managériale sur la justification des interventions déclarées en décembre 2018 et janvier 2019. A l'issue de cette nouvelle analyse votre manager a conclu : 

que sur décembre 2018 seules 42 heures et 40 min sur 101 h déclarées semblaient 

justifiées ;

que sur janvier 2019 seules 18 heures sur 70 heures déclarées semblaient justifiées. 

 

Le 11 février 2019, nous vous avons alors convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure disciplinaire. 

 

Lors de cet entretien préalable qui s'est tenu le 20 février 2019, vous étiez assisté de Monsieur [N] [P], délégué syndical. Vous n'avez pas été en mesure d'apporter d'éléments de justification concrets. Vous avez demandé, avec Monsieur [P], à ce que la direction vérifie vos connections Mobimax et la normalité de vos déclarations à l'égard des pratiques de vos collègues. 

 

Nous avons donc requis les éléments de connexion Mobimax et étudié la situation de vos collègues de travail. 

 

Nous vous avons convoqué le 22 février 2019 a un second entretien préalable fixé au 1er mars 2019 pour vous présenter les éléments demandés et reprendre les griefs à votre égard. 

 

Lors de ce second entretien préalable, au cours duquel vous étiez à nouveau assisté par Monsieur [P], nous avons repris ligne par ligne les éléments qui n'étaient toujours pas justifiés et semblaient incohérents, en précisant la nature de l'incohérence, soit : 

pour janvier 2018 : remise en cause de 17 lignes d'intervention, soit remise en cause d'environ 52 heures d'intervention sur les 70 heures déclarées sur 7 jours ;

pour décembre 2019 : remise en cause de 23 lignes d'intervention, soit remise en cause d'environ 60 heures sur 101 heures déclarées sur 11 jours ; 

pour novembre 2019 : remise en cause de 7 lignes d'intervention, soit remise en cause d'environ 30 heures sur les 36 heures déclarées sur 3 jours. 

 

À titre d'exemple, vous ne vous souveniez absolument pas de ce qui aurait généré 32 heures d'intervention le week-end du 6 janvier 2019, alors qu'il est impossible de ne pas se souvenir d'un incident d'une gravité telle qu'il faille y travailler 32 heures en 2 jours. 

 

Nous avons évoqué d'une façon plus générale les particularités étonnantes de vos déclarations passées (durées d'incident très régulières, répétitives, très volumineuses, ne correspondant ni à la réalité de l'activité, ni à la pratique de vos collègues) ; ou l'absence de déclaration de vos durées d'interventions sur la main courante. 

 

Lors de ce second entretien vous n'avez pas été en mesure d'expliquer davantage les incohérences de déclarations portées à votre attention. Vous avez indiqué avoir besoin de vous renseigner pour nous répondre, alors que vous aviez été invité à trois reprises à vous expliquer de façon informelle sur ces déclarations et qu'il s'agissait de votre second entretien préalable. 

 

S'agissant du fait que des connexions Mobimax ne correspondaient pas à vos déclarations, vous avez indiqué que peut-être vous étiez intervenu dans les locaux et vous nous avez demandé de vérifier les registres d'entrées. Vous avez évoqué le fait que vous auriez utilisé un autre ordinateur et une autre connexion Mobimax, ce qui expliquerait l'absence de cohérence entre vos connexions et les interventions déclarées. 

 

Nous avons procédé aux nouvelles vérifications que vous nous aviez demandées : 

il nous a été indiqué que vous n'aviez qu'un poste de travail sur la période concernée par les déclarations d'interventions non fondées ;

le registre d'entrée ne permet pas d'avantage d'expliquer l'absence de correspondance entre vos connexions Mobimax et les déclarations d'interventions effectuées, soit que certaines déclarations d'interventions ne correspondant à aucune venue sur site ni à aucune connexion Mobimax, soit que la venue ou la connexion Mobimax ne correspondent pas aux volumes d'heures déclarées. 

 

En parallèle, nous vous avons mis à pied à titre conservatoire le 1er mars 2019 au soir, une alerte sécurité ayant été déclenchée dans l'après-midi en raison du transfert important de données professionnelles vers l'extérieur que vous avez mis en 'uvre, ce qui est strictement interdit. 

 

Nous ne pouvons que conclure, aux termes de nos nombreux échanges et recherches, et à l'issue de ces deux entretiens préalable à une éventuelle sanction disciplinaire, que vous avez déclaré de façon frauduleuse des interventions fictives, ou que vous avez anormalement gonflé le nombre d'heures d'interventions déclarées lors d'incidents, et ce, depuis plusieurs mois ; et que vous avez tout fait pour éviter d'apporter des éléments concrets justifiant de vos déclarations en dépit des efforts réitérés de la direction pour obtenir de votre part des explications. 

 

Pour toutes ces raisons, la gravité des faits ne permettant pas votre maintien dans l'entreprise, y compris pendant la période de préavis, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave, mettant fin en parallèle à la mise à pied conservatoire que nous avons prononcée le 1er mars 2019 en raison de la violation des règles de sécurité du groupe dont vous vous êtes rendu responsable le même jour. (') ». 



À titre préliminaire, il doit être constaté que si la lettre de licenciement justifie la mise à pied conservatoire de M. [W] par un transfert massif de données professionnelles vers des fichiers personnels du salarié, ce grief n'est pas expressément invoqué à l'appui du licenciement.



La discussion relative à ces faits, tant de la part de M. [W] que de la société BP2I est donc sans portée sur le présent litige.

 

Cela précisé, M. [W] soutient d'abord que l'employeur ayant eu connaissance des prétendus faits fautifs le 23 janvier 2019, aucun fait ne peut lui être reproché pour la période antérieure au 23 novembre 2018, conformément aux dispositions de l'article L.1332-4 du Code du travail selon lequel aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour 



où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.



Mais, le délai de prescription de deux mois de l'article L.1332-4 visé ci-dessus n'est pas le délai entre la commission des faits et leur révélation à l'employeur mais celui séparant cette révélation de l'engagement des poursuites.



Selon une chronologie non remise en cause par M. [W], la société BP2I s'est interrogée sur les déclarations d'heures d'intervention de M. [W] à compter du 23 janvier 2019 et même à considérer qu'elle avait une parfaite connaissance des faits reprochés à son salarié à cette date (ce qui n'est pas le cas car des vérifications et corrections ultérieures ont été effectuées par l'employeur), elle a bien engagé des poursuites disciplinaires dans le délai de l'article L.1332-4, M. [W] ayant été convoqué une première fois à une entretien préalable au licenciement par lettre du 11 février 2019.



Aucune prescription ne peut donc être opposée à la société BNP Paribas Partners for Innovation.



Pour contestation de la réalité des griefs, M. [W] invoque, en premier lieu, l'illégalité et la parfaite opacité du dispositif d'astreinte mis en place par la société qui ne repose sur aucun texte régulier écrit, qu'il soit légal à défaut de respecter les prescriptions de l'article L.3121-11 du code du travail, conventionnel (SYNTEC ou accord d'entreprise) ou unilatéral et qui a donné lieu à une procédure informelle suivie dans l'entreprise pour la déclaration et la validation des astreintes reposant en grande partie sur la validation subjective des managers.



Il se prévaut, en deuxième lieu, de l'imprécision et des erreurs des motifs du licenciement au vu des incohérences manifestes entre le décompte opéré par son manager dans un tableau élaboré avec lui-même, et ce qui a été retenu par l'employeur dans la lettre de licenciement.



Il se justifie, en troisième lieu, par la validation de la plupart des heures litigieuses par son manager. 



Il plaide, en quatrième lieu, la dissimulation par la société BP2I de la preuve que les déclarations litigieuses ne sont ni anormales ni fictives alors qu'il n'a jamais rencontré la moindre difficulté dans la déclaration de ses nombreux temps d'intervention depuis son embauche en septembre 2013, et n'a jamais modifié sa pratique en la matière, y compris lors de la période litigieuse, alors que la société refuse de fournir les éléments de comparaison avec les autres salariés et, en ce qui le concerne, de comparer les mois litigieux avec les mois antérieurs.



Il précise qu'il arrive fréquemment que le coordinateur amené à intervenir au départ ne mentionne pas dans le ticket sur MICA qu'il a déclenché une astreinte après avoir appelé l'expert, que l'expert chargé d'intervenir ensuite renseigne bien son intervention sur la Main courante (puis sur Octime), mais ne reporte pas à son tour dans le ticket le début et la fin de son intervention (laquelle peut s'étendre sur quelques minutes mais aussi sur plusieurs jours), la priorité étant toujours donnée au service lorsque les interventions s'enchaînent et que c'est précisément la raison pour laquelle, avant d'être validées définitivement dans les relevés Octime, les astreintes déclarées sont systématiquement contrôlées chaque semaine par le manager du salarié avant de pouvoir donner lieu à rémunération complémentaire. Ainsi, le fait qu'un salarié se voit attribuer sur son bulletin de salaire des primes d'intervention et/ou des heures de récupération signifie ainsi nécessairement que les temps d'intervention correspondant ont été validés en amont par son management.



Cela étant, il résulte des pièces produites par la société BNP Paribas Partners for Innovation qu'en cas d'interventions pendant les périodes d'astreinte, les salariés doivent déclarer celles-ci dans l'outil Octime, outil auto déclaratif sur la base duquel les interventions des salariés pendant leurs astreintes sont rémunérées après validation du manager et qu'en parallèle, ils doivent remplir d'autres outils informatiques opérationnels qui ne sont pas propres à la procédure d'astreinte mais qui sont liés aux interventions elles-mêmes et qui permettent de vérifier que celles déclarées dans Octime correspondent à une réelle intervention du salarié sur un incident informatique, à savoir':

- Les « tickets MICA », tickets ouverts dans l'outil spécifique au traitement des incidents utilisés par l'équipe de M. [W] dès qu'un incident informatique survient chez le client, qui font correspondre à un incident un numéro de ticket permettant aux équipes de gérer les incidents en cours de manière efficace et de tracer l'ensemble des opérations qui ont été mises en 'uvre pour les résoudre et qui laissent notamment apparaître le nom des salariés qui sont intervenus pour résoudre les incidents concernés,

- les mains courantes qui permettent de répertorier plus en détail les interventions en les associant à un événement (numéro d'incident ou numéro d'opération planifiée)

 

Or, la société BP2I produit un tableau récapitulatif (pièce intimée 21) détaillant chacun des incidents, vérifié sous formes de colonnes correspondant, de gauche à droite : 

- à l'incident concerné qui reprend le numéro de l'incident figurant sur les tickets MICA (pièce intimée 41) ; 

- à l'horaire de début de l'intervention mentionné dans Octime (pièce intimée 34), 

- à l'horaire de fin de l'intervention mentionné dans Octime , 

- à la durée déclarée de l'intervention mentionnée dans Octime , 

- à la durée réelle de l'intervention , 

- aux commentaires de BP2I sur chaque incident (les commentaires figurant en vert correspondent aux interventions justifiées, ceux en orange aux interventions partiellement justifiées et ceux en rouge aux interventions injustifiées),

- aux connexions Mobimax ayant eu lieu pendant l'incident, les appels téléphoniques sortant au moment de l'incident, 

- aux appels téléphoniques sortants qui se rapportent aux interventions déclarées par M. [W],



Ce tableau a donc été élaboré à partir du recoupement des données issues des outils de contrôle des interventions mis en place au sein de l'entreprise dans le but de vérifier l'effectivité du traitement de l'incident.



Par ailleurs, il prend en compte les explications partielles de M. [W] en réponse aux demandes de justification du 29 janvier 2019, du 1er février 2019 et du 12 février 2019, la cour relevant que la demande de justification du 30 janvier 2019 est restée sans réponse, le salarié ayant indiqué': « Je préfère en rester là et que ces interventions ne soient pas payées'», que celle du 1er février 2019 a été conclue par le salarié comme suit': «'Je ne souhaite plus abonder dans les justifications. Si elles ne sont pas satisfaisantes, je te propose de rejeter toute la semaine d'astreinte'» et que celle du 12 février 2019 était accompagnée les tableaux comparatifs des mois de décembre 2018 et janvier 2019 (pièces n°9 et 21), ainsi qu'un tableau rempli par M. [W] lui-même et commenté par son manager (pièce 9 de l'intimée, pièce 27 de l'appelant).



Il apparaît ainsi que l'exploitation des outils de contrôle des interventions réalisées durant les astreintes et le recoupement de toutes ces données collectées avec les explications et justifications apportées par le salarié a permis à la société BP2I de constater que M. [W] avait déclaré et tenté de se faire payer par l'employeur un nombre d'heures d'interventions réalisées durant les astreintes supérieur au nombre d'heures réellement effectuées.



La validation par le supérieur hiérarchique des heures d'intervention déclarées par le salarié n'interdit pas à l'employeur d'effectuer un nouveau contrôle plus précis et complet d'autant que dans le cas présent, M. [W] indique lui-même que la validation des astreintes repose en grande partie sur la validation subjective des managers.



Le débat sur la régularité du système d'astreinte mis en place au sein de la société BNP Paribas Partners for Innovation est indifférent à l'appréciation du présent litige dès lors qu'il ne porte pas sur le nombre de ces astreintes, leur planification, leur rémunération ou récupération mais sur le nombre et la rémunération d'heures de travail effectif qui auraient été réalisées durant celles-ci. 



L'imprécision et des erreurs des motifs du licenciement ne peuvent être déduites d'une prétendue incohérence manifeste entre le décompte opéré par le manager du salarié dans un tableau élaboré avec lui-même et le tableau sur lequel l'employeur appuie ses griefs. En effet, le tableau produit en pièce 27 par M. [W] n'est qu'un document de travail provisoire établi par le salarié avec son manager à la suite de demandes précédentes d'explications et qui a donné lieu à de nouvelles demandes de justifications de la part de l'employeur (pièce 9 intimée). C'est donc à la suite