Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 20 octobre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 20 OCTOBRE 2023



N° 2023/296 



Rôle N° RG 20/02481 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFTXZ







[D] [B]





C/



S.A.R.L. REALISATIONS MEDITERRANEENNES DU SIGNAL (RMS)

























Copie exécutoire délivrée 

le :



20 OCTOBRE 2023



à : 



SELARL FREDERIC BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE





Me Christine GUERIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Marseille en date du 30 Janvier 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00706.





APPELANT



Monsieur [D] [B], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Frédéric BUSSI de la SELARL FREDERIC BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



S.A.R.L. REALISATIONS MEDITERRANEENNES DU SIGNAL (RMS), prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualités au siège social sis [Adresse 1]

représentée par Me Christine GUERIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller



Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Octobre 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Octobre 2023



Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***





























































Monsieur [D] [B] a été embauché le 3 septembre 2001 par la Société REALISATIONS MEDITERRANEENNE DU SIGNAL (RMS) en contrat CIFRE dans le cadre d'une collaboration en qualité de 'thésard CIFRE' avec une clause de non concurrence. 

 

Le 17 septembre 2004, Monsieur [B] a signé un contrat à durée indéterminée en qualité d'Ingénieur d'études, cadre position 1, coefficient 100 en contrepartie d'une rémunération mensuelle brute de 2.750 euros par mois avec une clause de non concurrence. 



Le 26 juin 2008, Monsieur [B] a été promu aux fonctions d'ingénieur d'études cadre position 3A coefficient 135 en contrepartie d'une rémunération mensuelle brute de 2.950 euros par mois avec une clause de non concurrence. 

 

Monsieur [B] a été nommé directeur général de la société puis est devenu son Président le 6 juin 2014.



Le 18 août 2015, la Société RMS a été rachetée par la société SYSMA dont le dirigeant est Monsieur [F] [C]. Un avenant au contrat a été signé ne remettant pas en cause la clause de non concurrence. 



Par requête en date du 26 juillet 2016, Monsieur [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins d'obtenir la résolution de son contrat de travail aux torts de l'employeur et diverses sommes. 



Par décision en date du 1er septembre 2017, le conseil de prud'hommes de Marseille a prononcé la résiliation du contrat aux torts de la Société RMS et condamné l'employeur au paiement d'une somme globale de 69. 739,24 euros



Monsieur [B] a revendu ses parts de la Société RMS à Monsieur [C]. 



Monsieur [B] a saisi une nouvelle fois le conseil de prud'hommes de Marseille le 4 avril 2018 aux fins d'obtenir une indemnité au titre de la clause de non-concurrence. 



Par jugement en date du 30 janvier 2020, le conseil de prud'hommes de Marseille a : 

-débouté Monsieur [B] de toutes ses demandes, 

-condamné Monsieur [B] au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

-dit qu'à défaut d'exécution spontanée des condamnations, les sommes retenues par huissier instrumentaire viendront s'ajouter à l'indemnité de l'article 700, 

-condamné Monsieur [B] aux entiers dépens. 



Monsieur [B] a interjeté appel les 17 février 2020 (RG 20/02481) et 22 février 2020 (RG 20/02789). 



Suivant ordonnance du 31 août 2020, le conseiller de la mise en état a prononcé la jonction des deux instances RG 20/02481 et RG 20/02789.

 

Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 octobre 2020, Monsieur [B] demande à la cour de : 

Réformer le jugement entrepris, 

Condamner la société RMS au paiement des sommes suivantes : 

- 6 876,39 euros à titre d'indemnité de non-concurrence, avec intérêts aux taux légal à compter de la mise en demeure du 29 janvier 2018, 

- 1 500 euros article 700 du code de procédure civile en première instance et 1500 euros en cause d'appel, 

- la délivrance des bulletins de paie et des documents rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard que le conseil se réservera de liquider,

Débouter la société RMS de son appel incident,









Ordonner le paiement des intérêts au taux légal à compter de la date de la mise en demeure du 29 janvier 2018 concernant les créances salariales et de la date de la décision à intervenir concernant les créances indemnitaires,

Ordonner la capitalisation des intérêts, 

En cas d'exécution forcée, dire que les sommes retenues par l'huissier instrumentaire soient supportées par la société RMS. 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 10 novembre 2020, la SARL REALISATIONS MEDITERRANEENNES DU SIGNAL (RMS) demande à la cour de 

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 

- Débouté Monsieur [D] [B] de toutes ses demandes. 

- Dit qu'à défaut d'exécution spontanée des condamnations prononcées par la présente décision et qu'en cas d'exécution forcée, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2000, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par Monsieur [D] [B] en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

- Condamné Monsieur [B] aux entiers dépens de première instance, 

Réformer ledit jugement en ce qu'il a fixé l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 à la somme de 1. 500 euros, 

Y ajoutant : 

Condamner Monsieur [D] [B] au paiement de la somme de 3. 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile assortis de l'anatocisme,

Condamner Monsieur [D] [B] aux entiers dépens d'appel. 



La clôture de la procédure est intervenue suivant ordonnance du 13 avril 2023.



MOTIFS DE L'ARRET



Sur la clause de non concurrence



Monsieur [B] soutient que la clause de non-concurrence stipulée à l'article 7 de son contrat de travail est illicite car elle comprend une condition potestative en ce qu'elle prévoit la possibilité pour l'employeur, avant le départ du salarié, d'activer l'obligation dormante de non-concurrence. Il rappelle que la cour de cassation a jugé illicite une clause similaire stipulant la faculté pour l'employeur d'activer l'obligation de non-concurrence dans un délai de 15 jours suivant la notification de la rupture. Il estime que ces clauses ont la même portée car le 'départ' du salarié intervient presque toujours après la rupture du contrat de travail, après la période du préavis, ce qui est le cas en l'espèce puisque la rupture est intervenue au jour du prononcé du jugement du 1er septembre 2017 ayant résilié le contrat de travail et son départ est intervenu le 26 septembre 2017. 

Monsieur [B] soutient que la clause de non-concurrence, par l'effet de la condition potestative illicite, était dormante mais produisait néanmoins les mêmes effets dissuasifs que n'importe quelle clause de non-concurrence; qu'en conséquence il ne pouvait démissionner même avec promesse d'embauche car il n'avait pas la garantie qu'il pourrait, à l'expiration du préavis, travailler dans l'entreprise concurrente. Il ajoute que la société RMS s'est abstenue de le libérer de la clause de non concurrence avant la rupture du 1er septembre 2017 ou son départ de la société le 26 septembre 2017; que la renonciation à la clause de non concurrence ne peut être tacite. Il indique encore qu'il appartient à l'employeur de démontrer qu'il n'aurait pas respecté son obligation de non-concurrence; qu'en l'espèce la société RMS ne soutient pas qu'il aurait été embauché par une société concurrente et qu'en outre il justifie de ce que l'embauche auprès de la société SMARTR a été faite le 11 décembre 2017, soit postérieurement à son départ de la société RMS.

Il expose que, face à une stipulation encourant la nullité, le salarié a le choix de demander, soit la nullité de la clause, soit le paiement de l'indemnité compensatrice de non concurrence, y compris lorsque le contrat ne prévoit aucune contrepartie financière. 

Monsieur [B] estime que le conseil de prud'hommes a considéré à tort que l'article 28 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie permettait à l'employeur de cesser le paiement de l'indemnité de non-concurrence si le salarié retrouvait un emploi; que l'indemnité de non-concurrence a un caractère forfaitaire et est une contrepartie d'une entrave à la liberté de travail et d'entreprendre et ne dépend pas du fait que le salarié a ou non retrouvé un emploi.







Il sollicite le paiement d'une indemnité de non-concurrence à hauteur de 6/10ème du salaire moyen (3.820,22 euros), soit la somme de 6.876,39 euros en application de l'article 28 de la convention collective.



La société RMS fait valoir qu'elle n'a jamais écrit à Monsieur [B] pour 'mettre en oeuvre' la clause de non-concurrence, ni lors de la rupture du contrat par suite de la résiliation judiciaire de celui ci par le conseil de prud'hommes suivant décision du 1er septembre 2017, ni lors de l'acquiescement à ce jugement par les parties le 26 septembre 2017, de sorte que la clause n'est jamais entrée en vigueur et qu'elle ne peut être tenue au versement d'aucune indemnité. 

Elle soutient que la clause litigieuse n'est pas potestative en application des dispositions de l'article 1304-2 du code civil car en l'espèce la réalisation de la condition dépend de la seule volonté du créancier et non du débiteur et qu'en tout état de cause, Monsieur [B] ne peut en soulever l'illicéité car il l'a volontairement exécuté.

Elle ajoute que la clause de non-concurrence n'est pas nulle au regard de la liberté fondamentale de travailler car elle est limitée dans le temps. En effet, si elle n'a pas été activée 'avant le départ' du collaborateur, le salarié retrouve sa liberté de travailler pour un concurrent après la rupture du contrat de travail. Elle est également limitée dans ses modalités pratiques, car la décision de 'mise en oeuvre' doit être expresse et ne peut résulter d'une abstention de renonciation.

La société RMS expose encore que l'obligation de rémunérer l'interdiction de non-concurrence, n'existe, en application de l'article 28 de la convention collective applicable, que tant que l'ingénieur ou cadre n'a pas retrouvé un nouvel emploi; qu'en l'espèce, Monsieur [B] n'a pas répondu à la mise en demeure de justifier de sa situation professionnelle qui lui a été adressée par la société le 16 avril 2018; que pourtant il s'avère qu'il a postulé officiellement sur un emploi en juin 2017 auprès de la société SMARTR, alors que son contrat de travail n'était pas encore résilié. Enfin, elle indique que lorsqu'une clause de non-concurrence est annulée, le salarié perd son droit à indemnité et ne peut prétendre qu'à des dommages et intérêts, lesquels ne résultent en l'espèce d'aucun préjudice démontré.



 ***



En droit social, il est admis que la clause aux termes de laquelle l'employeur se réserve la faculté, après la rupture du contrat de travail, d'imposer au salarié une obligation de non-concurrence est nulle, comme étant potestative.



En l'espèce, la clause de non-concurrence litigieuse figurant au contrat de travail signé le 26 juin 2008 par la société SMR RMS et Monsieur [B] est libellée comme suit : 

Article 7.2 : Non-concurrence : 

« Si la société décide sa mise en oeuvre avant le départ du collaborateur, le présent contrat est assorti d'une clause de non-concurrence qui se traduit par les engagements suivants en contrepartie d'une rémunération définie par la Convention collective des industries métallurgiques des Bouches du Rhône : 

Après son départ, le collaborateur : 

- S'engage à ne solliciter et n'accepter aucun emploi en France métropolitaine chez un concurrent de la société dans les trois mois qui suivent l'achèvement de son contrat. Une autorisation écrite de la Direction pourra le libérer de cet engagement ; 

- S'engage à ne solliciter et n'accepter aucun emploi en France métropolitaine chez un client de la Société ou dans une Société apparentée dans les trois mois qui suivent l'achèvement de son contrat. Une autorisation écrite de la Direction pourra le libérer de cet engagement ; 

 S'interdit de détourner ou tenter de débaucher des collaborateurs de la Société. 

Tout manquement aux obligations définies dans cet article pouvant causer un préjudice grave à la Société et à ses clients constituera une faute lourde justifiant le licenciement immédiat sans préavis ni indemnité ainsi que des poursuites en dommages-intérêts pour la réparation du préjudice causé ». 



Monsieur [B] soutient que cette clause qui réserve à la société RMS la faculté d'activer l'obligation 'dormante' de non-concurrence avant son départ, est nulle car l'employeur avait la possibilité d'activer l'obligation de non-concurrence après la rupture du contrat de travail.



Il résulte de l'examen de la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail de Monsieur [B], que celle-ci mentionne la possibilité de mettre en oeuvre la clause avant le départ du collaborateur et non avant la rupture du contrat de travail du collaborateur.







En l'espèce, alors que la rupture du contrat de travail de Monsieur [B] résulte du prononcé du jugement du conseil de prud'hommes rendu le 1er septembre 2017 ayant prononcé sa résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, le départ du salarié doit être fixé au 26 septembre 2017, date d'acquiescement à ce jugement par les parties, tel qu'il ressort du dernier bulletin de salaire de Monsieur [B] (septembre 2017) faisant état d'une sortie des effectifs du salarié au 26 septembre 2017, ainsi que du certificat de travail délivré par le société RMS (emploi du 17/09/2001 au 26/09/2017).



La clause litigieuse laissant par conséquent la faculté à la société RMS, après la rupture du contrat de travail, d'imposer au salarié une obligation de non-concurrence, jusqu'à son départ effectif, encoure à ce titre la nullité, comme étant potestative.



Cette nullité étant relative, elle ne peut être invoquée que par le salarié.



De ce fait, le salarié qui n'invoque pas la nullité d'une clause dite 'en sommeil' comme en l'espèce, et qui a respecté son obligation de non-concurrence, est en droit d'en réclamer l'exécution et donc le paiement de la contrepartie financière par l'employeur.



La société RMS soutient qu'en tout état de cause, l'indemnité n'est pas due car la clause de non-concurrence n'a jamais été 'mise en oeuvre' par ses soins et que l'obligation de non-concurrence n'a donc pas été exécutée par Monsieur [B].



Cependant, la cour observe que l'article 7.2 du contrat de travail ne prévoit pas les modalités de 'mise en oeuvre' de la clause de non-concurrence.



S'il est certain que la société RMS n'a pas adressé un courrier à Monsieur [B] pour lui signifier la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence avant son départ effectif de la société, elle ne l'a pas non plus expressément relevé de cette obligation avant son départ. 



En outre, il convient de relever que suivant courrier recommandé du 16 avril 2018, la société RMS a mis en demeure Monsieur [B], par l'intermédiaire de son conseil, de justifier du parfait respect de cette clause de non-concurrence, de sorte qu'elle ne peut aujourd'hui prétendre qu'elle ne l'a pas mise en oeuvre. 



L'article 28 de la convention collective de la métallurgie ingénieurs et cadres prévoit que : L'interdiction de non concurrence doit faire l'objet d'une clause dans la lettre d'engagement ou d'un accord écrit entre les parties.

Dans ce cas, l'interdiction ne peut excéder une durée d'un an, renouvelable une fois, et a comme contrepartie, pendant la durée de la non-concurrence, une indemnité mensuelle égale à cinq dixième de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses douze derniers mois de présence dans l'établissement.

Toutefois, en cas de licenciement, cette indemnité mensuelle est portée à 6/10ème de cette moyenne tant que l'ingénieur ou cadre n'a pas retrouvé un nouvel emploi et dans la limite de la durée de non-concurrence.



Par jugement du 1er septembre 2017, le conseil de prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [B] aux torts de l'employeur et dit que celle ci produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



La société RMS soutient qu'en application de l'article 28 de la convention collective applicable, Monsieur [B] ne peut, en tout état de cause, percevoir aucune indemnité en contrepartie de l'exécution de la clause de non concurrence puisqu'il a retrouvé un emploi auprès de la société SMARTS en mars 2017 avant même la résiliation judiciaire de son contrat de travail.



Il incombe à l'employeur qui se prétend libéré de l'obligation de payer la contrepartie pécuniaire de non concurrence de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié.



En l'espèce, si Monsieur [B] se présente sur son curriculum vitae comme directeur technique et associé de SMARTR SAS depuis 2017, sans plus de précision et qu'un article de presse le présente comme 'fondateur de cette société' laquelle a été créé le 10 mars 2017 (cf extrait kbis), ce dernier justifie avoir été employé en tant que directeur technique de la SMARTR SAS qu'à compter du 11 décembre 2017 (cf contrat de travail à durée indéterminée du 11/12/2017, déclaration d'embauche Urssaf et bulletins de salaire de décembre 2017), ce que confirme également Monsieur [U] [S], fondateur de la société SMARTR SAS, soit plus de 3 mois après la rupture du contrat de travail.



La cour constate ainsi, qu'alors que la société RMS n'allègue pas que la société SMARTR soit une société concurrente, Monsieur [B] a exécuté la clause de non concurrence prévue à son contrat de travail.



En l'espèce, la rupture du contrat de travail de Monsieur [B] s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse prenant effet au 1er septembre 2017 et celui-ci n'ayant pas retrouvé d'emploi jusqu'au 11 décembre 2017, soit durant plus de trois mois, il est en droit de percevoir, en application de l'article 28 de la convention collective applicable,une indemnité de non-concurrence égale à 6/10ème de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont il a bénéficié au cours de ses douze derniers mois de présence dans l'établissement (3.820,22 euros) et ce durant 3 mois, soit la somme de 6.876,39 euros (6/10 x 3.820,22 x 3).



Il convient d'infirmer le jugement entrepris ayant débouté Monsieur [B] de ce chef de demande.



Sur les intérêts



Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 06 avril 2018 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement dans la limite des quanta prononcés par les premiers juges, et pour le surplus, à compter du présent arrêt.



Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts, due lorsqu'elle est demandée et ce, à condition qu'il soient dus pour une année entière conformément à l'article 1343-2 du code civil.



Sur la remise des documents de fin de contrat



La remise d'une attestation Pôle Emploi et d'un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la teneur du présent arrêt s'imposent sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société RMS n'étant versé au débat.



Il n'y a pas lieu d'ordonner la remise d'un certificat de travail rectifié, la décision de la cour ne modifiant pas les dates et qualification de l'emploi du salarié, ni la remise d'un reçu pour solde de tout compte rectifié, le présent arrêt valant inventaire des sommes versées au salarié à l'occasion de la rupture du contrat de travail.



Sur la demande au titre des frais futurs d'exécution



La présente juridiction ne peut pas se prononcer sur le sort des frais de l'exécution forcée, lesquels sont régis par l'article L111-8 du code des procédures d'exécution et soumis, en cas de contestation, au juge de l'exécution.



La demande formée de ce chef sera en conséquence rejetée.



Sur les frais irrépétibles et les dépens



L'équité commande d'infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner la société RMS à payer à Monsieur [B] une indemnité de 1.500 euros pour les frais irrépétibles de première instance et 1.500 euros en cause d'appel, en application de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel.

 

 PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



 Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,



 Statuant à nouveau :



 Condamne la société REALISATION MEDITERRANEENNE DU SIGNAL (RMS) à payer à Monsieur [D] [B] les sommes suivantes :



-6.876,39 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence,

-1.500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance,



 Y Ajoutant :



 Enjoint à la société REALISATION MEDITERRANEENNE DU SIGNAL (RMS) de remettre à Monsieur [D] [B] une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt et rejette la demande d'astreinte,



 Dit n'y avoir lieu de lui remettre un certificat de travail, ni un solde de tout compte rectifiés,



 Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 06 avril 2018 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,



 Ordonne la capitalisation des intérêts, à condition qu'il soit dûs pour une année entière,

 

 Condamne la société REALISATION MEDITERRANEENNE DU SIGNAL (RMS) à payer à Monsieur [D] [B] la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles en cause d'appel,



 Rejette la demande formée au titre des frais futurs d'exécution,

 

 Condamne la société REALISATION MEDITERRANEENNE DU SIGNAL (RMS) aux dépens de première instance et d'appel.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT