Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 18 octobre 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 18 OCTOBRE 2023







PRUD'HOMMES



N° RG 20/01316 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LP7X















Monsieur [H] [B]



c/



Société LES NOUVEAUX CONSTRUCTEURS

















Nature de la décision : AU FOND











Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 février 2020 (R.G. n°F 18/00143) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 06 mars 2020.





APPELANT :

Monsieur [H] [B]

né le 14 Novembre 1965 à [Localité 6] de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

représenté par Me BABILLON substituant Me Me Bertrand GABORIAU de la SELARL B.G.A., avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉE :

SA les Nouveaux Constructeurs, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2]

N° SIRET : 722 032 778

assistée de Me SUTRA CORRE ET ASSOCIES de la SCP SUTRA CORRE ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Sophie Bailly

représentée par Me Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 juin 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Tronche, conseillère, et Madame Bénédicte Lamarque, conseillère chargée d'instruire l'affaire. 

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



Greffier lors des débats : S. Déchamps

Greffier lors du prononcé : AM Lacour-Rivière



ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.











***



EXPOSE DU LITIGE



Monsieur [H] [B], né en 1965, a été engagé par la SA Les nouveaux constructeurs, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 27 avril 2015, en qualité de directeur du développement, niveau 5, échelon 2 coefficient 590 de la convention collective de la promotion construction du 18 mai 1988, dans la perspective de l'ouverture d'une agence à [Localité 4].



Sa rémunération était fixée à 7.700 euros mensuels bruts sur 13 mois, outre une partie variable dite 'intéressement' et prime, M. [B] étant soumis à un forfait horaire de 39 heures par semaine.



M. [B] a structuré l'équipe de l'Agence de [Localité 4], en recrutant deux attachés fonciers, M. [G], embauché le 14 septembre 2015 et M. [D], le 19 juin 2016, un responsable d'opérations M. [K] le 2 mai 2017 et une négociatrice Mme [R] le 1er juin 2016.



Au mois d'août 2017, M. [G] sollicitait une rupture conventionnelle. Après échanges avec l'employeur, il ressortait que le comportement et les propos déplacésde M. [B] pesaient pour beaucoup dans la décision de demande de rupture conventionnelle formulée par M. [G].

La direction a alors interrogé les autres salariés placés sous l'autorité de M. [B],qui ont tous confirmé qu'il tenait des propos déplacés et discriminatoires tant à l'égard de certains salariés que de clients et prospects. Il ressortait également un manque d'engagement de sa part dans l'exercice de ses fonctions.



C'est dans ces conditions que par lettre datée du 5 septembre 2017, M. [B] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 13 septembre 2017.



Par courrier en date du 6 septembre 2017, le salarié a été mis à pied à titre conservatoire en raison de menaces proférées à l'encontre d'un autre salarié.



Il a ensuite été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre datée du 18 septembre 2017 ainsi rédigée :



« Comme en ont témoigné unanimement tous les collaborateurs de votre équipe il y a 2 semaines, vous tenez depuis plusieurs mois et de manière répétée, des propos discriminatoires, notamment à l'égard des femmes, des personnes de nationalité étrangère, et totalement déplacés notamment à l'égard de certaines catégories professionnelles.



Ce genre de propos est tout à fait inadmissible dans le cadre de l'activité professionnelle et au sein de notre société en particulier qui prône le respect des valeurs humaines et érige la tolérance comme une valeur indiscutable. Vos collaborateurs ont attiré votre attention, à plusieurs reprises, sur ces écarts de langage qui les choquaient en vous demandant d'y mettre fin, ce que vous n'avez pas fait.



Un tel comportement est d'autant plus choquant au regard de votre fonction de directeur, donc en position de management d'équipe, et contraire aux règles élémentaires d'un bon manager, censé animer son équipe par l'exemplarité et la transmission des valeurs de l'entreprise.



En outre, vous tenez des propos blessants à certains de vos collaborateurs, dont certains sont discriminants quant à leur apparence physique. »

(')

« Là encore, les collaborateurs de votre équipe ont témoigné de votre baisse sensible d'engagement depuis plusieurs mois, dont vous ne vous caches pas d'ailleurs (arrivée tardive au bureau, départ très tôt - 15h - en évoquant des activités extra-professionnelles...).

(')

« Après avoir été informé de la mise en place de la présente procédure de licenciement par la remise de la lettre de convocation à Boulogne le mardi 5 septembre 2017, et de retour au bureau à [Localité 4] le lendemain, vous avez fait pression auprès des deux attachés fonciers pour qu'ils favorisent votre maintien dans l'entreprise, sous peine d'utiliser leurs informations foncières à titre personnel en faisant de la surenchère financière sur le prix du foncier. De telles menaces sont inadmissibles et de tels agissements constitueraient une violation de l'article 8 de votre contrat de travail (« clause de discrétion et de loyauté »).



A la date du licenciement, M. [B] avait une ancienneté de 2 ans et 4 mois, et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.



Demandant avant dire droit la production de pièces, contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, dont des rappels de salaire, une indemnisation du repos obligatoire, une indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts (au titre de la perte de chance d'obtenir des rappels de salaire sur la partie variable et du préjudice subi en raison du caractère vexatoire du licenciement), M. [B] a saisi le 31 janvier 2018 le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 21 février 2020, a :

- dit que le licenciement de M. [B] repose sur une cause réelle et sérieuse, 

- condamné la société Les nouveaux constructeurs à lui payer les sommes de 2.408,56 euros au titre du repos compensateur et 240,85 euros au titre des congés payés afférents,

- débouté M. [B] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires au-delà des 39 heures par semaine,

- condamné la société Les nouveaux constructeurs à lui payer la somme de 8.410 euros à titre de rappel de salaire sur association à la marge et 841 euros au titre des congés payés afférents, 

- rappelé que l'exécution provisoire du présent jugement est de droit au visa de l'article R. 1454-28 du code du travail, dans la limite maximum de neuf mois de salaire, calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, soit 9.238,49 euros bruts,

- débouté M. [B] du surplus de ses demandes,

- débouté la société Les nouveaux constructeurs de ses demandes reconventionnelles,

- condamné la société Les nouveaux constructeurs aux dépens.



Par déclaration du 6 mars 2020, M. [B] a relevé appel de cette décision, notifiée le 24 février 2020.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 31 mai 2023, M. [B] demande à la cour de :

- le déclarer dans l'ensemble de ses demandes, 

Y faisant droit,

- confirmer le jugement du 21 février 2020 en ce qu'il a condamné la société Les nouveaux constructeurs à lui verser la prime de 8.410 euros au titre du programme de la Villa [Localité 5] et du programme de [Localité 8] ainsi que les congés payés afférents, 

- le réformer pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Avant dire droit :

- condamner la société Les nouveaux constructeurs à lui communiquer les actes suivants :

* contrats de travail de Mme [F] et de son remplaçant M. [N], 

* les bilans comptables certifiés (par cabinet d'expertise comptable) des opérations [Adresse 13] 

 (bilan bureaux et bilan bâtiment mixte), de [Localité 3] Verrerie, 

* tableau récapitulatif des « dossiers de Maitrise Foncière » signés depuis 

 septembre 2017 par l'agence de [Localité 4],

* la ou les promesses signées en l'étude de Me [X] et [U] 

 concernant la maitrise foncière de [Localité 3] Verrerie signé par M. [B] 

 ainsi que les avenants, 

* la ou les décisions rendue(s) par le tribunal administratif de Bordeaux suite au recours déposé par la société Les nouveaux constructeurs à l'encontre 

 de l'arrêté refusant d'accorder le permis de construire concernant le 

 programme [Localité 7] [Localité 10],

* la déclaration réglementaire d'achèvement du chantier du programme de [Localité 5] et des Terrasses de [Localité 12],

* l'ensemble des bilans de la SCCV Seiglière 43 certifiée par le cabinet 

 d'expertise comptable,

* le registre du personnel de l'agence Les nouveaux constructeurs de 

 Bordeaux, 

Sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, et ce en application des articles 134 du code de procédure civile et L. 131-1 du code de procédure civile d'exécution,

- convoquer M. [K] pour être entendu sur les conditions dans lesquelles ont été sollicitées la rédaction de témoignage par la direction de la société Les nouveaux constructeurs en application des articles 203 et suivants du code de procédure civile,

Sur le fond :

- le déclarer bien-fondé dans l'ensemble de ses demandes,

Y faisant droit, 



Au titre de l'exécution du contrat de travail 

- condamner la société Les nouveaux constructeurs à lui verser les sommes suivantes :

* 105.966,67 euros au titre de rappel de salaire (sur partie fixe) et 10.596,66 euros au titre des congés payés afférents, 



* 71.137,63 euros au titre de rappel de salaire (indemnisation du repos 

 obligatoire) et 7.113,73 euros au titre des congés payés afférents,

* 87.610 euros au titre de rappel de salaire (sur partie variable) et 8.761 

 euros au titre des congés payés afférents,

* 65.098,56 euros en réparation du préjudice subi du fait du travail 

 dissimulé, 



Au titre de la rupture du contrat de travail :

- juger que la décision de le licencier était arrêtée dès le 7 septembre 2017,

- juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et vexatoire, 

- condamner la société Les nouveaux constructeurs à lui verser les sommes suivantes:

* 65.098,56 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison du licenciement sans cause réelle et sérieuse majoré de la 

 somme de 96.371 euros au titre de la perte de chance d'obtenir des rappels de salaire sur partie variable si la juridiction ne faisait pas droit à sa demande au titre de l'exécution du contrat, 

* 65.098,56 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison du caractère vexatoire du licenciement,



En toute hypothèse, 

- la condamner à lui verser la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 30 mai 2023, la société Les nouveaux constructeurs demande à la cour de':

- la recevoir en ses demandes et en son appel incident, 

- confirmer le jugement en ce qu'il a : 

* dit que le licenciement de M. [B] repose sur une cause réelle et 

 sérieuse, 

* débouté M. [B] de ses demandes :

. de production de pièces,

. d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. de 96.371 euros au titre de perte de chance d'obtenir des rappels 

de salaire sur partie variable,

. de 65.098,56 euros de dommages et intérêts en réparation du 

préjudice subi en raison du caractère vexatoire du licenciement,

. de paiement d'heures supplémentaires au-delà des 39 heures par 

semaine, 

. de 71.137,63 euros au titre de rappel de salaire (indemnisation du 

repos obligatoire) et 7.113,73 euros au titre des congés payés 

afférents, 

. de sa demande de 87.610 euros au titre de rappel de salaire (sur 

partie variable) et 8.761 euros au titre des congés payés afférents, 

. de sa demande de 65.098,56 euros en réparation du préjudice subi du fait du travail dissimulé,

- rejeter la demande avant dire droit de production de pièces sous astreinte, cette demande étant irrecevable, et subsidiairement infondée,





- rejeter la demande de voir juger que la décision de licencier de M. [B] était arrêté dès le 7 septembre 2017, cette demande étant irrecevable et subsidiairement infondée,

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [B] repose sur une cause réelle et sérieuse, cette décision de licencier n'étant pas arrêtée dès le 7 septembre 2017, ce licenciement n'étant pas vexatoire,

- dire qu'il a été rempli de ses droits au titre de la durée du travail, et de la rémunération variable,

- débouter M. [B] de ses demandes : 

* de rappel de salaire (sur partie fixe) de 105.966,67 euros et de sa 

 demande de 10.596,66 euros au titre des congés payés afférents,

* de rappel de salaire (indemnisation du repos obligatoire) de 71.137,63 euros et de sa demande de 7.113,73 euros au titre des congés payés afférents, 

* de rappel de salaire (sur partie variable) de 87.610 euros et de 8.761 euros au titre des congés payés afférents,

* à hauteur de 65.098,56 euros en réparation du préjudice subi du fait du 

 travail dissimulé,

* de 65.098,56 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du 

 préjudice subi en raison licenciement sans cause réelle et sérieuse 

 majorée de la somme de 96.371 euros au titre de perte de chance 

 d'obtenir des rappels de salaire sur partie variable,

* de la somme de 65.098,56 euros de dommages et intérêts en réparation 

 du préjudice subi en raison du caractère vexatoire du licenciement,

* de condamnation à la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* de l'ensemble de ses demandes,



Faisant droit à l'appel incident de la concluante,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée au paiement de la somme de 8.410 euros à titre de rappel de salaire sur association à la marge et 841 euros au titre des congés payés afférents, et ainsi rejeter toute demande à ce titre,

- l'infirmer en ce qu'elle a été déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles et condamner M. [B] au paiement d'une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 juin 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 26 juin 2023.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la demande avant dire droit de communication de pièces



Soutenant avoir été exclu des locaux de la société sans préavis et sans avoir pu avoir accès aux pièces permettant d'infirmer les propos et griefs portés à son encontre, alors que la lettre de licenciement repose sur les attestations des salariés composant son équipe, M. [B] sollicite que soit ordonnée la communication du contrat de travail, de son successeur, le registre du personnel et des pièces comptables concernant différents dossiers de maitrise foncière signés depuis septembre 2017 par l'agence de Bordeaux.



La société s'y oppose en soulevant l'irrecevabilité des demandes de communication, formulées pour la première fois dans les secondes conclusions devant le conseil de prud'hommes et en tout cas l'irrecevabilité de la demande de communication du contrat de travail de M. [N], et de la déclaration règlementaire d'achèvement du chanter des terrasses de saint Augustin, formulée pour la première fois en appel, en tout état de cause, son caractère mal fondé car destinée à pallier la carence du salarié, outre qu'il ne justifie pas les raisons de cette demande de communication.



Elle manifeste également son opposition en raison du nouvel emploi de M. [B] chez un concurrent, outre le fait qu'elle serait attentatoire à la vie privée des salariés.





Formulées en cours d'instance prud'homales en mai 2019, la demande de communication de pièces ne constitue pas une demande nouvelle mais vient à l'appui de moyens que l'appelant souhaite développer pour dire le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. Si aucune mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve, M. [B] a formalisé sa demande de communication de pièces suite au refus de la société de répondre à la sommation de communiquer qui lui avait été faite en avril 2019.



La demande de communication du contrat de travail de M. [N], est recevable puisqu'il est le remplaçant de Mme [F], dont la communication du contrat de travail avait déjà été formulée en première instance. Elle se rattache donc aux prétentions ordinaires par un lien suffisant. La demande de communication de la déclaration règlementaire d'achèvement du chantier des terrasses de [Localité 12] est liée au rappel de primes que sollicite M. [B] et est donc recevable.



Il conviendra toutefois pour chaque demande, de vérifier l'utilité de voir ordonner la communication et des raisons du refus de la société d'avoir communiqué dès que sommation lui en a été faite.



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail



- sur la demande au titre des heures supplémentaires et repos compensateur



Bénéficiant d'une convention de forfait hebdomadaire de 39 heures, mais soutenant qu'il dépassait ce temps de travail sans que l'employeur ne recense ni ne lui règle les heures supplémentaires effectuées, M. [B] sollicite la somme de 105.966,67 euros au titre des heures supplémentaires effectuées sur 26 mois. 



M. [B] sollicite la contrepartie en repos pour toutes les heures accomplies au-delà du contingentement de 130 heures, fixée à 100% de ces mêmes heures. Il évalue leur montant à la somme de 71.137,63 euros correspondant à 399,95 heures supplémentaires au delà du contingent en 2015, à partir de la semaine 28, 767,25 heures en 2016, le contingent étant dépassé à partir de la semaine 8 et 274 heures en 2017, le contingent étant dépassé à partir de la semaine 9.



***



Aux termes des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail et L. 3171-4 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.



M. [B] produit un tableau des heures supplémentaires sollicitées sur chaque semaine entre le 27 avril 2015 et le 1er septembre 2017 ainsi qu'une copie de son agenda professionnel sauvegardé sur son Iphone personnel, et qui constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l' employeur de fournir les horaires effectivement réalisés.



La société conteste la réalisation des heures supplémentaires aux motifs suivants : 

- M. [B] était payé au-delà du minimum conventionnel correspondant à sa classification augmentée des heures supplémentaires majorées de la 36ème à la 39ème heure, 

- il produit un tableau tardivement dans la procédure, qui n'est corroboré par aucune pièce et, au-delà, qui est contredit par les attestations de ses subordonnés selon lesquelles il partait tôt les après midis pour aller profiter du soleil, selon ses dires, prenait souvent ses vendredis après-midis, établissant, que M. [B] ne travaillait pas jusqu'à 19 ou 20 heures les soirs. 

- Il ne s'est jamais plaint d'avoir effectué 7 jours de travail par semaine, notamment en semaine 5 en 2016 et en semaine 2 en 2017,

- les week-end passés à Méribel des 5-6 février 2016 et 14-15 janvier 2017 étaient offerts par la société aux directeurs, qui ne comportaient aucune obligation professionnelle. La société conteste avoir obligé les salariés à y participer.

- les copies de ses agendas ont été retouchées postérieurement car aucun salarié ne note ses durées de trajet, ni ne précise le détail du travail administratif réalisé, dont la société ne connaît pas la nature, et relève que les 



déjeuners qu'il prenait avec ses collaborateurs n'étaient pas du temps de travail effectif.

La société fait valoir que les trames et le travail préparatoire effectué par d'autres services, réduisaient le temps dédié au travail administratif.

- il ne démontre pas que la société lui aurait demandé d'effectuer de telles heures, ni que sa charge de travail l'aurait justifiée et encore moins qu'il en aurait informé son employeur.





La lecture du tableau récapitulatif produit par M. [B] et de la copie de son agenda professionnel font apparaître, en moyenne, un temps de travail supérieur de 14 heures par semaine, occupant tous les champs libres de l'emploi du temps soit par des tâches 'administratif au bureau' à partir de 7h30 jusqu'à 12h30 ou de 13h30 à 18h30, soit des temps de prospection sur des après midis entières sans précision. M. [B] ne déduit pas tous ses temps de repas, les déjeuners pris avec des collègues n'étant pas assimilables à du temps de travail (ainsi les repas avec M. [G]). S'agissant des week-end passés à Méribel, et organisés par l'employeur, il n'est pas démontré le caractère obligatoire du séjour qui ne comportait aucun temps de séminaire, la société produisant le planning du week-end, de sorte qu'il ne peut s'agir de temps de travail effectif.



M. [B] énumère 67 tâches administratives mais reconnaît qu'il devait en réalité finaliser et contrôler ces tâches qui pour une grande partie incombaient soit à un autre service : marketing pour les plaquettes, le siège pour les facture directeur technique pour les dossiers de consultations d'entreprise, le service financier pour la préparation des dossiers banques, soit à ses collaborateurs qu'il supervisait.



De sorte que l'agenda produit par M. [B] ne reflète pas réellement le travail qu'il effectuait, ayant été renseigné après la rupture du contrat par mention sur toutes les plages horaires de son agenda sur son Iphone personnel en y inscrivant des tâches de prospection ou de travail administratif au bureau.



La société produit de son côté l'extraction des messages envoyés de la messagerie professionnelle de M. [B] entre le 1er mai 2015 et le 6 septembre 2017, qui démontre qu'il n'adressait que très peu de courriels et toujours à des horaires classiques de bureau, le directeur des systèmes informatiques attestant de la complétude de l'extraction ainsi réalisée.



Toutefois, M. [B] produit les échanges de courriels adressés à l'étude notariale de Me [E] et au géomètre, M. [C], faisant apparaître 39 courriels envoyés par le salarié à l'étude notariale et 171 au géomètre qui ne figurent pas dans l'extraction.

De même, la société produit les réponses de M. [B] aux week-end organisés par la société en décembre 2015 ou février 2017 qui n'apparaissent pas dans le listing récapitulalif.



Il apparaît ainsi que l'ensemble des courriels versés par la société n'est pas complet, sans que la société ne puisse démontrer que M. [B] aurait supprimé de lui-même ces courriels avant d'être mis à pied à titre conservatoire.



Si l'ensemble des courrriels produits est adressé pendant des heures normales de travail, le nombre important de messages échangés avec des partenaires extérieurs démontre un travail plus soutenu que la société a tenté de minimiser, l'extraction produite par l'employeur ne permettant pas de refléter la réalité du travail de M. [B].



Le paiement des heures supplémentaires s'impose même en l'absence de preuves d'un travail commandé : les heures supplémentaires sont dues en cas d'accord implicite de l'employeur, et l'employeur est tenu de les payer si ces heures ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié.



La société soulève la tardiveté de la demande, jamais formulée durant l'exécution du contrat mais cette circonstance ne prive pas le salarié de son droit à agir devant une juridiction.



Les attestations versées par les collaborateurs de M. [B] ne sauraient exempter l'employeur du contrôle de la charge de travail. Or, la société est dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires, n'ayant procédé à aucun contrôle du temps de travail.



Certains courriels ont été envoyés par M. [B] avant 8h30 et après 17h30, dans une proportion minime mais la société produit un relevé incomplet des mails du salarié.



Dès lors, la cour a la conviction que M. [B] a, au cours de la période de mai 2015 à septembre 2017, effectué des heures supplémentaires non rémunérées, à hauteur moindre cependant que celle revendiquée. Par ailleurs, il ne saurait être déduit de la fixation contractuelle du salaire de M. [B], supérieur aux minima conventionnels, par accord entre les parties, une présomption de paiement des heures supplémentaires qui pourraient être effectuées.



En conséquence et, au vu des éléments dont la cour dispose, la créance de M. [B] sera fixée, pour la période de concernée à la somme de 29.838,12 euros bruts.



La société sera en conséquence condamnée à payer à M. [B] les sommes de 29.838,12 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées durant la période de mai 2015 à août 2017 inclus et 2.983, 81 euros bruts pour les congés payés afférents.



***

Aux termes de l'article L3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.



Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. En l'espèce, le contingent conventionnel d'heures supplémentaires est fixé à 130 heures par an. 



En vertu de l'article D. 3121-14 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité dont le montant correspond à ses droits acquis.



L'indemnité a un caractère de salaire.



La société sera en conséquence condamnée à payer à M. [B] les sommes de 5.182,80 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées durant la période de mai 2015 à août 2017 inclus et de 518,28 euros bruts pour les congés payés afférents.



Le jugement déféré sera infirmé de ces chefs.



- sur la demande de salaire sur la partie variable



M. [B] sollicite le paiement de la somme de 87.610 euros au titre des primes d'achat, primes de signature et association à la marge sur plusieurs programmes fonciers dont il a été l'apporteur outre la somme de 8.761 euros au titre des congés payés y afférents.



La société s'y oppose, faisant valoir qu'aucun élément de rémunération variable n'est dû après la fin juridique du contrat de travail :

- l'intéressement est dû par affaire définitivement maîtrisée par le salarié, c'est à dire qu'il faut que l'acte authentique d'achat du terrain soit signé. Il faut donc que le salarié ait été présent jusqu'au terme de l'affaire pour pouvoir prétendre au bénéfice complet de l'intéressement. Si l'affaire est finalisée par d'autres salariés après son départ, il n'a pas droit au paiement de l'intéressement,

- les associations à la marge qui n'ont pas fait l'objet d'un versement avant le départ du salarié ne sont pas dues.

Elle sollicite ainsi l'infirmation de la décision des premiers juges qui a fait une interprétation a contrario de l'annexe au contrat de travail sur les associations de marge, les octroyant en totalité dès lors qu'elles avaient fait l'objet d'un premier versement avant son départ. Elle soutient que si les associations à la marge sont versées en deux étapes, la première est une avance et la seconde le paiement de la prime elle-même, déduction faite de l'avance.



***



L'article 5 du contrat de travail de M. [B] prévoit outre une partie fixe, une partie variable, ainsi rédigé : 

 

« A cette rémunération 

s'ajoutera une partie variable dite « intéressement » par affaire définitivement maîtrisée par Monsieur [H] [B]. 

 

Monsieur [H] [B] aura l'objectif de réaliser au moins trois maîtrises foncières par an (pour information, la taille moyenne des programmes de la société est de 60 équivalents logements). 

 

L'intéressement d'un montant forfaitaire est défini comme suit : 

- 1ère maîtrise foncière signée : 10 000 € 

- 2ème maîtrise foncière signée et suivantes pendant la même année civile : 20000 € Les compteurs étant remis à zéro au 1er janvier de chaque année. 



La 1ère maîtrise foncière sera exceptionnellement valorisée à 20 000 € si celle-ci est signée avant l'échéance de la période d'essai renouvellement compris. 

 

En cas de co-promotion, il est précisé que l'intéressement effectivement versé sera pondéré comme suit : 

- si l'affaire est amenée directement par Monsieur [H] [B] et que la Société décide de réaliser l'opération en co-promotion avec un confrère, Monsieur [H] [B] percevra alors 100 % de son intéressement ; 

 - si l'affaire n'est pas amenée par la Société, Monsieur [H] [B] percevra alors un intéressement pondéré de la quote-part détenue par la Société dans le tour de table du programme et si Monsieur [H] [B] a effectivement travaillé sur le dossier concerné. 

 

L'intéressement est définitivement acquis à la régularisation de l'acte authentique d'achat du terrain. 



Toutefois, une avance représentant 50 % de l'intéressement sera versée, sauf fragilité particulière du dossier, au moment de la signature de la maîtrise foncière. Le solde de l'intéressement soit 50 % sera versé à la régularisation de l'acte authentique de l'acquisition du terrain. L'avance sur intéressement versée au moment de la signature de la maîtrise foncière constituant par définition une avance remboursable, celle-ci sera retenue en cas de désistement de l'affaire quelle qu'en soit la cause. 

 

Cet intéressement sera débloqué, après l'accord du Directoire, le mois suivant l'événement permettant sa régularisation (maîtrise foncière ou acte authentique d'achat).'

 (...) 

'Monsieur [H] [B] bénéficiera d'un intéressement supplémentaire dit « association à la marge » dont le montant représentera 0,5 % de la marge des opérations immobilières correspondant à des maîtrises foncières qu'il aura réalisées en direct. Les modalités de détermination de cet intéressement figurent en annexe 

à ce contrat de travail. 

Les objectifs et modalités de détermination de l'intéressement seront définis annuellement par note. 

Du fait de la détermination globale annuelle de la rémunération de Monsieur [H] [B], les sommes versées tant au titre du 13ème mois que de la partie variable seront exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés.' 



Les modalités de l'intéressement d'association à la marge (AM) étaient fixées par une annexe au contrat qui stipulait qu'en 'cas de départ de la société, pour quelque motif que ce soit, les associations à la marge qui n'ont pas déjà fait l'objet d'un versement (ie dont les conditions de déblocage ne sont pas remplies) à la date de départ ne sont pas dues.'



Son versement est ainsi calculé : 

'-> Attribution d'un pourcentage de la marge nette de la SCI, en quote-part LNC : 

 AM = % x marge nette BF finale (quote-part LNC) 

 -> 2 étapes de versements : 

Etape 1 : à la DROC 

 Une avance de 30% de l'AM est versée au moment de la mise en travaux du programme (DROC signée), calculée sur la base de la balance financière approuvée à ce moment-là. 

 

Etape 2 : à la fin du programme, c'est-à-dire 

La production de la SCI est de 100%

Le DGD gros 'uvre a été signé 

La mise à disposition de la marge a été faite à 100% 

 

Le solde est versé lorsque les conditions de déblocage final ci-dessus sont remplies, en prenant en compte la marge de la dernière balance financière approuvée.' 



Il ressort de ces éléments que, s'agissant de la prime d'intéressement pour les maîtrises foncières, et conformément au code de la construction, le compromis de vente immobilière ne vaut pas vente et que le contrat de travail prévoyait que les commissions étaient définitivement acquises dès la régularisation de l'acte authentique de vente, avec une avance de 50 % du montant de la commission versée au moment de la réservation, le solde étant réglé au moment de la régularisation de l'acte authentique, tout désistement de client entraînant le remboursement de la somme versée au moment de la réservation. 



S'agissant de la prime dite d'association à la marge, le contrat prévoyant qu'elle n'est due qu'à la fin du programme, une fois que la production de la SCI est de 100%, le DGD gros oeuvre a été signé et la mise à disposition de la marge a été faite à 100% empêchant le négociateur de percevoir la totalité de la somme qui aurait fait l'objet d'une avance si ces conditions de versement se sont pas remplies au moment du départ du salarié.



Le négociateur a donc son solde de tout compte arrêté au jour de son départ de la société et ne peut donc prétendre à aucune rémunération sur les signatures réalisées, après cette date, la société n'ayant procédé à la retenue de l'avance versée au montant de la réservation correspondante dans les cas de désistement intervenant après le départ du négociateur.





Ainsi les soldes de la prime d'association à la marge sur les programmes [Localité 5], [Localité 8],[Localité 7] [Localité 10], [Localité 11] [Adresse 9], [Localité 3] Verrerie, Seiglière et Simply ne sont pas dûs dès lors que les réalisations des travaux, qui conditionnaient le versement de la prime en totalité ont été achevées après le départ de M. [B] de la société. De même, les actes authentiques de vente n'ayant pas été signés avant son départ, (achat du terrain du programme Seiglière en décembre 2018) le salarié ne saurait prétendre au solde des primes d'intéressement sur ces mêmes programmes.



Les raisons pour lesquelles la livraison a pu prendre du retard (le programme [Localité 5] a connu la liquidation judiciaire de la société maître d'oeuvre),ou pour lesquelles la société a fait le choix d'un désistement - pour défaut de permis de construire- ne permettant pas la vente ni la livraison (attestation du directeur général de la société pour les programmes [Localité 7] [Localité 10], [Localité 11] [Adresse 9] et [Localité 3] Verrerie) ne remettent pas en cause la condition de la réalisation des opérations avant le départ de M. [B].



La communication des documents que sollicite M. [B] pour démontrer que certains désistements auraient pu être évités n'est donc pas nécessaire dans le cadre de la procédure.



Contrairement à ce qu'a jugé le conseil de prud'hommes, le solde des primes d'avantages à la marge n'est pas dû pour les programmes dont la marge n'a pu être dégagée qu'après que M. [B] est sorti des effectifs ([Localité 5] et [Localité 8]), l'avance versée ne donnant pas droit au versement de la totalité de la prime après le départ du salarié, dès lors que les conditions de déblocage n'étaient pas remplies à la date du départ, conformément aux dispositions contractuelles. 



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société au paiement d'un solde de prime au titre des programmes [Localité 5] et [Localité 8] et confirmé en ce qu'il a débouté M. [B] de ses demandes de rappel de prime sur les autres programmes;



Sur la rupture par un licenciement pour cause réelle et sérieuse



M. [B] conteste les griefs qui lui sont reprochés, qui ne reposent que sur les attestations de trois salariés de son équipe, dont il précise qu'ils ont quitté la société peu de temps après. Il relève la concomitance de son licenciement en septembre 2017 avec la date de signature des fonciers de mars 2017, soutenant avoir été licencié après avoir signé suffisamment de programmes, la société n'ayant plus besoin de ses services.



Il sollicite la convocation de M. [K], ancien membre de son équipe, afin de recueillir son témoignage.





En application des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié.



Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement, n'incombe-t-elle pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.



La lettre de licenciement fait état de trois séries de griefs reprochés à M. [B].



1 - En ce qui concerne le fait relatif aux propos discriminatoires et déplacés, la société se fonde sur les attestations de M. [G], M. [D] et Mme [R].



Mme [R], M. [D] et M. [G] attestent ainsi que M. [B] :

- tenait des propos moqueurs permanents sur le poids de M. [G] et en faisait sa 'tête de turc', le dénigrant devant tous de manière systématique et se moquait de ses résultats, qu'il appliquait un traitement différent à M. [G], le prenant pour 'cible', le 'rabaissant lors de railleries (le terme de boule qui roule a plusieurs fois été évoqué)' ou dans ses réactions sur son travail.

M. [G] évoque ainsi les paroles inappropriées le 27 juillet 2017 'tu branles rien, t'as pas de résultats' ou encore 'si t'es pas content tu poses ta dem et tu te casses'.

- tenait des propos racistes à l'égard des maghrébins, sachant que la compagne de M. [D] était marocaine, de la population cosmopolite du quartier Bastide, de la population africaine à la réception de certains CV, de clients chinois, les appelants 'niaks',

- tenait des propos discriminatoires à l'égard des personnes handicapées et notamment d'un client potentiellement réservataire d'un lot, à l'égard des femmes qu'il croisait dans le milieu professionnel et tenait des propos sexistes lors qu'il est revenu ivre d'un déjeuner, parlant des femmes sous l'intitulé 'bonasse', ou encore 'cette salope...'

- tenait des propos dénigrants à l'égard des 'fonctionnaires' , ce que sont les parents de M. [D] et de M. [G].



Le salarié conteste avoir tenu ces propos. Il verse dix attestations :

- de promoteurs immobiliers ayant travaillé avec lui, lesquels témoignent de ses qualités de 'travailleur, courageux, expert, généreux, compétent; il présente en outre une qualité rare dans notre milieu en ce qu'il est honnête et loyal' (M. [W]), de ce qu'il n'a jamais prononcé 'de mots à caractère discriminatoire raciste ou même sexiste, et étant une femme chef d'entreprise d'origine iranienne dans un milieu à majorité masculine, je pense être bien placée pour en attester' (Mme [A]),



- de responsables d'agence immobilière et de société de conseil en immobilier attestant de son professionnalisme et de sa rigueur : 'au cours de ces nombreuses années [une dizaine], [H] [B] n'a jamais eu de propos choquants, racistes, sexistes ou tout simplement discriminatoires, que ce soit dans le cadre d'un rendez-vous professionnel avec les vendeurs ou tout simplement lors d'un déjeuner d'affaires Son comportement a toujours été respectueux et exemplaire' (M. [L]);

'n'avoir jamais entendu M. [B] tenir des propos ou avoir des attitudes à caractère sexiste, raciste ou discriminatoire. Il est un professionnel reconnu avec qui il est possible d'entretenir des échanges honnêtes et respectueux' (Mme [Y]), 



- de directeurs de développement témoignant 'qu'en ma présence il n'a jamais eu de propos choquants, déplacés, racistes, sexistes ou discriminatoires. Par ailleurs, [H] [B] est un professionnel reconnu sur la région qui a une très bonne réputation' (Mme [Z]);

'depuis que je le connais [16 ans], il n'a jamais eu de propos déplacés ou insultants à l'encontre de qui que ce soit (hommes, femmes, homosexuels, étrangers, concurrents, fonctionnaires ou autres). Dans le cadre de son recrutement par les nouveaux constructeurs, leur DRH m'avait appelé. Je leur avais dit à l'époque que c'était quelqu'un de bien, de professionnel, de pugnace, de fidèle en amitié, de travailleur, ayant de très bons contacts dans le cadre de son métier avec les propriétaires, collectivités, notaires...' (M. [T]);

'au cours de ces nombreuses années [ 10 ans], il n'a jamais eu de propos déplacés ou insultants vis à vis de personnes d'origine diverses.' (M. [S]), 



- d'anciens collègues de travail chez Bouygues immobilier 'je n'ai jamais entendu M. [B] prononcer des paroles à caractère raciste à l'encontre de quiconque ou d'avoir eu des mots déplacés à l'encontre de collègues ou personnes travaillant à nos côtés ni des mots sexistes' (Mme [M]);

'je n'ai jamais entendu de propos racistes, ni à caractère sexiste, ni déplacés à l'encontre de personnes handicapées. A ce sujet, [H] [B] a tenu à participer à une journée de solidarité en 2016 en faveur d'une petite fille polyhandicapée' (M. [O]).



Ces témoignages sont en totale contradiction avec ceux versés par la société, et notamment ceux des deux collègues ayant partagé le quotidien de la vie professionnelle de M. [B] sur plusieurs années lors de ses précédentes fonctions.



M. [B] verse enfin le procès verbal d'huissier en date du 13 avril 2018, constatant l'enregistrement sur son téléphone portable, du message de M. [K], 4ème salarié faisant partie de son équipe au sein de la société mais n'ayant pas témoigné contre lui dans le cadre de la procédure de licenciement : ' Bonjour [H], Je viens de signer un protocole transactionnel qui m'empêche de rédiger ton attestation. N'y vois rien à ton encontre, simplement pour moi le besoin d'indemniser le préjudice subi'



La société ne produit cependant que les attestations des trois salariés qui étaient sous la responsabilité de M. [B], sans verser d'autres attestations de clients ou de partenaires qui auraient subis les propos dénoncés.



Les faits relatés dans ces trois attestations ne sont ni précis ni datés.



M. [B] produit de son côté des courriels échangés avec M. [G], lui ayant refusé l'acquisition d'un lot sur le programme [Localité 5] à un prix inférieur au prix affiché, pratique contraire à la pratique de l'entreprise, comme rappelé par le directeur le 5 juillet 2017, Mme [R] ayant tenté de s'adresser directement au directeur de la société et demandé à M. [B] d'être 'corporate' pour permettre aux jeunes collègues de devenir propriétaires.

Par courriel du 27 juillet 2017, et conformément aux directive de sa hiérarchie, M. [B] a fait part à M. [G] de son relâchement dans son activité professionnelle et regretté son comportement critique sur sa façon d'organiser ses journées ou son mode de management et proposé un entretien le 28 août 2017.







Ces échanges permettent d'établir que M. [B] exerçait son rôle hiérarchique sans tenir de propos discriminatoire ou insultant, mais que des désaccords existaient avec ses collaborateurs sur leur pratique.



Au vu de l'ensemble de l'ensemble de ces éléments, et sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'audition de M. [K], ce grief n'est pas établi.





2 - En ce qui concerne le fait relatif au défaut d'engagement personnel, la société s'appuie sur les mêmes attestations des subordonnés de M. [B], ainsi que sur l'évaluation annuelle rédigée par son supérieur hiérarchique faite le 2 mars 2017, qui lui est remise par courriel du 19 avril en l'invitant à faire part de ses commentaires et observations, ce qu'il n'a pas fait.



Cette évaluation dresse en effet un bilan mitigé de l'activité 2016 : en ce qu'il est relevé un nombre insuffisant de maîtrise foncière. Selon le président du Directoire, le salarié 'n'est qu'au stade d'acquérir les compétences métier manquantes pour le métier de Directeur généraliste, et n'a pas encore ouvert son champ de formation théorique aux compétences «importantes mais non urgentes », au-delà de ses talents naturels (négociation, management, architecture, technique')'. 

 

Il était noté également un « sentiment diffus d'un certain manque de gniaque lorsque les obstacles paraissent s'accumuler »., il y avait eu trop peu de dossiers de Maîtrise Foncière en 2016 et qu'il « reste à démontrer un haut niveau d'exigence avec ses équipes. Attention à un excès de proximité qui peut réduire le volontarisme quant aux objectifs fixés aux équipiers'. Il était enfin relevé qu'il était nécessaire que M. [B] fasse preuve de volontarisme en termes de négociation. 



Ses objectifs pour 2017 étaient de 'remplir son portefeuille foncier, prospecter par lui-même, former et faire mûrir E [G], qui doit viser des résultats très élevés'. 



La société soutient également que les résultats et l'engagement de M. [B] étaient insuffisants, relevant que le chiffre d'affaires prévisionnel de [Localité 4] au 30 juin 2017 n'était que de 39.746 Keuros soit nettement inférieur aux autres agences, ce qui au demeurant ne lui est pas reproché. Elle relève qu'il y avait eu trop peu de maîtrise foncières et que la plupart ont fait l'objet d'un désistement et qu'il s'attribue à tort un programme Euratlantique qui a en réalité été apporté par M. [J].



M. [B] rappelle le bilan de son activité économique : création et implantation d'une agence sur [Localité 4], réalisation de plus de 95 millions d'euros de chiffre d'affaires sur les exercices 2015, 2016 et 2017, réalisation d'un cash flow envisagé de 20,1 millions d'euros minimum pour les trois prochaines années.



Il sollicite à ce titre la communication de la liste des programmes réalisés par M. [G] et M. [D] pour faire établir qu'il était responsable de la hausse de l'activité de l'agence de [Localité 4], qui l'a placée en 4ème position au bout de 3 ans. Il sollicite également la communication des nouveaux programmes réalisés par sa successeure et du salaire qu'elle perçoit pour démontrer qu'elle perçoit un salaire inférieur car ses objectifs sont réduits.



La société ne fait toutefois pas grief à M. [B] de ses résultats qu'elle juge faibles mais lui reproche son manque d'engagement qui en serait la cause.



Or, seul le président du directoire évoque un manque de persévérance 'lorsque les obstacles paraissent s'accumuler', cette évaluation n'a pas fait l'objet d'un échange avec M. [B] dont les observations n'apparaissent nulle part. 



Mme [R] atteste que depuis mars 2017, M. [B] 's'est fait de plus en plus rare au bureau. Au départ de manière quasi systématique le vendredi après-midi, prétextant parfois un RTT ou un congé sans solde (or il a aucun RTT ni jamais pris de sans solde, il s'est trahi une fois à table lorsque je lui ai demandé la procédure). Puis, progressivement, il quittait le bureau en début d'après-midi quasiment tous les jours se justifiant d'un ras-le-bol : «j'en ai plein le cul », « je vais me promener » ou annonçant ouvertement aller au bord de sa piscine, lors des grosses chaleurs cet été alors que tous les autres collaborateurs étaient à leur poste.»



M. [D] constatait un 'net relâchement de l'implication de [H] dans le fonctionnement de l'agence du mois de décembre 2016 à jusqu'à son licenciement (...) ', confirmant les départs en après midi et son aveu de passer les vendredis dans sa piscine. 's'il partait en vacances ou en week-end, il prenait officieusement une demie journée avant le départ pour « préparer ses valises' ou encore ' la seule fois ou il m'a accompagné en prospection, il m'a proposé à 16h de rendre visite à sa femme travaillant dans une carrosserie ou nous avons passé environ 20/30 minutes à discuter, puis de le déposer chez lui pour jouer au baby-foot.' 



Monsieur [G] atteste enfin : ' ...Monsieur [B] se permettait de partir quasi quotidiennement du bureau aux alentours de 15h00 pour aller « se promener » ou « prendre un verre en terrasse » ou encore « aller dans sa piscine »'.



Ces attestations des trois salariés sont rédigés en des termes vagues, portent sur des faits non datés et ne sont corroborées par aucun autre élément. Par ailleurs, l'employeur qui a seul la charge de la preuve des horaires effectués par M. [B] ne peut le démontrer, l'évaluation produite de mars 2017 n'ayant pas abordé la question de la charge de travail, figurant pourtant en dernière page. Ce dilettantisme ne lui est pas reproché dans l'évaluation, pas plus qu'un manque d