Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 18 octobre 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 18 OCTOBRE 2023







PRUD'HOMMES



N° RG 20/01724 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LQ5V

















Monsieur [S] [T]



c/



S.A.S. SAUERMANN Industrie venant aux droits de la société KIMO Instruments















Nature de la décision : AU FOND















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 mars 2020 (R.G. n°19/00038) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BERGERAC, Section Encadrement, suivant déclarations d'appel du 11 avril 2020 et du 23 juin 2023.

Jonction le 24 juin 2020 avec le RG 20/2134







APPELANT et intimé RG 20/2134

Monsieur [S] [T]

né le 22 Mai 1971 à [Localité 5] de nationalité Française, Responsable SAV, demeurant [Adresse 1]

représenté par madame Corinne POURCIN, défenseur syndical





INTIMÉE et appelant RG 20/2134

SAS Sauermann Industrie venant aux droits de la Société Kimo Instruments (siret n° 349 282 095) à la suite d'une opération de transmission universelle de patrimoine intervenue à effet du 4 janvier 2020, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 3]

N° SIRET : 391 699 311

représenté par Me Mathieu RAFFY de la SELARL MATHIEU RAFFY - MICHEL PUYBARAUD, avocat au barreau de BORDEAUX et assisté de Me GAROUX de STOULS & SULLY avocatsau barreau de LYON







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 juin 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Tronche, conseillère, chargée d'instruire l'affaire et Madame Bénédicte Lamarque, conseillère. 

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



Greffier lors des débats : S. Déchamps

Greffier lors du prononcé : AM Lacour-Rivière



ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.









***



EXPOSE DU LITIGE



Monsieur [S] [W] [T], né en 1971, a été engagé en qualité de responsable service après vente par la SA Kimo instruments rachetée par la SAS Sauermann Industrie en juillet 2015, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 21 avril 2008. 



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la métallurgie.



Le 29 août 2017, la société a informé ses salariés d'une élection des instances représentatives du personnel. Une réunion de négociation du protocole préélectoral a été fixée le 29 septembre suivant.



A compter du 4 septembre 2017, M. [T] a exercé les fonctions de directeur du service développement des services à l'international.



Par note reçue le 29 septembre 2017, l'Union Nationale des Syndicats Autonomes a mandaté M. [T] afin de négocier le protocole d'accord préélectoral et déposer les listes de ses candidats.



Par courrier du 26 septembre 2017, la société a informé les organisations syndicales représentatives du personnel de l'annulation du processus électoral.



Le 25 janvier 2018, la société a notifié un avertissement à M. [T], que ce dernier a contesté le 7 février suivant. 



Par lettre datée du 23 mars 2018, l'appelant a été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement.



Il a ensuite été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre datée du 6 avril 2018.



A la date du licenciement, M. [T] avait une ancienneté de 9 ans et 11 mois, et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.



Le 26 septembre 2018, M. [T] a saisi la formation des référés du conseil de prud'hommes de Bergerac aux fins d'annulation de son licenciement et de réintégration. Le conseil des prud'hommes a renvoyé les parties à se pourvoir devant le juge du fond. La cour d'appel a confirmé cette décision.



M. [T] s'est pourvu en cassation avant de se désister le 25 juin 2020.



Demandant l'annulation de l'avertissement du 25 janvier 2018, contestant à titre principal la validité et, à titre subsidiaire la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre des dommages et intérêts et des rappels de salaire (solde de congés payés et préavis), M. [T] a saisi le 4 avril 2019 le conseil de prud'hommes de Bergerac qui, par jugement rendu le 12 mars 2020, a :

- dit que M. [T] ne bénéficiait pas d'un statut de salarié protégé à la date de son licenciement,

- dit qu'il n'a pas été victime de discrimination syndicale,

- dit n'y avoir lieu à prononcer la nullité de son licenciement et sa réintégration,

- dit que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- maintenu l'avertissement du 25 janvier 2018 prononcé à son encontre,

- dit que le préavis de licenciement de M. [T] a pris fin le 9 juillet 2018, et l'a débouté de sa demande de paiement du solde de préavis,

- dit que le rappel de 8 jours de congés payés est bien acquis,

- condamné la société Kimo a verser à M. [T] les sommes suivantes :

* 29.880 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* 2.202,48 euros brut au titre de 8 jours de congés payés,

* 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Kimo à remettre à M. [T] le dernier bulletin de paie et l'attestation Pôle emploi rectifiés conformément au présent jugement,

- condamné la société Kimo à rembourser aux organismes intéressés trois mois d'indemnités de chômage versée à M. [T], conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail,

- dit que pour ce faire, une copie du jugement sera envoyée par les soins du secrétariat-greffe au Pôle Emploi [Localité 2], [Adresse 4],

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, hormis en ce qui concerne l'exécution provisoire de droit telle que définie à l'article R.1454-28 du code du travail,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- condamné la société Kimo aux dépens de l'instance, y compris les éventuels frais d'exécution.



Par déclaration du 28 avril 2020, M. [T] a relevé appel de cette décision.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe le 16 mai 2023, M. [T] demande à la cour de :

A titre principal,

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bergerac en prononçant la nullité de son licenciement,

- dire qu'il bénéficiait à la date de l'engagement de la procédure de licenciement d'un statut de salarié protégé,

- dire que faute pour l'employeur d'avoir sollicité l'autorisation de l'inspection du travail de licencier le salarié, le licenciement est nul,

- ordonner sa réintégration de droit au sein des effectifs de la société Sauermann Industrie sous astreinte de 100 euros par jour,

- condamner la société Sauerman Industrie à titre de salaire pour les salaires de la date du licenciement à la réintégration de 150.000 euros (à parfaire en fonction de la date de notification du jugement) ainsi que les congés payés afférents,

- la condamner, en cas de non-réintégration, à lui verser à titre de dommages et intérêts la somme de 120.036 euros pour licenciement nul par violation du statut protecteur,



A titre subsidiaire,

- constater qu'il a été victime de discrimination syndicale,

- déclarer son licenciement nul en raison de la discrimination syndicale dont il a été victime,

- condamner la société Sauerman Industrie à lui verser à titre de dommages et intérêts la somme de 120.036 euros pour discrimination syndicale,



En tout état de cause,

- la condamner à lui verser à titre de dommages et intérêts la somme de 60.018 euros pour licenciement sans cause ni réelle ni sérieuse,

- annuler l'avertissement du 25 janvier 2018 de M. [T] car non fondé,

- ordonner la remise des documents légaux rectifiés conformément à la décision à intervenir de la cour d'appel,

- ordonner l'exécution provisoire,

- condamner la société Sauerman industrie à lui verser 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 23 mars 2021, la société Sauermann Industrie demande à la cour de':

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce que celui-ci a :

* jugé que les dispositions de l'article L. 2411-7 du code du travail sont 

 inapplicables en l'espèce,

* jugé que M. [T] n'avait pas le statut de salarié protégé à la date d'engagement de la procédure de licenciement,

* constaté que son licenciement est régulier et n'est entaché d'aucune 

 nullité,

* constaté que sa demande de réintégration ne repose sur aucune base 

 légale,

* débouté M. [T] :

. de sa demande de réintégration, demande non fondée et non 

justifiée,

. de sa demande de paiement de salaires et congés payés afférents, demande non fondée et non justifiée dans son quantum,

. de sa demande de dommages et intérêts au titre d'un licenciement 

prétendument nul pour violation du statut protecteur, demande non 

fondée et non justifiée dans son quantum,

. de sa demande de dommages et intérêts au titre d'un prétendu vice de procédure, demande non fondée et non justifiée dans son quantum,

* jugé qu'aucune discrimination syndicale n'est établie,

* jugé que le licenciement entrepris est régulier et n'est entaché d'aucune 

 nullité,

* débouté M. [T] de sa demande de dommages et intérêts au titre d'une prétendue discrimination syndicale, demande non fondée et non justifiée dans son quantum,

* jugé que l'avertissement du 25 janvier 2018 était bien fondé,

* débouté M. [T] de sa demande d'annulation de l'avertissement,

* constaté qu'il a été rempli de tous droits au titre des congés payés et le 

 débouter de sa demande à ce titre, demande non fondée et non justifiée,

* jugé que le préavis a pris fin le 9 juillet 2018,

* débouté M. [T] de sa demande de paiement de préavis au titre de la journée du 10 juillet 2018 et de congés payés afférents, demandes non fondées et non justifiées,

* débouté M. [T] de sa demande de remise de documents légaux 

 rectifiés, demande non fondée,



A titre incident :



A titre principal,

- réformer le jugement en ce que celui-ci a jugé que le licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- juger que le licenciement entrepris repose sur une cause réelle et sérieuse,

- réformer le jugement en ce que celui-ci l'a condamnée à verser à M. [T] la somme de 29.880 euros à titre de dommages et intérêts au titre du licenciement,

- débouter M. [T] de sa demande indemnitaire au titre d'un défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement,



A titre subsidiaire,

- réformer le jugement en ce que le quantum des dommages et intérêts alloués au titre du licenciement est injustifié,

- fixer le quantum des dommages et intérêts au titre du licenciement à un montant maximal de 14.337 euros,

- débouter M. [T] du surplus de sa demande indemnitaire au titre d'un défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement,



A titre infiniment subsidiaire,

- fixer le plafond des dommages et intérêts au titre du licenciement à un montant

maximal de 43.011 euros,

- débouter M. [T] de toute demande indemnitaire supérieure au plafond légal au titre d'un défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement,

- réformer le jugement en ce qu'il a alloué à M. [T] un rappel correspondant à 8 jours de congés payés,

- le débouter de sa demande de rappel de congés payés, demande non fondée et non justifiée,

- le condamner à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dire que M. [T] supportera les dépens de l'instance et de ses suites.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 1er juin 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 26 juin 2023.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



le licenciement 



M. [T] demande à la cour de dire son licenciement nul pour absence de demande d'autorisation à l'inspecteur du travail et subsidiairement pour discrimination syndicale.











le statut de salarié protégé



Pour l'essentiel, M. [T] fait valoir que l'employeur avait connaissance, le 29 septembre 2017, soit avant l'engagement de la procédure de licenciement, de l'imminence de sa candidature aux élections professionnelles annoncées par l' employeur en août 2017 ; que le report de ces élections par l'effet du décret du 22 septembre 2017 ne l'a pas privé de la protection attachée aux salariés protégés; que la fraude évoquée par l'employeur n'est pas fondée dès lors qu'il s'était rapproché du syndicat un an avant son mandatement daté du 29 septembre 2017 et qu'à cette date, ses difficultés étaient relationnelles et non professionnelles ; qu'il a d'ailleurs suivi une formation relative au Comité Social et Economique (CSE) le 18 janvier 2018. M. [T] estime qu'il était salarié protégé jusqu'aux élections professionnelles organisées au cours de l'année 2019.



La société répond que le processus électoral initié le 29 août 2017 a été définitivement interrompu en vertu du décret du 22 septembre 2017 paru au Journal Officiel du 23 septembre 2017 supprimant les institutions représentatives du personnel traditionnelles (délégués du personnel , comité d' entreprise et CHSCT) et que la réunion de négociation du protocole électoral a été annulée par note du 29 septembre suivant, que la prorogation de ces mandats ne vaut pas prorogation de la procédure de vote, qu'aucune déclaration de candidature n'a été effectuée et que l'attestation tardive et de pure opportunité de M. [Z] n'établit pas la connaissance par l'employeur de l'imminence d'une candidature.



La société ajoute que l'UNSA n'était pas un syndicat représentatif dans la branche de la métallurgie ; que la démarche de M. [T] était frauduleuse dès lors qu'il connaissait, à la date du mandatement, des difficultés professionnelles depuis 2016 ; qu'à la date de son licenciement, M. [T] ne bénéficiait pas de la protection du salarié protégé dont le licenciement est soumis à l'autorisation de l'inspection du travail.



Aux termes de l' article L.2411-7 du code du travail, l'autorisation de licenciement est requise pendant six mois pour le candidat au premier tour ou au deuxième tour, aux fonctions de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique, à partir de la publication des candidatures. La durée de six mois court à partir de l'envoi par lettre recommandée de la candidature par l' employeur. Cette autorisation est également requise lors que la lettre du syndicat notifiant à l'employeur la candidature a été reçue par l'employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l'employeur a eu connaissance de l'imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l' entretien préalable au licenciement.



Par note datée du 29 août 2017, l'employeur a informé les organisations syndicales de la tenue d'élections des représentants du personnel compte tenu de la fin des mandats des salariés élus en 2013 en qualité de délégués du personnel et de membres du comité d' entreprise. La réunion de négociation du protocole préélectoral était fixée le 29 septembre suivant et le premier tour de scrutin devait avoir lieu le 28 octobre 2017.



Par ordonnance du 22 septembre 2017, publiée au Journal Officiel du 23 septembre 2017, le comité social et économique ( CSE) a été créé dans les 



entreprises d'au moins 11 salariés en remplacement des délégués du personnel, membres du comité d' entreprise et du CHSCT.



Cette instance devait être mise en place au terme du mandat de ces derniers lors du renouvellement de l'une de ces institutions, et au plus tard le 31 décembre 2019, sous la réserve suivante : lorsqu'un accord préélectoral n'a pas été conclu avant la publication de l'ordonnance, les mandats de délégués du personnel, des membres du comité d' entreprise et du CHSCT qui arrivent à échéance entre la date de publication et le 31 décembre 2017, sont prorogés jusqu'à cette date. Leur durée peut être également prorogée de plus d'un an, soit par accord collectif, soit par décision de l' employeur après consultation du comité d' entreprise ou à défaut des délégués du personnel ou le cas échéant, de la délégation unique du personnel ou de l'instance regroupée.



Compte tenu de ces dernières dispositions applicables au sein de l'entreprise, la réunion de rédaction du protocole préélectoral mentionnée dans la note d'information en date du 29 août 2017 n'a pas eu lieu et la prorogation des mandats sus visés n'emportait pas prorogation ou suspension de la procédure d'élection des représentants du personnel qui a été interrompue.



En conséquence, la candidature imminente de M. [T], à la supposée avérée, postérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance, était sans objet dès lors qu'elle portait sur le renouvellement des anciennes instances représentatives. 



Par ailleurs, M. [T] verse deux attestations de M. [Z], présent comme lui à la rencontre - le 29 septembre 2017- avec M. [P], directeur administratif et financier. La première attestation rédigée le 29 juin 2019 fait état de ce que ce dernier a été informé du souhait des deux salariés de créer une section syndicale UNSA et de déposer des listes lors des prochaines élections. 



Après que la cour - saisie de l'appel de la première décision du conseil des prud'hommes- a débouté M. [T], motif pris que la connaissance par l'employeur de l'imminence de sa candidature ne pouvait résulter de ces seules indications, M. [Z] a rédigé un second témoignage en ajoutant que les deux collègues avaient informé le directeur administratif de leur souhait de se présenter aux dites élections. La force probante de cet ajout opportun s'en trouve altérée. 



Compte-tenu de ces éléments, et sans nécessité d'examiner les autres moyens, la cour considère que l'employeur n'était pas informé de l'imminence d'une candidature de M. [T] qui sera débouté de sa demande tendant à dire son licenciement nul parce que non autorisé par l'inspection du travail.



la discrimination syndicale 



Au visa de l' article L.1132-1 du code du travail, M. [T] fait valoir que tous les faits qui motivent le licenciement sont postérieurs à son mandatement avant lequel il n'avait pas de difficultés professionnelles ; qu'il a subi un changement de bureau et une mise à l'écart après sa désignation et qu'il a fait état de cette discrimination dès l' entretien préalable.



Au visa des articles L2141-15 et L.1134-1 du code du travail, la société répond que les difficultés professionnelles rencontrées par M. [T] sont antérieures à son mandatement connu le 29 septembre 2017, que les attestations de M. [L] sont inopérantes et que le changement de bureau concernait tous les salariés de certains services.



Aux termes de l'article L.2141-1 du code du travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter des décisions telles qu'une rupture du contrat de travail.



Le licenciement notifié en considération de l'appartenance ou de l'activité syndicale du salarié est nul.



Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié en raison de ses activités syndicales ou de son exercice d'un mandat électif. 



En vertu de l'article L.1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Il appartient au juge d'examiner dans leur ensemble tous les éléments qui lui sont fournis . Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 



Par lettre du 26 septembre reçue le 29 septembre 2017, le syndicat UNSA a informé l'employeur qu'il donnait mandat à M. [T] de négocier voire de signer le protocole pré-électoral et pour déposer les listes des candidats UNSA au sein de l' entreprise.



L'affiliation syndicale de M. [T] au dit syndicat, à la date de son licenciement notifié le 6 avril 2018, résulte du mandatement sus évoqué, peu important l'absence d'exercice d'un mandat électif.



M. [T] verse :

- l'attestation de M. [J] aux termes de laquelle, au cours de l'été 2016, le nouveau supérieur hiérarchique de M. [T], avait incité ce dernier à ' monter un dossier' contre un autre salarié pour le pousser à la démission ou justifier un licenciement; qu'à compter du mois d' octobre 2016, des reproches injustifiés et répétés étaient faits à M. [T]. La cour note que ces faits sont antérieurs au mandatement de l' UNSA du 26 septembre 2017; 

- l'attestation de M. [L] du 23 octobre 2019, complétée le 25 octobre 2019, aux termes de laquelle, avant les élections prévues en octobre 2017, la société l'avait convaincu de se présenter dans le but d'éviter l'arrivée d'un nouveau syndicat dans l' entreprise et que le climat social s'était fortement dégradé. Il s'agit ici d'éléments antérieurs ou postérieurs de plusieurs mois au licenciement de M. [T].



M. [T] fait état de ce que les manquements motivant son licenciement sont tous postérieurs au mandatement de l'UNSA et qu'il a été victime d'une mise à l'écart par l'effet d'un changement temporaire de bureau. La mise à l'écart n'est corroborée par aucune pièce utile et la circonstance que M. [T] a été licencié pour une insuffisance professionnelle reposant sur des faits juste antérieurs à cette décision est indifférente.

 



Ces éléments, pris dans leur ensemble, ne laissent pas présumer l'existence d'une discrimination syndicale à l'origine du licenciement litigieux.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [T] de sa demande de ce chef.



le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse 



La lettre de licenciement est ainsi rédigée :



« Monsieur,

Suite à notre entretien du 3 avril 2018, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Les motifs de votre licenciement sont ceux qui vous ont été exposés, à savoir:



Nous déplorons des insuffisances professionnelles caractérisées dans l'exercice de vos fonctions.

Nous sommes contraints de constater votre incapacité à conduire et à mener à bien les missions qui sont les vôtres, et plus généralement à exercer réellement vos fonctions.

Au-delà du titre, une Direction d'activité doit correspondre à une prestation effective de direction, non pas à une occupation statique et bloquante du poste comme vous le faites.

Nous déplorons notamment une défaillance totale de votre part à conduire, et mener à bien les missions mentionnées comme suit dans votre avenant du 01/08/2017 :

- Développer les Services à l'International

o Participer à la définition de la stratégie de mise en place et de développement des Services à l'International (avec le Directeur des Services et les Directeurs de filiales), puis la déployer :

o Recueillir les besoins des filiales et clients distributeurs internationaux

o Définir et valider les plans d'actions avec les acteurs concernés

o En piloter la réalisation en créant / mettant à disposition les solutions et outils nécessaires

o Créer et animer des formations pour l'International

o Mettre en place un suivi d'activité et de performance pour l'International : Définir avec le Directeur des Services et les équipes locales les objectifs et plans d'action nécessaires à leur atteinte

- Contribuer aux projets Services tant à l'International que pour la France, en fonction des objectifs et priorités définis. A titre d'exemple :

o Participer à la mise en place d'un pôle formation, pour la partie concernant les Services : SAV, supports site, hotline, utilisation des produits dans leur environnement,' : Participer à la définition de la stratégie, des objectifs et créer des contenus.

Ces missions ont été déclinées au sein d'un plan d'action, lequel comprend 19 points à mener à bien, et à concrétiser de manière effective.

A ce jour, seulement trois points du plan d'action ont pu être clôturés (sur dix-neuf), ce qui est dérisoire au regard de vos fonctions et responsabilités. Vous êtes également en retard par rapport au timing planifié sur quatorze points dont quatre n'ont pas même été lancés.

Compte tenu de la dimension éminemment stratégique de l'activité Services, cet état d'avancement (taux de réalisation de votre plan d'action : 15%) est très nettement insuffisant. Ceci met en lumière votre incapacité à faire aboutir les 



projets qui vous sont confiés, et plus généralement à occuper réellement vos fonctions.

Vous créez à volonté de la confusion, de la dispersion afin de dissimuler vos

insuffisances. Vous vous focalisez sur le détail, sans réflexion stratégique, et noyez les autres dans le détail, créant ainsi un brouillard complet autour des missions qui

devraient être les vôtres, bloquant toute avancée.

Nous relevons également une absence de discernement et de priorisation de votre part. Ainsi, à titre d'exemple, alors même que vous êtes particulièrement en retard dans la réalisation de vos missions, vous vous êtes rendu 3 jours en mars sur un salon en Italie, au sein duquel nous exposions, et nous avez indiqué pour tout reporting que cela vous avait permis de rencontrer les Business Area Manager.

Ce salon auquel nous participions, au prix d'un investissement conséquent, était à des fins exclusivement commerciales. Ce salon n'avait aucunement vocation à être utilisé comme une réunion interne, afin de suppléer vos carences dans les relations avec les différentes équipes ainsi que vos carences en matière de communication interne. En ce sens, il aurait été plus pertinent de vous déplacer au sein des filiales pour établir les plans d'actions avec elles.

Nous déplorons également votre comportement inapproprié et particulièrement non constructif.

La nature et l'importance des fonctions qui sont les vôtres requièrent impérativement de s'inscrire dans une dynamique d'initiative, de proposition, d'ouverture, d'écoute et de prise en considération des attentes.

Or, nous ne pouvons que constater votre position statique, votre absence d'initiative, votre fermeture à tout ce qui ne correspond pas à votre représentation, votre résistance systématique aux évolutions quelles qu'elles soient et votre mode de communication dégradé, aussi bien sur la forme que sur le fond, qui sont sources de blocages et sont hautement contre-productives. Vous ignorez et ne prenez aucunement en considération les attentes de vos interlocuteurs, ainsi que l'environnement global dans lequel nous devons inscrire notre action.

Là où vos interventions devraient apporter des solutions, faciliter l'avancée des

Services et clarifier nos positions, ces dernières génèrent de la confusion, des

crispations, et s'avèrent bloquantes.

Votre approche génère, en outre, de nombreuses tensions et difficultés relationnelles tant en interne, qu'avec nos partenaires à l'étranger. Vous vous installez et vous vous affichez systématiquement dans une posture de victime vis-à-vis de vos interlocuteurs.

Vous renvoyez systématiquement toute responsabilité sur vos interlocuteurs, prenez les sujets à l'envers et inversez les situations. Ceci est bloquant et rend impossible toute avancée constructive.

De plus, l'ensemble des points évoqués ci-dessus exige une forte mobilisation de votre N+1 pour vous accompagner dans l'exercice de vos fonctions alors que nous attendons de la part d'un Directeur d'Activité, compte tenu son niveau de responsabilité qu'il soit autonome, proactif et en mesure de prendre des initiatives. Pour mémoire, alors que vous occupez des fonctions de Directeur d'Activité, votre N+1 est contraint de consacrer une demi-journée par semaine et plus, à vous accompagner et ne peut que constater votre incapacité à avancer sur les différents sujets, quels qu'ils soient.

Cette situation est totalement incompatible avec nos impératifs de bon

fonctionnement et de développement de notre activité Services. Ceci rend absolument impossible la poursuite de notre collaboration. »



M. [T] fait valoir pour l'essentiel que :



- aucun des griefs n'est matériellement vérifiable parce que flou; 

- la lettre de M. [A], outre qu'elle ne respecte pas les exigences édictées par l'article 202 du code civil, a été rédigée à la demande de son supérieur hiérarchique; 

- le plan d'action portait sur des objectifs inatteignables et n'était pas accompagné des moyens nécessaires. Il s'en est plaint avant l'engagement de la procédure de licenciement et n'a pas été aidé par son supérieur; pour autant, il a réalisé un certain nombre d'objectifs; 

-il n'a pas été remplacé parce que son départ correspondait à une réorganisation de l' entreprise.



La société répond que :

- les missions de M. [T] étaient détaillées dans l'avenant à son contrat de travail, 

- M. [T] n'a pas établi le plan d'actions portant sur ses nouvelles fonctions de directeur à l'international, qui lui avait été demandé par son supérieur hiérarchique qui y a suppléé et l'a rédigé en apportant les modifications sollicitées par le salarié; 

- M. [T] n'a pas atteint les trois objectifs principaux du plan, 

- le comportement inapproprié de M. [T] à l'égard notamment de Mme [V] a conduit à des difficultés relationnelles; 

- M. [A], consultant extérieur, a constaté l'absence de pilotage structuré de l'activité services et de dynamique de progrés.



Le motif d' insuffisance professionnelle doit être matériellement vérifiable. Celle-ci doit reposer sur des éléments concrets et non sur une appréciation purement subjective de l'employeur.



Aux termes de l'avenant au contrat de travail signé le 1er août 2017, M. [T] était chargé de développer les Services à l'international en participant à la définition de la stratégie de mise en place et de développement, en validant des plans d'action et en assurant le suivi sous le contrôle du directeur des services.



La cour constate, s'agissant du reproche fait à M. [T] d'avoir diffusé le numéro de téléphone personnel de Mme [V] en précisant qu'il l'avait ' mis sur un site porno', que ce manquement - qui relèverait d'une faute et non d'une insuffisance- n'est pas établi : par mail du 20 septembre 2016, M. [T] a précisé aux salariés destinataires du numéro de téléphone personnel de Mme [V] qu'il ne devait être utilisé 'que par [G]'. Mme [V], elle- même, rédactrice d'un message le 22 septembre 2016 ,n'évoque pas les propos déplacés attribués à M. [T] et Mme [F] qui en fait part ,n'avait pas été directement témoin des faits de sorte que ce fait ne peut contribuer à justifier le licenciement litigieux.



Il est aussi reproché à M. [T] de s'être rendu à un salon de trois jours en Italie, au cours duquel il avait rencontré les 'Business Area Manager' 

alors que cet événement avait une finalité exclusivement commerciale. Aucune pièce n'établit que le salarié s'était contenté de rencontrer des Business Area Manager ' en délaissant la finalité commerciale de l'événement ni que ces rencontres n'entraient pas dans ses missions ou n'y participaient pas. Ce fait ne peut justifier ce licenciement pour insuffisance professionnelle.



Ensuite, la société verse des échanges de mails entre M. [B], son supérieur et M. [T]. Il en ressort que le premier a établi un plan d'actions sur six mois et a reproché à son collaborateur de n'avoir pas rédigé un plan de mise en oeuvre quant à l'organisation et aux moyens nécessaires. 



La lettre rédigée par M. [A], consultant extérieur, n'est pas accompagnée de la photocopie de la carte d'identité du rédacteur et ne mentionne pas la connaissance qu'il avait de ce qu'elle serait produite dans le cadre d'une procédure judiciaire et qu'il était informé des risques encourus en cas de fausses déclarations. Elle sera donc écartée.



La cour constate aussi que la problématique de l'insuffisance des moyens - salariés dédiés notamment- est évoquée à plusieurs reprises par M. [T] et son supérieur et qu'aucune réponse précise n'est apportée de sorte que la non atteinte de certains objectifs fixés par le plan d'actions ne peut justifier le licenciement.



En réalité, l'employeur n'apporte pas d'éléments autres et précis. Le mail de M. [D] - dirigeant du groupe Sauerman- est insuffisant pour établir que M. [T] se serait enfermé dans une position de victime et ne peut corroborer l'absence de dynamique d'initiative, de proposition d'ouverture, de prise en considération des attentes, l'absence de discernement, de priorisation et la confusion visées dans la lettre de licenciement.



M. [T] conteste les taux de réalisation des missions mentionnés au tableau coté 35 de la société, laquelle ne produit pas de pièces les corroborant.



La cour constate que les deux contrats de travail de salariés qui auraient remplacé M. [T] ne mentionnent pas les mêmes fonctions que celles dévolues à ce dernier. 



L' insuffisance professionnelle de M. [T] n'est pas établie par les pièces produites et le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



l'indemnisation du préjudice 



M. [T] fait valoir que le barème prévu à l'article L.1235-3 du contrat de travail n'est pas conforme aux normes juridiques supérieures notamment à la Charte sociale européenne exigeant une indemnité adéquate ou toute forme de réparation considérée comme appropriée.



La société oppose deux avis de la Cour de cassation et une jurisprudence de la cour d'appel de Paris.



D'une part, les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.





L'invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.



D'autre part, les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi, étant observé que celles de l'article L 1235-3-1 du même code prévoient que, dans des cas limitativement énumérés entraînant la nullité du licenciement, le barème ainsi institué n'est pas applicable.



Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est en outre assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, aux termes desquelles le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.



Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT.



Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la convention précitée.



M. [T] fait état de ce qu'il a perdu 44% du montant de son salaire pendant onze mois alors que sa maison était en cours de construction et la société oppose qu'il revient au salarié d'établir son préjudice.



M. [T] verse une attestation de paiement du Pôle Emploi sur la période du 12 octobre 2018 au 31 mai 2019 et le contrat de travail conclu avec un employeur le 3 juin 2019 prévoyant une rémunération moindre.



Au regard de son ancienneté, de sa rémunération, des circonstances du licenciement et de la perte de revenus subie par M. [T], la société devra lui verser la somme de 38 000 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef.



En application des dispositions de l'article L1235-4 du code du travail, la société devra rembourser au Pôle Emploi de [Localité 2] les indemnités versées à M. [T] depuis le licenciement dans la limite de trois mois. Le jugement sera confirmé de ce chef.



l'avertissement du 25 janvier 2018



M. [T] a été sanctionné pour avoir, lors d'un déplacement de travail aux Etats Unis du 28 novembre 2017 au 7 décembre 2017, visité la Statue de la Liberté avec un customer support avant une réunion prévue à 13h30, sans en avoir informé la responsable locale.



M. [T] fait valoir qu'étant cadre autonome au forfait jours, il organisait librement son temps de travail, qu'il n'avait pas l' obligation d'informer la responsable local, qu'il a satisfait aux objectifs de ce voyage.



La société oppose que M. [T] a confondu déplacement professionnel et de loisirs et a manqué à son obligation de loyauté, qu'il a demandé à un salarié local de le conduire à Manhattan sans l'aval de la supérieure de ce dernier.



Aux termes de l'avenant au contrat de travail du 1er août 2017, M. [T] était nommé aux fonctions de directeur de développement des services à l'international. Il devait disposer (clause III) d'une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps et une convention de forfait de 218 jours était conclue.



M. [T] verse un planning des visites des laboratoires américains, le planning de la formation de M. [Y], les rapports d'analyses des laboratoires et les recommandations transmises à la direction qui ne sont pas contestés par l'employeur.

Cette visite n'était pas soumise à l'approbation de Mme [R] et le salarié local qui l'a accompagné était à même d'informer cette dernière de la visite réalisée le matin du 6 décembre 2017 . En tout état de cause, la société ne contredit pas la durée de la visite (une heure), le rendez vous fixé à 13h30 a été honoré et aucune perturbation ou inexécution des tâches prévues n'est avérée.



Dans ces conditions, la sanction est au moins disproportionnée et le jugement sera infirmé de ce chef.



les congés payés et RTT



M. [T] demande le paiement de huit jours de congés payés ( 5 jours sur l'exercice N-1 et 3 jours 3 d' ancienneté acquis au 1er juin 2017) qu'il n'a pu prendre puisqu'il a été dispensé d'effectuer son préavis.



La société répond que le préavis a débuté le 10 avril pour se terminer le 9 juillet 2018, que la journée correspondant au 10 juillet n'est pas due, que les jours de congés payés acquis au titre de la période 2016/2017, non pris, sont perdus, enfin, que la demande de paiement d'une journée de congés payés au titre de la période du 1er juin au 9 juillet 2018 ne repose sur aucune base légale.



Le bulletin de paye du mois de mai 2018 indique 5 jours de congés payés acquis sur la période N-1 qui sont perdus pour n'avoir pas été pris dans la période de prise de congés.



La demande de paiement d'une journée correspondant au 10 juillet 2018 n'est pas fondée dès lors que le préavis a pris fin le 9 juillet 2018.



Les trois jours de RTT acquis sur l'année 2017-2018 qui n'ont pas été pris du fait de l'employeur sont dus et la société est débitrice d'une indemnité de 825,93 euros et congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ce chef.



Vu l'équité, la société sera condamnée à verser à M. [T] la somme complémentaire de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés dans le cadre de la procédure d'appel.



Partie perdante, la société supportera la charge des entiers dépens des procédures de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS 



la cour, 



dans la limite de sa saisine, 



Confirme le jugement sauf en ce qu'il a :

- condamné la société au paiement d'une somme de 29 880 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- débouté M. [T] de sa demande d'annulation de l'avertissement, 

- condamné la société au paiement de la somme de 2 202,48 euros et congés payés afférents au titre d' indemnité de congés payés, 



et statuant à nouveau, 



Annule l'avertissement en date du 25 janvier 2018, 



Condamne la société SAS Sauermann Industrie venant aux droits de la société Kimo Instruments à payer à M. [T] les sommes suivantes :

- 38 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 825,93 euros et 82,60 euros au titre des jours de RTT non pris, 



y ajoutant,

 

Dit que la SAS Sauermann Industrie venant aux droits de la société Kimo Instruments devra délivrer à M. [T] un bulletin de paye et une attestation Pôle Emploi rectifiés,



Condamne la SAS Sauermann Industrie venant aux droits de la société Kimo Instruments à payer à M. [T] la somme complémentaire de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés dans le cadre de la procédure d'appel, 



Condamne la SAS Sauermann Industrie venant aux droits de la société Kimo Instruments aux entiers dépens des procédures de première instance et d'appel.



Dit qu'une copie de l'arrêt sera transmis au Pôle Emploi de [Localité 2]. 





Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard