Cour d'Appel · 6e chambre — 19 octobre 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80H



6e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 19 OCTOBRE 2023



N° RG 21/02312 - 

N° Portalis DBV3-V-B7F-UUQH



AFFAIRE :



S.A.S.U. COSFIBEL PREMIUM



C/



[C] [B]





Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Juin 2021 par le Conseil de Prud'hommes de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Section : E

N° RG : F 19/01161























Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Martine DUPUIS



Me Katell FERCHAUX-LALLEMENT





le : 



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DIX NEUF OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, devant initalement être rendu le 12 octobre 2023 et prorogé au 19 octobre 2023, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre : 



S.A.S.U. COSFIBEL PREMIUM

[Adresse 3]

[Localité 4]



Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 et Me Caroline ANDRE-HESSE de la SCP AyacheSalama, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P334 substitué par Me Aurélie KLINSBOCCKEL



APPELANTE



****************



Madame [C] [B]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentant : Me Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 et Me Pascale RAYROUX, Plaidant, avocat au barreau de PARIS



INTIMEE



****************



Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 Juin 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,





















Vu le jugement rendu le 10 juin 2021 par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt,



Vu la déclaration d'appel de la société Cosfibel Premium du 15 juillet 2021,



Vu les conclusions de la société Cosfibel Premium du 14 février 2022,



Vu les conclusions de Mme [C] [B] du 25 mars 2022,



Vu l'ordonnance de clôture du 10 mai 2023.



EXPOSE DU LITIGE



La société Cosfibel Premium, dont le siège social est [Adresse 1]), est spécialisée dans la conception et le développement des packagings, des emballages ainsi que des coffrets et des étuis multi-matériaux. Elle emploie plus de dix salariés et applique la convention collective du commerce de gros du 23 juin 1970.



Mme [C] [B], née 19 décembre 1990, a été engagée par contrat de travail à durée indéterminée du 21 décembre 2015, par la société Cosfibel Premium, à effet au 1er février 2016, en qualité de responsable de clientèle, statut cadre, moyennant une rémunération brute initiale de 46 000 euros annuels assortie d'une bonification de 25% pour les heures supplémentaires, ainsi qu'un bonus pouvant atteindre 25% du salaire de base brut annuel et fonction des objectifs personnels.



Le contrat de travail de Mme [B], prévoyait, en son article 14, une clause de non-concurrence libellée dans les termes suivants : 



'Clause de non-débauchage, non sollicitation et non-concurrence : 



Pendant l'exécution du contrat de travail et pendant une période de 6 mois suivant la rupture de ce contrat pour quelque raison que ce soit, le salarié s'interdit expressément de :

- solliciter ou de débaucher de la société directement ou indirectement pour son compte pour le compte d'un tiers par lui-même ou par personne ou entité interposée, toute personne travaillant pour la société ou ayant été engagée par la société au cours des 12 mois précédant la date à laquelle le présent contrat a pris fin en vue de les engager ou de leur proposer un emploi de quelque nature qu'il soit avec toute personne physique ou morale peu important que ce faisant cette personne viole ou non ses obligations contractuelles ;

- solliciter directement ou indirectement, par lui-même ou par personne entité interposée, de démarcher tout investisseur, client, fournisseur, consultant, toute personne physique ou morale ayant été en relation d'affaires ayant participé dans des négociations en vue de commencer une relation d'affaires et/ou ayant été prospecté par la société dans les 12 mois précédant la date à laquelle le présent contrat a pris fin en vue de leur proposer des services de les engager pour quelque activité que ce soit avec toute personne physique ou morale ou de les inciter à mettre fin à modifier ses relations d'affaires à modifier les termes dans lesquels il avait prévu d'entrer dans une relation d'affaires avec la société.



Au cas où le présent contrat viendrait à être rompu pour quelque cause que ce soit (hors rupture de période d'essai) et quelle que soit la partie ayant pris l'initiative de la rupture, le salarié s'interdit expressément d'agir, à quelque titre que ce soit, notamment en tant que salarié, non salarié, exploitant d'une entreprise personnelle, associé, mandataire social, consultant, etc., voire commanditaire rémunéré ou pas directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée, dans toute entreprise exerçant une activité concurrente de l'activité exercée par la société, en particulier dans le domaine d'activité de la société à savoir la conception et l'achat/revente d'emballages et objets promotionnels pour le secteur de la beauté et des vins et spiritueux. 







Sera considérée comme une entreprise concurrente, pour la présente clause : 

- toute personne physique ou entreprise ayant une activité concurrente à celle de la société telle que décrite ci-dessus ou qui exerce cette activité pour toute entreprise qui est cliente ou fournisseur de la société à la date de cessation du présent contrat ou au cours des mois précédant la cessation du présent contrat, 

- toute entreprise dépendant d'un groupe dont l'une des entreprises propose des services concurrents à ceux de la société tels que décrits ci-dessus ou qui proposerait ces services à toute entreprise qui est cliente ou fournisseur de la société à la date de cessation du présent contrat ou qui a été cliente ou fournisseur de la société au cours des (12) douze derniers mois précédant la cessation du présent contrat. 



Cette obligation est limitée à la France et s'applique pendant une période de 6 (six) mois, à compter de la cessation effective des activités du salarié pour le compte de la société. 



Le salarié déclare comprendre clairement que l'interdiction contenue dans le présent article est strictement nécessaire la protection des intérêts légitimes notamment commerciaux de la société.



En contrepartie de cette interdiction et à condition qu'elle soit respectée par le salarié tout au long de la période définie ci-dessus, celui-ci recevra pendant la durée de l'interdiction une indemnité mensuelle brute incluant le droit à congés payés, égale à 40% de la moyenne mensuelle des 12 derniers salaires fixes mensuels bruts précédant la date de notification de la rupture à l'exclusion de tous autres gratifications, avantages, bonus etc. 



Toute violation de l'interdiction de concurrence, en libérant la société du versement de cette contrepartie, rendra automatiquement le salarié redevable envers elle : 

- du remboursement de ce qu'il a perçu à ce titre ; 

- d'une pénalité fixée dès à présent à 6 mois de salaire brut (soit, 6 fois la moyenne mensuelle des 12 (douze) derniers salaires fixes mensuels bruts précédant la date de notification de la rupture, à l'exclusion de tous autres gratifications, avantages, bonus, etc.) pénalité due pour chaque infraction constatée, sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure d'avoir à cesser l'activité concurrentielle. Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits que la société se réserve expressément de poursuivre le salarié en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle.



Il est expressément entendu entre les parties quelle que soit la partie à l'origine de la rupture et quelle qu'en soit la cause, que la société se réserve la possibilité de réduire la durée ou de dispenser le salarié de cette clause de non-concurrence et/ou de cette obligation de non sollicitation de clientèle, sous réserve d'en informer ce dernier, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge au plus tard dans les 15 jours calendaires qui suivent la notification de la rupture ou en cas de démission du salarié, dans les 15 jours calendaires qui suivent la réception par la société de la lettre de démission et au plus tard au moment du départ effectif du salarié de la société.



De même, le salarié reconnaît et accepte expressément que la société pourra unilatéralement le dispenser de la présente clause de non-concurrence et/ou de la présente obligation de non sollicitation de clientèle en cours d'exécution du présent contrat par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge, sous réserve de nouvelles dispositions légales et/ou conventionnelles contraires.'



Par courrier du 12 avril 2019, Mme [B], alors en arrêt de travail du 15 janvier au 19 avril 2019, a notifié à la société Cosfibel Premium sa démission en sollicitant une dispense d'exécution de son préavis de trois mois et une fin de contrat de travail à compter du 22 avril 2019.



Par courrier du 18 avril 2019, la société Cosfibel Premium a accepté la dispense d'exécution du préavis 'compte tenu du contexte' à compter du 12 avril 2019, avec maintien de la salariée dans les effectifs de l'entreprise et de son salaire jusqu'à la fin du préavis soit le 12 juillet 2019.



Par courrier du 2 juillet 2019, la société Cosfibel Premium a indiqué à Mme [B] qu'elle entendait faire application de la clause de non-concurrence telle que prévue aux termes de son contrat de travail. 



Le 24 juillet 2019, Mme [B] a adressé un message à la société Cosfibel Premium afin de solliciter notamment le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et ce, à compter du point de départ de son préavis.



Par message du 29 juillet 2019, la société Cosfibel a indiqué à la salariée que le préavis de trois mois se terminait le 11 juillet 2019 et que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence lui serait réglée sur le bulletin de salaire de juillet, la clause prenant effet à la date de cessation du contrat de travail soit le 12 juillet 2019, avec versement chaque mois de la contrepartie financière.



Par lettre du 12 août 2019, la société Cosfibel premium, répondant à un courrier du 30 juillet 2019 de la salariée, a indiqué que la clause de non-concurrence ne s'appliquait pas à compter du 20 avril 2019 mais du 12 avril 2019 et cesserait de produire ses effets au 11 octobre 2019 [sic].



Par un second courrier du même jour, la société Cosfibel Premium a rappelé à Mme [B] les dispositions de sa clause de non-concurrence et le caractère impératif de celle-ci, après avoir constaté qu'elle faisait partie du groupe Diam, estimant que cette société était directement concurrente de la société Cosfibel premium. 



Par lettre du 23 août, Mme [B] a contesté les agissements dont l'accusait l'employeur, indiquant n'avoir commis aucun acte de concurrence, les activités de son nouvel employeur n'étant pas concurrentes de celles de la société Cosfibel.



Par requête reçue au greffe le 20 août 2019, la société Cosfibel Premium a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins notamment de constater la violation par Mme [B] de sa clause de non-concurrence et aux fins de condamnation de cette dernière au versement de diverses sommes à titre de restitution de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence versée à la salariée [5 900,94 euros net], de la clause pénale prévue au contrat de travail [24 511,47 euros], de dommages-intérêts pour le préjudice subi [30 000 euros], ainsi qu'une indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile [5 000 euros].



Mme [B] avait, quant à elle, demandé à ce que la société Cosfibel Premium soit déboutée de ses demandes et à ce qu'elle soit condamnée au paiement de la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement contradictoire rendu le 10 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a :

- dit que la clause de non-concurrence n'est pas applicable,

- condamné Mme [B] à restituer la totalité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence à payer à la société Cosfibel Premium un montant de 5 994 euros nets [sic],

- débouté la société Cosfibel Premium du surplus de ses demandes,

- reçu Mme [B] en ses demandes reconventionnelles de dommages-intérêts pour procédure abusive et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et l'en a déboutée,

- laissé à chacune des parties, les frais qu'elle a pu exposer sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- mis les éventuels dépens à la charge de Mme [B].



Par déclaration du 15 juillet 2021, la société Cosfibel Premium a interjeté appel de ce jugement.



Aux termes de ses conclusions en date du 14 février 2022, la société Cosfibel Premium demande à la cour de :

- déclarer recevable et bien fondée la société Cosfibel Premium France en son appel, 

- confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné le remboursement par Mme [B] de la contrepartie financière indûment versée et en ce qu'il a débouté Mme [B] de sa demande reconventionnelle de dommages intérêts pour procédure abusive et de sa demande de frais irrépétibles, 

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a dit que la clause de non-concurrence n'est pas applicable et a débouté la société Cosfibel Premium du surplus de ses demandes, 

En conséquence, 

- constater la violation par Mme [B], de l'engagement de non-concurrence prévu par son contrat de travail, 

- constater que cette violation est à l'origine d'un préjudice financier important pour la société, 

Statuant à nouveau 

- ordonner à Mme [B] de produire sa promesse d'embauche ou le contrat de travail conclu ou tous documents justifiant de la relation contractuelle avec la société Norline et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la réception par Mme [B] de la convocation au bureau de conciliation et d'orientation - la cour se déclarant compétente pour liquider l'astreinte, 

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné Mme [B] à restituer à la société la totalité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence indûment versée, soit la somme de 4 720,12 euros nets [sic], étant précisé que l'intimée a d'ores et déjà procédé au remboursement de la somme, 

- condamner Mme [B] au versement de la clause pénale telle que prévue aux termes de son contrat de travail à hauteur de 6 mois de salaires, soit la somme de 24 993,90 euros, 

- condamner Mme [B] à payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts du fait du préjudice subi, 

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté Mme [B] de sa demande reconventionnelle d'un montant de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts, 

- débouter Mme [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

- condamner Mme [B] au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouter Mme [B] de sa demande de 9 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil sur l'ensemble des sommes et ce, à compter du prononcé du jugement à intervenir, 

- condamner Mme [B] aux entiers dépens et ce compris ceux éventuels d'exécution. 



Aux termes de ses conclusions en date du 25 mars 2022, Mme [C] [B] demande à la cour de :

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :

- constaté que le non-paiement de la contrepartie financière pendant près de 4 mois suivant, le départ effectif de Mme [B], constitue un manquement de la société à son obligation contractuelle qui a donc libéré de son obligation de non-concurrence Mme [B], 

- débouté en conséquence la société Cosfibel Premium de ses demandes de versement de la clause pénale telle que prévue aux termes de son contrat de travail à hauteur de 6 mois de salaires, soit la somme de 24 511,47 euros et de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts du fait du préjudice subi, 

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :

- ordonné le remboursement par Mme [B] de la contrepartie financière sciemment versée par la société Cosfibel même après la découverte des faits,

- débouté Mme [B] de sa demande reconventionnelle de dommages intérêts pour procédure abusive, 

- débouté Mme [B] de sa demande de frais irrépétibles. 

Statuant à nouveau 

- débouter la société Cosfibel de l'ensemble de ses demandes, 

- condamner la société Cosfibel à régler à Mme [B] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l'article 1382 du code civil, et pour violation à ses obligations de loyauté contractuelle, 

- la condamner en conséquence à régler à la concluante la somme de 9 000 euros H.T. en application de l'article 700 code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens de l'instance.



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions déposées, soutenues à l'audience et rappelées ci-dessus.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 10 mai 2023.



MOTIFS DE LA DÉCISION



1- sur l'injonction de produire la promesse d'embauche sous astreinte



L'appelante expose que Mme [B] se refuse à produire son contrat de travail auprès du nouvel employeur, alors qu'il résulte de sa pièce n°28 qu'elle a accepté dès le 25 mars 2019 la proposition d'embauche, laquelle a été retournée ce même jour au nouvel employeur, joint au message qu'elle a adressé à la société Norline. La salariée reconnait également dans ses écritures qu'elle a commencé à travailler pour cette société le 6 mai 2019 alors qu'elle était en préavis et rémunérée par la société Cosfibel premium.



L'intimée indique que la société Cosfibel premium tente de renverser la charge de la preuve qu'il lui appartient d'apporter, en réclamant la communication de la promesse d'embauche ou le contrat de travail avec le groupe Diam ou la société Norline, car c'est à l'appelante de démontrer la prétendue violation de la clause de non-concurrence.



Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.



En l'espèce, il appartient certes à la société Cosfibel qui a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande tendant à voir constater la violation par Mme [B] de sa clause de non-concurrence de rapporter la preuve d'une éventuelle violation de l'obligation de non-concurrence pesant sur la salariée. 



Cependant, les pièces justificatives de l'embauche de Mme [B] par une société concurrente sont détenues par la salariée. Néanmoins, à ce stade de la procédure, la cour estime ne pas devoir faire droit à la demande de la société Cosfibel premium et tirera toutes conséquences utiles du refus de la salariée de produire la promesse d'embauche ou son contrat de travail avec le nouvel employeur.



2- sur la clause de non-concurrence 



- sur les obligations réciproques des parties 



L'appelante soutient qu'elle n'a pas renoncé à se prévaloir de la clause de non-concurrence lors de la démission de la salariée et a informé le 2 juillet 2019 cette dernière de son intention d'appliquer la clause ; que le paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause n'était dû qu'à compter du départ effectif de la salariée soit juste à la fin de son préavis. 



L'intimée fait valoir à titre principal que la clause de non-concurrence est inapplicable à défaut de paiement de la contrepartie obligatoire due dès le 12 avril 2019, la clause s'appliquant en cas de démission et de dispense de préavis dès le départ effectif de la salariée ; que ce droit au versement dès le 12 avril 2019 a été reconnu par l'employeur dans son courrier du 12 août 2019 et la contrepartie due à compter du 12 avril 2019 a été réglée, tardivement, en août 2019 ; qu'en raison du non-paiement de la contrepartie de la clause en avril, mai et juin 2019, Mme [B] s'est trouvée libérée de sa propre obligation de respecter la clause en raison de l'inexécution par l'employeur de sa propre obligation.



Il résulte de la combinaison des articles 1103 et 1104 du code civil, que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits et doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.





Aux termes de l'article L. 1221-1 du code du travail, 'le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter.'



L'article 1217 du code civil dispose que 'la partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, ou l'a été imparfaitement, peut :

- refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation ;

- poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation ;

- obtenir une réduction du prix ;

- provoquer la résolution du contrat ;

- demander réparation des conséquences de l'inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s'y ajouter.'



L'obligation de non-concurrence du salarié et le paiement de la contrepartie pécuniaire par l'employeur sont des obligations réciproques, qui s'imposent aux parties au fur et à mesure de l'exécution de la clause de non-concurrence auxquelles les parties ont consenti.



Lorsqu'il manifeste à l'employeur sa décision de démissionner de ses fonctions, le salarié doit respecter un préavis dont la durée est prévue par la loi ou la convention collective ou un accord collectif, à défaut par les usages, sauf à solliciter et obtenir de l'employeur d'être dispensé d'effectuer ce préavis.



Lorsque le salarié, soumis à une clause de non-concurrence, effectue son préavis, la clause prend effet à partir du jour de l'expiration du contrat de travail, à savoir le jour marquant la fin du préavis.



En revanche, lorsque le salarié est dispensé d'exécuter son préavis par l'employeur, la clause de non-concurrence s'applique lors du départ effectif du salarié soit dès la prise de connaissance par l'employeur de la démission et non lors de la fin théorique du préavis et ce, que le préavis non exécuté soit payé ou non.



En effet, dans la mesure où ils n'ont pas le même objet, la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence se cumule avec le salaire maintenu au titre d'une dispense de préavis.



Il en résulte que dès la prise de connaissance par l'employeur de la démission, le salarié a l'obligation de respecter la clause de non-concurrence et l'employeur doit, soit renoncer à la clause selon les modalités prévues au contrat de travail, soit régler au salarié la contrepartie pécuniaire de la clause.



En l'espèce, il est établi que Mme [B] a donné sa démission par lettre du 10 avril 2019 en demandant de ne pas effectuer son préavis de trois mois et 'de quitter l'entreprise dès la fin de mon arrêt maladie en cours soit le 22 avril 2019 mettant ainsi fin à mon contrat de travail' (pièce n°2 appelante). 



La société Cosfibel premium a pris acte de la démission de la salariée à compter du 12 avril 2019 en dispensant celle-ci de l'exécution de son préavis, de son maintien dans les effectifs et du paiement du salaire jusqu'au 12 juillet 2019, en rappelant à Mme [B] le respect des obligations contractuelles durant la période de préavis (pièce n°3 appelante).



Or, conformément à ce qui précède, Mme [B] étant dispensée d'exécuter son préavis, la clause de non-concurrence liant les parties s'est appliquée lors du départ effectif de la salariée soit à compter du 12 avril 2019 pour une durée de six mois, de sorte qu'à compter de cette date la salariée ne pouvait contracter avec une entreprise concurrente de celle de la société Cosfibel premium et cette dernière était tenue soit de renoncer à la clause dans les délais prévus au contrat de travail - soit 15 jours calendaires à compter du 12 avril 2019 - soit de régler 'l'indemnité mensuelle brute' prévue à la clause, prorata temporis, au plus tard à la fin du mois d'avril 2019. 





En l'espèce, l'employeur n'a pas renoncé à la clause dans le délai prévu - soit au plus tard le 27 avril 2019 - et n'a pas réglé à la salariée la contrepartie pécuniaire fin avril, fin mai et fin juin 2019, alors même que son intention était bien d'appliquer la clause de non-concurrence comme en atteste son courrier du 2 juillet 2019.



Il est également justifié que, suite à une réclamation de la salariée du 24 juillet 2019 (pièce n° 14 intimée), la contrepartie financière a été effectivement réglée prorata temporis fin juillet 2019, pour la période du 12 au 31 juillet 2019, soit une somme de 1 189,88 euros brut, puis fin août 2019 pour la période du 12 avril au 31 juillet 2019, un complément de 4 711,06 euros brut, l'employeur ne pouvant sérieusement prétendre à une erreur au regard des termes des échanges entre les parties en juillet 2019 tels que relatés dans l'exposé du litige.



L'employeur n'ayant pas respecté son obligation de paiement de la contrepartie financière chaque mois d'avril à juin, la salariée n'était pas tenue de respecter son obligation de non-concurrence fin avril 2019.



Cependant, s'agissant d'obligations réciproques à exécution successive, pour revendiquer le règlement de la contrepartie pécuniaire à compter de chaque mois, la salariée doit justifier avoir respecté elle-même la clause de non-concurrence pendant la période revendiquée.



- sur le respect de la clause de non-concurrence



La salariée expose qu'elle n'a pas violé la clause de non-concurrence ; que la société Cosfibel ne démontre pas la réelle situation de concurrence avec le nouvel employeur, ni la réalité des fonctions de la salariée chez ce nouvel employeur ; que la clause est excessive car non limitée dans l'espace et avec un périmètre d'appréciation trop large.



La société Cosfibel premium affirme que le nouvel employeur de Mme [B] qu'elle a démarché dès février 2019, a une activité concurrente de la sienne ; qu'il a été racheté par le groupe Diam, concurrent direct de la société Cosfibel premium, en avril 2019 ; que la clause de non-concurrence de Mme [B] était valable et proportionnée à la protection des intérêts légitimes de la société ; que le champ d'application de la clause est clair et vise les entreprises directement concurrentes et les entreprises dépendant d'un groupe proposant des services concurrents ; que Mme [B] a violé la clause en acceptant en mars 2019 la promesse d'embauche de la société Norline ; qu'il détient la preuve qu'elle travaillait pour le groupe Diam par le mail adressé par erreur à l'adresse électronique Cosfibel de la salariée.



Pour être valable, la clause de non-concurrence doit, non seulement comporter une contrepartie pécuniaire, mais également être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise et être limitée dans le temps et l'espace, le tout en tenant compte des spécificités de l'emploi du salarié.



S'agissant de l'intérêt légitime de l'employeur à imposer une clause de non-concurrence au salarié, il faut que l'activité de ce dernier soit susceptible de réellement concurrencée celle de l'employeur.



En l'espèce, le domaine d'activité de la société Cosfibel premium est la conception et le développement des packagings, des emballages ainsi que des coffrets et des étuis multi-matériaux (métal, carton, bois, plastique...) selon ses écritures.



La présentation de la société (sa pièce n°21) indique qu'elle 'conçoit et développe des coffrets promotionnels multimatériaux haut de gamme, des accessoires, bijoux, les articles de bagagerie de luxe pour les sociétés internationales de la beauté et des spiritueux'. Elle se dit numéro 1 sur le marché européen du promotionnel. Ses clients sont notamment de grandes marques dans le domaine de la beauté et des parfums, tels que Chanel, Clarins, Coty, Interparfums, L'Oréal, LVMH, Puig, Sisley (pièce n°23 appelante).



Les statuts de la société Cosfibel mis à jour au 29 juin 2020 font mention notamment de 'la création, la fabrication et la commercialisation de tout objet promotionnel'. Mme [B] allègue que ces statuts sont postérieurs à la date de la rupture, que précédemment l'activité n'était pas exactement celle visée dans les statuts communiqués mais les extraits de 'dirigeant.com et BFM Tverif.com' qu'elle produit ne permettent pas d'apporter la contradiction, ces extraits de 2019 et 2020 se bornant à indiquer l'activité selon le code APE 'commerce de gros' (pièces n°23 et 24 intimée).



Il ressort du contrat de travail et des bulletins de salaires que Mme [B] était cadre responsable de clientèle (contrat de travail), 'key account manager' (bulletins de salaire), ce qui correspond à un cadre commercial chargé des clients les plus importants. La liste des clients de la salariée comprenait Interparfums, L'Oréal, Coty, Puig pour les années 2017 à 2019 (pièce n°20 appelante).



La société Cosfibel premium avait donc un intérêt légitime à imposer à une salariée une clause de non-concurrence alors même que, cadre chargée des clients les plus importants, elle disposait de contacts et d'une expérience dans le domaine spécifique de la création, la fabrication et la commercialisation de tout objet promotionnel. 



En l'absence de communication par la salariée de sa promesse d'embauche, du contrat de travail ou de tout autre document au sein de la nouvelle entreprise employeur, les fonctions de Mme [B] au sein du nouvel employeur ne sont pas connues mais la salariée reconnait implicitement (p.34 de ses écritures) avoir exercé à nouveau les fonctions de responsable clientèle, en niant seulement avoir exercé lesdites fonctions pour Diam.



S'agissant de la limite dans le temps et dans l'espace de la clause de non-concurrence, lors de l'embauche de la salariée en qualité de cadre, celle-ci avait 25 ans. Il s'agissait donc de l'un de ses premiers postes voire son premier poste. 



Au regard du domaine d'activité et des fonctions de commerciale de la salariée laquelle pouvait exercer ses compétences dans n'importe quel autre domaine, l'interdiction faite à Mme [B] de prendre un emploi au sein d'une société exerçant dans le même secteur d'activité et sur toute la France mais pour une durée très courte (6 mois) ne privait pas la salariée de la possibilité d'exercer en tant que cadre commercial dans n'importe quel domaine.



En outre, s'agissant du périmètre d'appréciation, celui-ci doit s'apprécier au regard des limites dans l'espace et dans le temps. La clause insérée au contrat de travail ne vise que des sociétés concurrentes soit au niveau du groupe soit au niveau d'une filiale du groupe et seulement en France pour une durée très limitée. 



Mme [B] affirme que seule la société Nor line était son employeur et non le groupe Diam. L'appelante produit cependant deux articles de presse spécialisée, l'un du 9 avril 2019 donc antérieur à la démission de Mme [B], l'autre du 18 avril 2019, antérieur à la prise de fonctions de la salariée au sein de la société Nor line annonçant le rachat de cette société par le groupe Diam ainsi qu'un communiqué de presse de mai 2019 d'un cabinet indiquant avoir accompagné le groupe Diam dans le cadre des acquisitions de Norline et Cofima (pièce n°13).



Les pièces versées au débat par la salariée (extrait dirigeant.com du 19 août 2019, BFM Tverif.com du 11 février 2020) mentionnent que depuis le 7 mai 2019, le président de la société Nor line est la société Diam pack, soit un jour après la date alléguée par la salariée de sa prise de fonctions, laquelle n'est établie par aucun document, en l'absence de la promesse d'embauche, d'un contrat de travail et des bulletins de salaire, voire de tout autre élément notamment un certificat de travail, Mme [B] affirmant avoir quitté Norline quelques mois après son embauche en raison, selon ses dires, de la procédure prud'homale (pièces n°25 et 26 intimée).



Ces extraits très succincts indiquent seulement le code APE correspondant à 'fabrication d'articles de voyage, de maroquinerie et de sellerie' de la société Nor line laquelle, selon un des extraits, aurait été créée en 1969, le directeur général, le directeur commercial et le directeur marketing étant M. [Z] [W], interlocuteur de Mme [B] lors de la promesse d'embauche de mars 2019.



Au surplus, les statuts de la société Norline & co du 10 avril 2017 font état de la création de cette société constituée entre la société H.A.G - Holding [Z] [W] et la société Fimage packaging II, dont l'objet en France et à l'étranger est le 'commerce de gros de tous produits d'emballages et de présentation, l'achat et la vente de tous produits s'y rapportant', ayant le même siège social que la société Nor line, l'extrait K bis de Norline & co mentionnant une cessation définitive d'activité à compter du 31 octobre 2019, une radiation le 7 janvier 2020, le liquidateur étant M. [Z] [W] (pièces n°17 et 18 appelante).



Les éléments en présence ne permettent pas d'établir si Mme [B] a été engagée par la société Nor line ou par la société Norline & co.



S'il s'agit de Norline & co, les activités de cette dernière sont concurrentes de celles de la société Cosfibel premium.



S'il s'agit de la société Nor line, la présentation non datée de l'atelier de cette société (pièce n°31 intimée) mentionne effectivement qu'il est spécialisé dans la fabrication de marmottes, mallettes et coffrets de présentation sur mesure, mais les exemples de fabrication démontrent que la société propose ou proposait bien des présentoirs pour le lancement de produits de luxe comme le mentionnent d'ailleurs les clients Clarins et Interparfums (pièces n°32 et 33 intimée), Interparfums faisant partie de la liste des clients de Mme [B] en 2017, 2018 et 2019 au sein de Cosfibel (pièce n°20 appelante).



En outre, la société Nor line a été rachetée en avril 2019 par le groupe Diam. Le président est la société Diam pack, laquelle a pour objet notamment 'la commercialisation de produits de packaging, coffrets de présentation (achat/revente)', est un concurrent direct de la société Cosfibel premium, le fait que l'extrait K bis de la société Diam pack immatriculée le 7 novembre 2017 ne mentionne comme activité que 'holding prises de participation gestion et conseils aux entreprises' étant insuffisant pour prétendre à une activité différente de la société Cosfibel, au regard de l'activité mentionnée aux statuts (pièces n°15 et 16 appelante), ce que confirme l'article 'Diampack en mode croissance' du 7 août 2019, contenant un entretien de '[T] [N] ancien P-DG de Cosfibel premium, ayant rejoint le groupe Diam, leader international de la PLV [publicité sur le lieu de vente], pour piloter Diampack' (pièce n°6B appelante).



Il est également établi par une attestation du 28 janvier 2021 du commissaire aux comptes de la société Cosfibel premium que les clients de cette dernière tels que rappelé ci-dessus (Chanel, Clarins, Coty, Interparfums, L'Oréal, LVMH, Puig, Sisley) sont également les clients de Diam pack (pièce n°23 appelante).



Enfin, il est suffisamment démontré que la salariée, en juillet 2019, effectuait un travail pour Diam pack du groupe Diam, au regard du mail adressé par la société de communication Rougécom à [C] [B], par erreur à son adresse électronique Cosfibel, lui transmettant un texte publicitaire à relire sur Diam pack ('mission, showcase, coffrets ultra luxe ou premium réalisés à la main, en petites ou grandes séries, coffrets automatiques, développement durable et RSE').



Ainsi, Mme [G] indique : 'hello [C], voici un premier jet pour ta relecture et tes ajouts/ commentaires/coupes... avant de passer à [T]. Je suis aussi à ta disposition ce jour à partir de 16h30 pour échanger au besoin.'



La salariée affirme qu'il n'y a aucune preuve que ce mail lui était destiné, qu'il ne lui appartenait pas d'effectuer des relectures car elle n'a jamais rédigé de communiqué de presse, qu'un groupe aussi important que Diam n'a pas besoin de faire intervenir une agence de communication, que le mail est sans valeur car sans authenticité.



Cependant, le mail est bien destiné à [C] [B], le projet de communiqué de presse concerne bien Diam pack, aucune explication n'étant fournie quant à la possibilité pour Cosfibel d'être détenteur de ce projet, il est mentionné le prénom '[T]' qui est celui du directeur marketing de Diam pack, [T] [N], ancien P-DG de Cosfibel, comme en atteste la pièce n°6B précitée ainsi que 'les coffrets ultra luxe ou premium réalisés à la main, en petites ou grandes séries', ce qui correspond, selon la salariée, à l'activité de la société Nor line rachetée trois mois plus tôt par le groupe Diam.



La salariée ne peut arguer de l'absence d'authenticité du mail au motif que la société Cosfibel n'avait pu conserver son adresse pendant plusieurs mois. En effet, il résulte de ce qui précède que la société Cosfibel considérait que le départ de la salariée de l'entreprise était à la fin du préavis, le mail étant arrivé peu de temps après l'expiration du préavis.



En outre, en l'absence de la promesse d'embauche, du contrat de travail ou de tout autre document, aucun élément ne permet d'établir que la salariée n'était pas en charge, non pas de rédiger des communiqués de presse, mais simplement de les relire, ce qui n'apparait pas contraire aux fonctions d'un responsable clientèle chargé de convaincre celle-ci.



Au regard des éléments en présence, il est suffisamment établi qu'à tout le moins à compter du 6 mai 2019, Mme [B] travaillait pour un employeur ayant une activité concurrente de celle de Cosfibel premium. 



La salariée affirme avoir quitté la société Nor line du fait de la procédure prud'homale laquelle a été engagée fin août 2019. Les attestations de Pôle emploi du 6 octobre 2020 (pièces n°38 et 39 intimée) qu'elle produit, mentionnent une indemnisation à compter du 18 janvier 2020, 'après la fin de votre contrat de travail du 17 janvier 2020", de sorte que l'emploi dans une entreprise concurrente s'est poursuivi pendant la période où s'appliquait la clause de non-concurrence soit jusqu'au 11 octobre 2019.



Il résulte des éléments en présence, que si la société Cosfibel n'a pas respecté la clause de non-concurrence en ne versant pas la contrepartie financière à compter du 12 avril 2019, Mme [B] tenue à une obligation réciproque de non-concurrence à exécution successive, n'a plus respecté la clause à tout le moins à compter du 6 mai 2019.



Il sera observé que son refus de produire les éléments permettant de démontrer l'existence ou non de relations salariales entre elle et les sociétés Nor line et Diam, les fonctions réellement exercées par Mme [B], ainsi que sa décision de quitter son nouvel employeur suite à la procédure prud'homale engagée par Cosfibel militent également en faveur d'une situation de concurrence qu'elle a entendu dissimuler.



Le jugement sera infirmé en ce que le conseil de prud'hommes a dit que la clause de non-concurrence n'était pas applicable. 



Il sera également infirmé en ce qu'il a condamné Mme [B] à rembourser la somme de 5 994 euros net, laquelle ne correspond pas à la demande de la société Cosfibel premium (5 900,94 euros), les parties s'accordant pour fixer à 4 720,12 euros nets la somme versée par la société Cosfibel à Mme [B] au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence et pour indiquer que cette dernière somme a été remboursée par la salariée.



Sur la base d'une contrepartie pécuniaire versée de 4 720,12 euros nets pour la période du 12 avril au 31 juillet 2019, la société Cosfibel est redevable de la somme 1 416,03 euros pour la contrepartie due entre le 12 avril au 5 mai 2019. 



Mme [B] est donc redevable de la différence soit la somme de 3 304,09 euros qu'elle sera condamnée à rembourser à la société Cosfibel. 



Le jugement sera infirmé de ce chef. 



Les parties seront déboutées de leurs demandes contraires à ce titre.



Il sera rappelé que l'infirmation du jugement vaut titre exécutoire pour la restitution des sommes versées par Mme [B] en exécution de la condamnation prononcée par le conseil de prud'hommes à son encontre.







3- sur la demande de dommages-intérêts pour le préjudice subi formée par la société Cosfibel premium



La société Cosfibel fait valoir qu'elle a perdu au cours de décembre 2018 un marché avec un client régulier, L'Oréal, qui faisait partie des comptes de Mme [B] ; que la salariée a cessé de travailler avant même son arrêt de travail faisant perdre des projets à l'employeur. 



Mme [B] soutient que la société Cosfibel ne démontre pas l'existence d'un préjudice réel et certain ; que la perte du client L'Oréal/Lancôme est antérieure à la démission de la salariée ; qu'elle n'avait pas encore pris contact avec Nor line en décembre 2018 ; que la période de soumission pour le client était du 14 janvier au 22 février 2019, période où elle a été arrêtée pour maladie et ce de façon continue ; que l'employeur ne démontre pas l'implication de la salariée dans la perte de clients.



En l'espèce, la société Cosfibel n'apporte aucun élément permettant d'établir que Mme [B] est à l'origine de la perte du client L'Oréal, fait bien antérieur à sa démission.



Aux termes d'une attestation (pièce n°11 appelante), Mme [H], supérieure hiérarchique de la salariée, affirme qu'à la mi-janvier, Mme [B] s'est mis en arrêt de travail 'du jour au lendemain sans prévenir', 'n'est jamais revenue à son poste', 'a laissé ses dossiers en cours sans aucune passation, mettant en péril les commandes et les projets en cours'. Elle reproche également à la salariée que 'certains dossiers n'avaient pas été traités depuis plus de trois semaines ce qui a eu pour conséquence la perte de nombreux projets car nous n'avions pas répondu dans les délais impartis'.



Cependant, il n'est donné aucun détail sur les dossiers que la salariée n'aurait pas traités avant son départ, étant observé que l'employeur ne peut reprocher à la salariée de ne pas avoir travaillé pendant son arrêt, tout travail pendant cette période étant prohibé. L'employeur était tenu d'organiser le service auquel appartenait Mme [B] en fonction de cette absence. 



Le fait pour la salariée d'avoir contracté avec une entreprise dont l'activité est concurrente de celle son ancien employeur constitue certes une faute mais il appartient à ce dernier de justifier de son préjudice qui serait distinct de la pénalité prévue au contrat de travail en cas de non-respect de la clause de non-concurrence.



Le jugement sera confirmé en ce que le conseil de prud'hommes a débouté la société Cosfibel de sa demande de dommages-intérêts.



4- sur la pénalité prévue au contrat de travail



La société Cosfibel soutient que la pénalité visée à l'article 14 du contrat de travail doit s'appliquer, la salariée n'ayant pas respecté son obligation de non-concurrence.



Mme [B] fait valoir qu'il s'agit d'une clause pénale réductible qui peut être révisée par le juge ; que même si une obligation de non-concurrence est retenue, la pénalité doit être réduite de façon substantielle en l'absence de tout préjudice démontré.



Il est possible de prévoir le montant forfaitaire des réparations que le salarié sera tenu de payer à l'employeur en cas de violation de la clause de non-concurrence. Cette stipulation a effectivement la portée d'une clause pénale. Il y a alors sanction automatique, sans que l'employeur ait à justifier d'un quelconque préjudice. 



Le montant peut cependant être révisé par le juge s'il est manifestement excessif ou dérisoire par rapport au préjudice subi, par application de l'article 1231-5 du code civil.



Cette disposition prévoit effectivement que 'lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent.

Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite [...].'



En l'espèce, la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail prévoit 'une pénalité fixée dès à présent à 6 mois de salaire brut (soit 6 fois la moyenne mensuelle des 12 (douze) derniers salaires fixes mensuels bruts précédant la date de notification de la rupture, à l'exclusion de tous autres gratifications, avantages, bonus, etc.) pénalité due pour chaque infraction constatée.'



Si l'employeur n'a pas versé la contrepartie financière immédiatement dès le 12 avril 2019, la salariée n'a pas respecté son obligation de non-concurrence à tout le moins à compter du 6 mai 2019 jusqu'au 11 octobre 2019, soit pendant cinq mois sur les six mois de durée de la clause.



Il existe cependant une disproportion entre l'importance du préjudice effectivement subi lequel est, au regard de ce qui précède, avant tout moral, et le montant conventionnellement fixé, soit la somme de 24 993,90 euros.



Selon une appréciation souveraine des éléments en présence, l'indemnité sera fixée à la somme de 3 000 euros.



Le jugement sera infirmé de ce chef.



Mme [B] sera condamnée à payer à la société Cosfibel premium la somme de 3 000 euros à titre de pénalité pour non-respect de la clause de non-concurrence.



L'appelante sera déboutée du surplus de sa demande à ce titre.



5- sur la demande de dommages-intérêts formée par Mme [B]



Mme [B] fait valoir que le non-paiement de la contrepartie pécuniaire lui a causé un préjudice ; que les conditions de travail dégradées qu'elle a subies auraient dû amener l'employeur à mener une enquête ; que l'action de la société Cosfibel a eu pour conséquence de lui faire quitter son nouvel emploi, ne pouvant prendre le risque de supporter les sommes réclamées ; qu'elle a été au chômage pendant 240 jours et n'a retrouvé un emploi qu'en juillet 2021.



La société Cosfibel expose que Mme [B] soutient que sa clause de non-concurrence est nulle et qu'elle n'aurait pas travaillé pour une société concurrente mais a quitté son emploi par mesure de précaution, ce qui justifie l'action initiée par Cosfibel ; qu'elle n'établit pas les conditions de son départ de la société Nor line, ni ne produit de document concernant son emploi le 15 juillet 2021.



En l'espèce, si la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ne lui a pas été versée dès la fin avril 2019, elle a été cependant réglée à la salariée en juillet et août 2019, soit sur plus de quatre mois alors que Mme [B] ne respectait pas la clause depuis à tout le moins le 6 mai 2019.



Le seul mail qu'elle produit du 18 février 2019 (pièce n°2) est insuffisant pour prétendre à des conditions de travail dégradées dont l'employeur serait responsable, aucun élément n'étant produit antérieurement à son arrêt de travail alertant l'employeur d'un surcroit de travail. De même, la salariée n'a pas pris acte de la rupture du contrat de travail ou démissionné sous réserve, la chronologie des faits démontrant qu'elle avait signé une promesse d'embauche dès le 25 mars 2019 avec un nouvel employeur. 



Dans le message précité du 18 février 2019, elle indique accepter de se déplacer pour rencontrer l'employeur qui lui propose une opportunité de poste à Singapour à laquelle la salariée va répondre de façon enthousiaste le 26 février 2019, étant observé que depuis le 4 février 2019 elle était en pourparlers avec M. [W] de la société Nor line (ou Norline & co).



Enfin, au regard des refus de Mme [B] de produire les éléments pouvant démontrer qu'elle avait respecté la clause de non-concurrence, de sa décision de quitter le nouvel employeur en janvier 2020 alors qu'elle estimait que la clause était inapplicable, de l'absence de tout élément justifiant le motif de son départ de l'entreprise Nor line ou autre, de l'absence de justificatifs d'une recherche d'emploi entre janvier 2020 et juillet 2021 et d'éléments relatifs à l'emploi obtenu en juillet 2021, Mme [B] ne justifie pas d'un préjudice subi du fait du comportement de l'employeur et/ou de l'action engagée par ce dernier. 



Le jugement sera confirmé de ce chef en ce que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de dommages-intérêts formée par Mme [B]. 



6- sur les frais irrépétibles et les dépens



Le jugement sera confirmé de ces chefs.



Mme [B] sera condamnée à payer à la société Cosfibel la somme de 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'apppel.



Elle sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux dépens d'appel. 



PAR CES MOTIFS



La cour,



Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,



Rejette la demande tendant à voir condamner Mme [C] [B] à produire sa promesse d'embauche ou le contrat de travail justifiant de sa relation contractuelle a