Cour d'Appel · 17e chambre — 18 octobre 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



17e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 18 OCTOBRE 2023



N° RG 21/02599 

N° Portalis DBV3-V-B7F-UWOH



AFFAIRE :



[M] [X] [J] [N]



C/



S.A.R.L. AEP-BEP















Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 juillet 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CERGY-PONTOISE

Section : I

N° RG : 19/00343



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Frédéric GROSHENNY



Me Arnaud GINOUX 







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DIX HUIT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [M] [X] [J] [N]

né le 04 janvier 1966 à [Localité 6] (PORTUGAL)

de nationalité Portugaise

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentant : Me Frédéric GROSHENNY, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1720



APPELANT

****************





S.A.R.L. AEP-BEP

N° SIRET : 352 901 573

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentant : Me Arnaud GINOUX de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R050



INTIMEE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 6 juillet 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Marine MOURET,







RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



M. [N] a été engagé en qualité d'ouvrier professionnel, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 23 février 1983 par la société AEP-BEP.



Cette société est spécialisée dans les travaux de maçonnerie générale et du gros 'uvre de bâtiments. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective du bâtiment ETAM région parisienne. 



Le salarié, qui exerçait en dernier lieu les fonctions de chef de chantier, a été victime d'un accident du travail à l'épaule droite le 18 novembre 2010. Il a été en arrêt de travail jusqu'au 20 juillet 2013. Lors de la reprise, le médecin du travail du travail l'a déclaré apte avec restrictions.



Le 16 août 2013, la caisse primaire d'assurance maladie (la CPAM ) a attribué au salarié une rente fixée à 15% pour incapacité permanente. Le caractère professionnel de la maladie a été reconnu le 18 décembre 2015 et le salarié a repris en 2016 son activité professionnelle en qualité de chef de chantier.



Le 15 septembre 2016, le salarié a été en arrêt de travail à la suite d'une intervention chirurgicale à l'épaule gauche, et les arrêts de travail ont été par la suite reconduits.



A l'issue d'une visite de préreprise du 12 juin 2018, le médecin du travail a informé l'employeur que le salarié ne pouvait pas reprendre son poste de chef de chantier et qu'un poste hors travaux BTP était à prévoir. 



Le 30 juin 2018, la CPAM a déclaré le salarié consolidé.



Le 1er juillet 2018, le médecin traitant a prescrit un arrêt de travail au salarié ensuite reconduit jusqu'au 30 septembre 2018. 



Le salarié a repris son activité professionnelle les 8 et 9 octobre 2018, 12 et 13 novembre 2018 puis du 14 au 16 janvier 2019. 



Le 16 janvier 2019, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude dans les termes suivants: « inapte à son poste de chef de chantier. Pourrait occuper un poste dans le secteur tertiaire, sans déplacements itératifs ni prolongés et avec des trajets domicile-entreprise inférieur à 30 minutes. Ne présente pas de contre-indication à suivre une formation susceptible de favoriser son maintien dans l'emploi .».



Par lettre du 5 février 2019, le salarié a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 13 février 2019.



Il a été licencié par lettre du 16 février 2019 pour inaptitude et impossibilité de reclassement dans les termes suivants: 



« En effet, les recherches qui ont été menées en vue de votre reclassement, tenant compte des conclusions du médecin du travail ainsi que de nos échanges, n'ont pas permis de trouver un autre emploi approprié à vos capacités, parmi les emplois disponibles. Plus précisément : 



- l'entreprise ne dispose actuellement d'aucun poste vacant correspondant à un poste dans le « secteur tertiaire », impliquant des activités administratives de support à l'activité sur les chantiers, 



- de plus,le siège et les bureaux administratifs de l'entreprise sont exclusivement basés à [Localité 4], ce qui implique pour vous un trajet aller/retour domicile/bureaux (en conditions de trafic normales) de 120 km par jour en 2 heures de voiture (ou 5 heures par jour en transports en commun). Nous tenons à préciser qu'il n'est pas envisagé par l'entreprise d'ouvrir d'autres bureaux administratifs en Île-de-France. 



Cette décision s'impose à nous. En effet, les motifs qui s'opposent à votre reclassement sont les suivants : 



Aucun poste correspondant aux prescriptions du médecin du travail n'est disponible. En effet, nos équipes sur chantiers sont constituées de : 

- 31 ouvriers / monteurs 

- 4 administratifs 

 

Les postes sur les chantiers appelant naturellement à des efforts physiques et à de nombreux déplacements, et aucun poste administratif n'est à pourvoir. 

 

Ainsi, nous ne pouvons pas maintenir votre contrat de travail.



Votre contrat de travail prend fin à la date d'envoi de cette lettre, soit le 16 février 2019. 



De ce fait, vous n'effectuerez pas de préavis mais vous percevrez une indemnité égale à l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que l'indemnité spéciale de licenciement. »



Le 26 septembre 2019, M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise aux fins de requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse pour défaut de respect de l'obligation de reclassement et en paiement de diverses sommes relatives à l'exécution de son contrat de travail et de nature indemnitaire. 



Par jugement du 13 juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise (section industrie) a :

- débouté M. [N] de ses demandes,

- condamné la société AEP BEP à payer les sommes suivantes à M. [N] : 

. 1 371,44 euros retirée à tort du solde de tout compte,

. 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- rejeté les demandes plus amples ou contraire s des parties.



Par déclaration adressée au greffe le 12 août 2021, M. [N] a interjeté appel de ce jugement.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 13 juin 2023.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 2 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [N] demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a fait droit aux demandes concernant la retenue indue de 1 371,44 euros ainsi que celle au titre de l'article 700 du code de procédure civile de première instance,

- rejeter l'ensemble des demandes, fins, prétentions de la société AEP-BEP 

ce faisant,

1/ - condamner la société AEP-BEP à lui verser les sommes suivantes : 

. 6 000 euros au titre de la non prise en charge CPAM juillet et août 2018,

. 1 428,66 euros au titre d'une retenue indue : Rappel IJSS nettes octobre 2015, janvier 2018 et avril 2018,

. 2 446,77 euros au titre d'une retenue indue : IJSS nettes du non perçues régularisation juillet et août 2018,

. 3 000 euros au titre du 13ème mois,

- et ainsi infirmer le jugement entrepris sur ces points,

2/ - condamner la société AEP-BEP du fait de son comportement fautif à lui verser une somme de 9 000 euros à titre de préjudice moral et matériel subi, infirmant le jugement entrepris sur ce point,

3/ - juger que le licenciement notifié est un licenciement sans cause réelle et sérieuse faute de respect de l'obligation de reclassement générant pour M. [N] un préjudice du fait de ce licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

en conséquence,

- condamner la société AEP-BEP à lui verser une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 52 000 euros (représentant 16 mois de salaire brut mensuel prime comprise/année d'ancienneté) infirmant le jugement entrepris sur ce point,

4/ - ordonner la remise des bulletins de salaires, attestation Pôle emploi, certificat de travail et solde de tout compte conformes sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard infirmant le jugement entrepris sur ce point,

5/ - rejeter l'ensemble des demandes, fins, prétentions de la société AEP-BEP car non fondées,

- confirmer la condamnation de la société AEP-BEP à lui payer les sommes suivantes : 

. 1 371,44 euros retirée à tort du solde de tout compte,

. 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

6/ - condamner la société AEP-BEP à lui verser la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- la société AEP-BEP condamner aux entiers dépens. 



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 5 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société AEP-BEP demande à la cour de :

- confirmer les dispositions du jugement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise du 13 juillet 2021 rejetant les demandes présentées par M. [N], 

- plus particulièrement, confirmer le jugement rendu en ce qu'il a rejeté les réclamations suivantes de M. [N] : 

. 6 000 euros au titre de la non prise en charge « CPAM juillet et août 2018 »,

. 1 428,66 euros au titre d'une retenue indue : « Rappel IJSS nettes octobre 2015, janvier 2018 et avril 2018 »,

. 2 446,77 euros au titre d'une retenue indue : IJSS nettes du non perçues régularisation juillet et août 2018,

. 3 000 euros au titre du 13ème mois,

. 9 000 euros à titre de dommages-intérêts pour « comportement déloyal et fautif » de l'employeur,

. 52 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, faute de non-respect de l'obligation de reclassement,

. la demande visant à ordonner la remise des bulletins de salaires, attestation Pôle emploi, certificat de travail et solde de tout compte conformes sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard,

- juger que les diverses demandes de paiement présentées par M. [N] en exécution de son contrat de travail ne sont pas fondées tant dans leur principe que dans leur quantum,

- juger que le licenciement de M. [N] pour inaptitude était bien motivé par une cause réelle et sérieuse, en raison d'une impossibilité de reclassement au sein de l'entreprise,

- débouter M. [N] de l'ensemble de ses demandes,

à titre d'appel incident,

- infirmer partiellement le jugement rendu le 13 juillet 2021 en ce qu'il a condamné la société AEP-BEP au paiement de la somme de 1 371,44 euros « retiré à tort du solde de tout compte » et de la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure, et en ce qu'il a rejeté ses demandes reconventionnelles,

statuant à nouveau, 

- rejeter la demande de remboursement présentée par M. [N] au titre de la somme de 

1371,44 euros déduite dans le solde de tout compte et correspondant à une « régularisation au titre de salaire trop perçu en juillet 2013 : - 1371,44 euros », 

- juger que la société AEP-BEP n'est redevable d'aucune somme à l'égard de M. [N],

- rejeter toute demande au titre des frais irrépétibles présentée à son encontre par M. [N], 

- condamner M. [N] à lui payer la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de procédure, 

à titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire et en cas de réformation du jugement rendu par la cour,

- la juger, en tant que de besoin, recevable et bien fondée à obtenir, à titre reconventionnel, la condamnation de M. [N] au remboursement de la somme de 11 246,87 euros, correspondant aux sommes indûment perçues par ce dernier,

- en conséquence, condamner M. [N] à lui payer la somme de 11 246,87 euros,

en tout etat de cause,

- débouter M. [N] de ses demandes,

- condamner M. [N] à lui payer la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [N] aux entiers dépens de première instance et d'appel.









MOTIFS



Sur les demandes de rappel de salaire au titre du maintien de la rémunération 



Le salarié expose qu'il a formé une demande de rappel de salaire par mise en demeure du 28 mars 2019 pour paiement de la somme totale de 13 869,35 euros à la suite de retenues effectuées par l'employeur sur le solde de tout compte et que l'employeur n'a pas fait droit à ses réclamations. Il explique qu'en application des dispositions légales, il a droit au maintien de sa rémunération puisqu'il justifie de sa qualité d'assuré social et qu'il a déclaré dans les délais ses arrêts maladie. Il précise que la Cour de cassation juge que les dispositions conventionnelles similaires à celles du code du travail n'impliquent pas la nécessité pour l'intéressé de percevoir effectivement une prestation de la caisse primaire d'assurance maladie mais celle d'avoir la qualité d'assuré social. 



L'employeur réplique que le salarié réclame une somme de 12 875,43 euros qui se décompose en quatre réclamations qui ne sont pas dues.



 ***

Aux termes de l'article L.1226-1 du code du travail, ' Tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition :



1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, sauf si le salarié fait partie des personnes mentionnées à l'article L. 169-1 du code de la sécurité sociale ;



2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ;



3° D'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres Etats partie à l'accord sur l'Espace économique européen.



Ces dispositions ne s'appliquent pas aux salariés travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires.



Un décret en Conseil d'Etat détermine les formes et conditions de la contre-visite mentionnée au premier alinéa.



Le taux, les délais et les modalités de calcul de l'indemnité complémentaire sont déterminés par voie réglementaire.'.



Aux termes de l'article D.1226-8, ' L'indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 est calculée selon les modalités suivantes :

1° Pendant les trente premiers jours,90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler ;

2° Pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération.'. 



Par ailleurs, dans son titre VI, la convention collective applicable prévoit notamment que :

- sauf cas de force majeure, l'intéressé doit informer dans les plus brefs délais le chef d'entreprise ou son représentant du motif de son absence et lui faire parvenir un certificat médical du médecin traitant dans les 48 heures, le cachet de la poste faisant foi ( article 6.3),

- subrogation : sous réserve que l'ETAM ait établi une subrogation en sa faveur, l'entreprise fait l'avance des prestations dues en cas de maladie, accident ou maternité.

Le montant total des prestations visées aux articles 6.5 et 6.7 ne pourra avoir pour effet d'excéder la rémunération qui aurait été perçue par l'ETAM s'il avait travaillé. Il sera tenu compte à cet effet de toutes les cotisations sociales et contributions sur salaire incombant à l'ETAM concerné.(Article 6.4),









- prestations maladie:

a) En cas d'arrêt de travail pour un accident ou une maladie couverts par la législation de la sécurité sociale relative aux accidents du travail et aux maladies professionnelles, de tout ETAM sans condition d'ancienneté, avec un maximum de 3 mois à dater de la cessation du travail,

Et

b) En cas d'arrêt de travail pour un accident ou une maladie non professionnels, de tout ETAM justifiant de 1 année de présence dans l'entreprise ou de 5 ans de services, continus ou non, dans une ou plusieurs entreprises assujetties au décret du 30 avril 1949 sur les congés payés dans le bâtiment et les travaux publics, avec un maximum de 3 mois à dater de la cessation du travail,

les prestations suivantes seront dues :

1. Pendant les 90 premiers jours à compter du jour de l'arrêt de travail, l'employeur maintiendra à l'ETAM ses appointements mensuels, dans les conditions de l'article 6.4 ;

2. A partir du 91e jour, l'ETAM sera couvert par le régime de base de prévoyance des ETAM mentionné à l'article 6.2 ;

3. Si l'ETAM est indisponible à plusieurs reprises, pour maladie ou accident pendant la même année civile, il ne peut exiger que le total du temps rémunéré à plein tarif excède la durée prévue aux paragraphes a et b ci-dessus.

Faute d'avoir souscrit à un tel régime de prévoyance, l'employeur devra payer directement les indemnités correspondantes.

Le bénéfice du maintien de salaire, tel que défini aux paragraphes a et b ci-dessus, est subordonné à la possibilité, pour l'employeur, de faire contre-visiter l'ETAM indisponible par un médecin de son choix.

Pendant la période d'absence pour maladie ou accident, les allocations stipulées aux alinéas précédents seront réduites, le cas échéant, de la valeur des prestations à titre d'indemnités journalières que l'intéressé toucherait du fait des indemnités versées par le responsable de l'accident ou son assurance.



Sur la'non prise en charge CPAM juillet et août 2018" sur la somme de 6 000 euros.



Le salarié justifie des arrêts de travail suivants :

- du 1er juillet au 13 juillet 2018,

- du 16 juillet au 20 juillet 2018,

- du 21 juillet au 21 août 2018,

- du 20 août 2018 au 30 septembre 2018.



Par courriel du 5 décembre 2018, la CPAM a informé l'employeur de ce que le salarié a été consolidé le 30 juin 2018 et qu'à compter du 1er juillet 2018, les indemnités journalières ne lui étaient plus servies au titre de la maladie professionnelle ni au titre de la maladie, le médecin conseil de la caisse ayant estimé que l'état de santé du salarié était compatible avec l'exercice de son activité professionnelle à compter du 1er juillet 2018.



L'employeur qui a versé au salarié son salaire brut de 3 000 euros en juillet et août 2018, a procédé à une déduction de la somme totale de 6 000 euros pour trop-perçu sur son dernier bulletin de paye de février 2019 lors de l'établissement du solde de tout compte, considérant que l'absence du salarié à son poste de travail durant les deux mois d'été n'était pas justifiée et qu'il est en tout état de cause illogique que l'employeur supporte définitivement une charge refusée par la CPAM. 



Toutefois, s'il n'est pas contesté que le salarié n'a pas bénéficié d'indemnités journalières de la CPAM en juillet et août 2018, le droit à l'allocation conventionnelle pour maladie n'est pas subordonné au versement d'indemnités journalières par la sécurité sociale ( cf Soc., 1 février 2012, pourvoi n° 10-27.309). 



Dès lors, l'employeur était tenu aux termes de la convention collective applicable au paiement des salaires du salarié pendant son arrêt maladie quand bien même ce dernier n'était plus éligible au versement des indemnités journalières par la CPAM.



Sans qu'il soit nécessaire d'examiner le moyen du salarié tiré de l'interdiction de procéder à une compensation, il convient par voie d'infirmation du jugement, de condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 6 000 euros pour absence de maintien par l'employeur des appointements mensuels du salarié en juillet et août 2018. 



Sur la 'etenue indue Rappel IJSS nettes octobre 2015, janvier 2018 et avril 2018' sur la somme de 1 428,66 euros



Le salarié indique que l'employeur a procédé lui-même, lors de la rupture du contrat de travail, à des régularisations de trop-perçu sur la base d'un document sans valeur qu'il a lui-même établi, (sa pièce n° 11). Il ajoute que les premiers juges ne se sont pas prononcés sur la question de la prescription de la créance de la somme de 1 268,51 euros trop perçue par le salarié en 2015. Le salarié précise que la somme de 1 268,51 correspond à la part des 1428,66 euros, objet de la demande, qui est affectée par la prescription.



L'employeur objecte qu'après avoir calculer la différence entre les indemnités journalières trop perçues et celles non percues par le salarié, un solde de 1 428,66 euros est apparu en défaveur du salarié, raison pour laquelle il a procédé à une régularisation de la situation lors du solde de tout compte, le conduisant à déduire la somme de 1 268,51 euros trop perçue par le salarié en 2015. 

***



Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.



La prescription s'applique à toute action engagée à raison de sommes afférentes aux salaires dus au titre du contrat de travail, notamment en cas de demande de remboursement par l'employeur de la part des cotisations sociales salariales qu'il a acquittées ( cf cf Soc., 18 juillet 2000, pourvoi n° 97-44.215)



Au cas présent, l'employeur a déduit sur le solde de tout compte de février 2019 la somme de 1 428,66 euros au titre d'une régularisation d'un trop-perçu d'indemnités journalières. 



Il n'est pas contesté que le salarié et l'employeur ont alternativement perçu des indemnités journalières à tort par la CPAM entre 2015 et 2018. L'employeur qui a effectué la balance entre ces sommes retient que le salarié lui reste redevable de la somme de 1 428,66 euros arrêtée en avril 2018, dont la somme de 1 268,51 euros trop perçue au titre de l'année 2015.



Toutefois, l'employeur qui ne peut demander à son ancien salarié le remboursement des sommes trop versées que dans un délai de 3 ans à compter de la fin du contrat du travail, n'était donc pas autorisé à déduire la somme de 1 268,51 euros, créance née en 2015, et donc prescrite, sur le solde de tout compte du salarié en février 2019.



Pour le reliquat portant sur la somme de 160,15 euros au titre des indemnités journalières trop-perçues par le salarié, l'employeur produit un tableau ( pièce n°12) et les bulletins de paye de d'octobre 2016, de janvier et avril 2018, dont les éléments chiffrés ne sont pas utilement contestés par le salariée, et qui établissent leur versement effectif . La réclamation de l'employeur à ce titre et la déduction de cette somme lors du solde de tout compte est donc régulière.



Dès lors, il convient de condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 1 268,51 euros en restitution du trop-perçu réclamé plus de trois années après la rupture du contrat de travail et le jugement sera donc infirmé de ce chef.



Sur ' la retenue indue IJSS nettes du non perçues régularisation juillet et août 2018' (sic) sur la somme de 2 446,77 euros



L'employeur a effectué une retenue au titre des indemnités journalières nettes non perçues par le salarié et dont il lui a fait l'avance jusqu'à ce que la CPAM lui indique le 5 décembre 2018 qu'elle servir verserait plus ces indemnités au salarié.



L'employeur a été précédemment condamné à verser au salarié le salaire plein brut pour les mois de juillet et août 2018, soit la somme de 6 000 euros, de sorte qu'il n' est pas tenu de lui verser des indemnités journalières en complément.





En effet, l'employeur a donc versé les indemnités journalières sur les salaires de juillet et août 2018, puis les a déduit du solde de tout compte en février 2019, la cour ayant retenu que le salaire total de 3 000 euros par mois restait dû de sorte que les comptes sont exacts entre les parties. 



En exécution de ce qui a été précédemment ordonné, la cour retient donc que l'employeur n'a pas à restituer cette somme au salarié.



En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre. 



 Sur la prime de treizième mois au titre de l'année 2018 pour la somme de 3 000 euros

 

Le salarié fait valoir que l'employeur verse régulièrement une prime de treizième mois avec le salaire de mars depuis 2006 et qu'il s'agit d'un usage constant, fixe et général. Il soutient que la condition de présence dans l'entreprise ne peut être opposée à un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse et au salarié dispensé d'exécuter son préavis, ce qui est son cas. 



L'employeur affirme que la prime de treizième mois est une gratification qui résulte d'un usage et qui est conditionnée par la présence du salarié au moment de son versement au mois de mars de chaque année, que le salarié dont le licenciement est survenu en février 2019 ne peut donc pas en bénéficier. 



 ****

Si un employeur reconnait l'existence d'un usage dans l'entreprise pour le versement d'une prime de treizième mois, il lui appartient de rapporter la preuve que le versement de celle-ci est subordonné à la condition de présence effective du salarié. (Cf Soc., 24 juin 2015, pourvoi n° 13-25.812)



Le salaire correspondant à l'emploi qu'un salarié occupait avant la suspension de son contrat de travail, et au paiement duquel l'employeur est tenu en application de l'article L. 1226-4 du code du travail, comprend l'ensemble des éléments constituant la rémunération, notamment le treizième mois, qu'il aurait perçus s'il avait travaillé (cf Soc., 5 mai 2021, pourvoi n° 19-22.456).



En l'espèce, le contrat de travail n'est pas produit au dossier mais il n'est pas contesté la nature de l'usage de la prime de treizième mois dans l'entreprise , qui a été versée en mars 2017 au salarié, les bulletins de paye des autres années n'étant pas produits au dossier. 



La cour relève également que la convention collective prévoit que les ETAM du bâtiment sont appointés au mois et qu'aucune disposition conventionnelle ne prévoit l'attribution d'un 13ème mois. 



Le salarié a été licencié le 16 février 2019 et n'était donc plus effectivement présent lors du versement en mars 2019 de la prime de treizième mois de 2018.



Toutefois, l'employeur ne rapporte aucune preuve de nature à établir qu'il a posé des conditions particulières, dont celle de la présence effective du salarié, au versement de cette prime.



Le jugement est donc infirmé et l'employeur est condamné à verser au salarié la somme de 

3 000 euros au titre de la prime de treizième mois. 



Sur la retenue de la somme de 1 371,44 euros sur le solde de tout compte



Sur le solde de tout compte, l'employeur a également effectué une retenue de la somme de 1371,44 euros au titre d'une régularisation de salaire trop-perçu en juillet 2013.



Par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont condamné l'employeur au paiement de cette somme au salarié, considérant que la créance de l'employeur était prescrite, et qu'il lui appartenait à l'employeur de récupérer cette somme, due en 2013, avant février 2019.

 

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur aupaiement de cette somme au salarié.



Sur les dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 



Le salarié explique que l'employeur ne l'a pas informé de la position de la CPAM le 5 décembre 2018 refusant sa prise en charge, l'empêchant ainsi de faire valoir ses droits. Il soutient que l'employeur s'est montré particulièrement déloyal dans l'exécution du contrat de travail en ne répondant que le 7 février 2020 à sa lettre de contestation du solde de tout compte adressée le 

23 mars 2019. Il précise que'il a donc été contraint d'engager une procédure judiciaire pour obtenir une réponse, ce qui lui a causé un préjudice moral et matériel résultant de l'inertie de l'employeur en raison de son manquement au principe de loyauté. 



L'employeur conteste tout prétendu comportement fautif et déloyal de sa part et s'oppose à la demande du salarié.

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Il ressort de la chronologie des faits que les difficultés d'exécution du contrat de travail sont apparues lors de la rupture au moment de l'établissement du solde de tout compte.



Il a été précédemment retenu que l'employeur n'a pas appliqué régulièrement les dispositions de la convention collective en matière de paiement du salaire pendant la maladie du salarié, quand bien même la CPAM a pris prendre une décision différente sur le paiement des indemnités journalières, et ce en dépit des relances du salarié à ce sujet le laissant sans explication sur les retenus effectuées sur les sommes versées dans le cadre du solde de tout compte



Le refus par l'employeur de faire bénéficier au salarié du bénéfice des dispositions d'une convention collective nationale et l'absence de réponse donnée au salarié pendant plus d'une année caractérise une exécution déloyale du contrat de travail, même si ces faits ne sont intervenus qu'au moment de sa rupture. 



Causant au salarié un préjudice financier non intégralement réparé par les rappels de salaire et un préjudice moral, et intérêts sur ces sommes , ce manquement sera réparé par la somme de 

1 000 euros au paiement de laquelle il convient de condamner l'employeur et le jugement entrepris sur ce point sera infirmé.



Sur le licenciement 



A titre liminaire, la cour relève que si dans la partie discussion de ses conclusions le salarié a formé à titre subsidiaire sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, en revanche la demande est bien présentée à titre principal dans le dispositif, par lequel la cour est saisie.



Le salarié explique que l'employeur n'a pris attache à aucun moment auprès de lui pour envisager un reclassement et qu'il ne lui a jamais proposé la moindre formation alors qu'il savait qu'il ne pouvait plus soulever des charges lourdes, une obligation d'adaptation à un nouveau poste pesant sur l'employeur. Le salarié ajoute qu'il a effectué en 2018 et 2019 un travail administratif dans un bureau de sorte qu'un emploi dans le secteur tertiaire était envisageable. Le salarié conclut que l'employeur ne justifie donc pas avoir respecté son obligation de reclassement d'autant plus que la société appartient à un groupe. 



L'employeur fait valoir qu'il a informé le salarié qu'il a recherché un poste conforme aux restrictions du médecin du travail et compatible avec son état de santé et qu'aucun poste dans le secteur tertiaire n'était disponible. Il précise qu'en outre, un poste administratif n'aurait pas répondu aux exigences du médecin du travail qui a préconisé un poste avec des temps de trajets réduits et qu'en tout état de cause, l'avis d'inaptitude est intervenu après plusieurs vaines tentatives de reprise et d'aménagement du poste du salarié.



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Aux termes de l'article L. 1226-10 du code du travail, lorsque le salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.



Cette proposition prend en compte, après avis du comité économique et social, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté.



L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.



Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.



Seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement (Soc., 4 novembre 2015, n° 14-11.879).



L'article L. 1226-12 du code du travail dispose que l'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l'article L. 1226-10, en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail. La présomption instituée par ce texte ne joue que si l'employeur a proposé au salarié, loyalement, en tenant compte des préconisations et indications du médecin du travail, un autre emploi approprié à ses capacités, aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail(Soc., 26 janvier 2022, pourvoi n° 20-20.369, publié).



Au cas présent, le salarié a été licencié pour inaptitude professionnelle après une longue période d'arrêt de travail.



Ainsi, il ressort de la chronologie des faits que :



- le salarié, victime d'un accident du travail en 18 novembre 2010, a été en arrêt de travail durant plusieurs années et a repris son activité professionnelle en 2016, qu'à la suite d'une intervention chirurgicale en septembre 2016, il a été en arrêt de travail jusqu'au 30 juin 2018, date de consolidation retenue par la CPAM,



 - à plusieurs reprises à compter de la visite de préreprise du 12 juin 2018, l'employeur a été informé par le médecin du travail que le salarié ne pouvait pas reprendre son poste de chef de chantier, le médecin du travail ayant émis plusieurs avis de réserve d'aptitude,



- le salarié a été en arrêt de travail toute l'année 2016 à l'exception des 8 et 9 octobre, 12 et 13 novembre 2018, puis du 14 au 16 janvier 2019, et il a été amené à occuper à l'essai un poste de type administratif sur une courte durée, étant de nouveau arrêté, 



- le 16 janvier 2019, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude dans les termes suivants: « inapte à son poste de chef de chantier. Pourrait occuper un poste dans le secteur tertiaire, sans déplacements itératifs ni prolongés et avec des trajets domicile-entreprise inférieur à 30 minutes. Ne présente pas de contre-indication à suivre une formation susceptible de favoriser son maintien dans l'emploi .»



- par lettre du 22 janvier 2019, le salarié a indiqué à l'employeur être en attente de ses propositions de reclassement et se tenir à sa disposition pour tout travail,



- le 4 février 2019, l'employeur a informé le salarié de son impossibilité de le reclasser à défaut de disposer d'un poste vacant ' dans le secteur tertiaire' et en raison de l'éloignement du siège et des bureaux administratifs de l'entreprise nécessitant pour le salarié un trajet de deux heures en voiture ou cinq heures en transport en commun pour se rendre de son domicile à son travail.

 

Il résulte également de la lettre de licenciement que l'employeur a effectué une analyse détaillée de la situation en examinant les différents postes existants dans l'enteprise, à savoir 31 postes d'ouvriers/ monteurs et 4 postes administratifs.



Il est également établi que respectant les préconisations du médecin du travail, l'employeur n'avait pas la possibilité, comme il l'invoque, de proposer au salarié un des 31 postes techniques mais également un des quatre postes administratifs, ce qui nécessitait un trajet depuis son domicile de plus de 30 minutes. 



Dans ces conditions, toute formation ou adaptation de poste n'était également pas possible sur les postes existants dont la tenue d'aucun d'entre eux n'était finalement autorisée par le médecin du travail. 



Enfin, la société AEP-BEP est une société à responsabilité limitée et ne fait pas partie d'un groupe, les trois sociétés citées par le salarié étant sans lien juridique quelconque avec l'employeur, et n'employant en outre aucun salarié comme l'atteste l'expert-comptable.

 

Compte-tenu de tous ces éléments, l'employeur établit avoir respecté son obligation de reclassement.

 

Ainsi, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une une cause réelle et sérieuse et a débouté le salarié de sa demande d'indemnité à ce titre.



Sur la demande reconventionnelle de l'employeur



L'employeur indique, qu'à titre subsidiaire, si la cour estimait qu'il ne pouvait pas y avoir de compensation lors du solde de tout compte entre les sommes dues par le salarié et les sommes et indemnités dues par l'employeur à ce dernier, il sollicite à titre reconventionnel la condamnation du salarié à lui verser la somme de 11 246,87 euros se décomposant en quatre postes :



- le remboursement des salaires indument perçus en juillet et août 2018 pour la somme de 

6 000 euros,

- la régularisation du trop perçu de juillet 2013 pour la somme de 1 371,44 euros,

- sur le rappel d'IJSS nettes d'octobre 205, janvier 2018, avril 2018 pour la somme de 

1 428,66 euros,

- sur le rappel d'IJSS nettes non perçues pour la régularisation de juillet et août 2018 pour la somme de 2 446,77 euros. 



La cour a précédemment examiné ces demandes qui ont été formées par le salarié et pour lesquelles l'employeur a également présenté des moyens. Il a donc déjà été statué sur chaque demande précisément. 



Confirmant le jugement, il convient de rejeter la demande de condamnation du salarié à payer à l'employeur la somme de 11 246,87 euros.



Sur la remise des documents



Il convient d'ordonner à l'employeur de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation Pôle emploi, un bulletin de salaire récapitulatif et un solde de tout compte conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte. 



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et ajoutant au jugement de condamner l'employeur au dépens de première instance.



Il y a lieu de condamner l'employeur aux dépens de l'instance d'appel, ainsi qu'à payer au salarié la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande fondée sur ce texte.









PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :



CONFIRME le jugement, mais seulement en ce qu'il déboute M. [N] de sa demande en paiement de la somme de 2 446,77 euros au titre de la retenue indue sur IJSS nettes du non perçu pour la régularisation des mois d'août et juillet 2018, de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il condamne la société AEP-BEP à verser à M. [N] la somme de 1371,44 euros au titre d'une régularisation de salaire trop perçu en juillet 2013, la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et en ce qu'il déboute la société AEP-BEP de sa demande de condamnation de M. [N] à lui payer la somme de 11 246,87 euros et les frais irrépétibles,



INFIRME le jugement entrepris pour le surplus, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant, 



CONDAMNE la société AEP-BEP à verser à M. [N] les sommes suivantes :



- 6 000 euros bruts au titre de l'absence de prise en charge par la CPAM du paiement des indemnités journalières de juillet et août 2018,



- 1 268,51 euros bruts au titre de la retenue sur rappel IJSS nettes d'octobre 2015,



- 3 000 euros bruts au titre du treizième mois, 



- 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,



ORDONNE à la société AEP-BEP à remettre à M. [N] un certificat de travail, une attestation Pôle emploi, un bulletin de salaire récapitulatif et un solde de tout compte conformes à la présente décision, 



REJETTE la demande d'astreinte,



DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,



CONDAMNE la société AEP-BEP à payer à M. [N] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE la société AEP-BEP aux dépens de première instance et d'appel.



. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



. signé par Madame Aurélie Prache, Président et par Madame Marine Mouret, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le Greffier Le Président