Cour d'Appel · Sociale A salle 3 — 20 octobre 2023

ARRÊT DU 

20 Octobre 2023







N° 1363/23



N° RG 21/01556 - N° Portalis DBVT-V-B7F-T4XA



IF/AL

































Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LANNOY

en date du 

15 Septembre 2021

(RG 20/00120 -section )











































GROSSE : 

 

aux avocats 



 le 20 Octobre 2023





République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-





APPELANT :



M. [Y] [F]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par Me Sophie FRANTZEN-BOUREZ, avocat au barreau de LILLE assisté de Me Julien PORTRAIT, avocat au barreau de LILLE





INTIMÉE :



S.A.S. SOCIETE NOUVELLE LECOCQ

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Me Jean-christophe BRUN, avocat au barreau de PARIS







DÉBATS : à l'audience publique du 12 Septembre 2023 



Tenue par Isabelle FACON

magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.



GREFFIER : Annie LESIEUR



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ







Olivier BECUWE



: PRÉSIDENT DE CHAMBRE





Frédéric BURNIER



: CONSEILLER





Isabelle FACON



: CONSEILLER









ARRÊT : Contradictoire 

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 20 Octobre 2023,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Olivier BECUWE, Président et par Annie LESIEUR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 22 Août 2023







EXPOSÉ DU LITIGE 



Par contrat de travail à durée indéterminée du 4 juin 1997, la société nouvelle Lecocq (la société) a engagé Monsieur [Y] [F], en qualité d'assistant de direction. 



Suivant avenant du 1er septembre 2002, Monsieur [F] a été promu au poste de directeur commercial et d'exploitation adjoint. 



Le 1er septembre 2005, Monsieur [F] a signé un avenant aux termes duquel il acceptait d'être soumis à une convention de forfait en jours sur l'année à hauteur de 217 jours. 



Par un avenant du 27 avril 2015, Monsieur [F] a été promu au poste de directeur commercial, catégorie cadre, autonomie niveau 5, échelon 1. 



La relation de travail était régie par la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. 



Par courrier du 25 avril 2018, Monsieur [F] a notifié à la société Nouvelle Lecocq sa démission en demandant d'être dispensé de l'exécution de son préavis à compter du 3 juin 2018. 



Par mail du 7 mai 2018, Monsieur [F] a demandé à être libéré de sa clause de non-concurrence. 



Par courrier recommandé avec accusé réception du 9 mai 2018, la société a accusé réception de la démission et a, par courrier du 17 mai 2018, libéré Monsieur [F] de sa clause de non-concurrence. 



Monsieur [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Lannoy notamment de demandes de rappel de salaire pour des heures supplémentaires non rémunérées liées à l'annulation de la convention de forfait en jours sur l'année, de demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail, ainsi qu'au paiement de l'indemnité de non-concurrence. 



Par jugement contradictoire du 15 septembre 2021, le conseil de prud'hommes a prononcé la nullité de la convention de forfait en jours sur l'année mais a débouté Monsieur [F] de l'ensemble de ses demandes. 



Ce dernier a fait appel de ce jugement par déclaration du 12 octobre 2021, en visant expressément les dispositions critiquées. 



Aux termes de ses dernières conclusions, Monsieur [F] demande la confirmation du jugement en ce qu'il annulé la convention de forfait en jours et débouté la société Nouvelle Lecocq de ses demandes. 



Il sollicite, en revanche, l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de ses autres demandes et la condamnation de la société Nouvelle Lecocq à lui payer les sommes suivantes : 

- 65 147,98 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires outre 6 514,81 euros au titre des congés payés afférents ;

- 24 721,06 euros au titre de l'indemnité de repos compensateurs ;

- 10 000 euros de dommages et intérêts nets en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail ;

- 11 700 euros de dommages et intérêts nets en réparation du préjudice subi du fait de la violation de l'amplitude hebdomadaire maximale autorisée ;

- 25 371,36 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

- 7 500 euros au titre d'un rappel d'indemnité de non-concurrence ;

- 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Aux termes de ses dernières conclusions, la société, qui a formé appel incident, demande l'infirmation du jugement en ce qu'il a jugé nulle la convention de forfait en jours sur l'année de MonsieurScholz et l'a débouté de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la confirmation du jugement pour le surplus et la condamnation de MonsieurScholz à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Il est référé au jugement du conseil de prud'hommes, aux pièces régulièrement communiquées et aux conclusions des parties pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties





MOTIFS DE LA DECISION 





Sur la convention de forfait en jours et le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires



La cour de cassation a jugé que lorsqu'un accord collectif contient des stipulations qui ont pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, mais que l'employeur n'en respecte pas les termes et n'en assure pas l'application, la convention de forfait en jours est privée d'effet, de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre (Soc 29 juin 2011, n° 09-71.107)



Ainsi que l'a relevé le conseil des prud'hommes, les parties ont conclu une convention individuelle pour un forfait de 217 jours de travail pour Monsieur [F] le 1er septembre 2005, dans le cadre des dispositions de l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail du 13 juillet 2004 de la convention collective applicable prévoyant notamment les catégories de salariés concernés, la durée annuelle de travail applicable au forfait, la mise en oeuvre de garanties de respect des durées maximales de travail et des repos journaliers et hebdomadaires par un entretien annuel à cet effet. 



Bien que sollicitant l'annulation de la convention de forfait pour défaut de régularisation et d'exécution, Monsieur [F] ne soulève aucun moyen relatif à la nullité des dispositions collectives pour défaut de validité, ni même à celle de la convention écrite prise en application de l'accord collectif. 



En réalité, Monsieur [F] soulève un moyen relatif à l'exécution de la convention individuelle de forfait, dont la sanction n'est pas la nullité de la convention valablement conclue mais l'inopposabilité au salarié de la convention à partir de sa mauvaise exécution par l'employeur. 









Monsieur [F] soutient qu'il n'a pas bénéficié des entretiens annuels visant à ce que soit évoqué, conformément à la convention collective applicable, sa charge de travail, l'amplitude de ses journées d'activité, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sa rémunération.



La société n'allègue nullement s'être conformée à l'entretien annuel de vérification de la charge de travail et de respect de l'amplitude de ses journées d'activité, tentant vainement de reporter la difficulté d'exécution sur le salarié qui n'aurait pas rapporté mensuellement le décompte de sa charge de travail.



Ce défaut du respect des obligations de l'employeur dans le cadre de la convention individuelle de forfait la rend inopposable au salarié, depuis au moins trois années avant la saisine du conseil de prud'hommes en rappel de salaire pour heures supplémentaires.



Le jugement sera réformé, en ce que la convention inopposable au salarié n'est pas frappée de nullité. 



L'inopposabilité de la convention individuelle de forfait en jours a pour conséquence de soumettre le salarié à la durée légale du travail.



L'appréciation des heures supplémentaires doit désormais se faire à l'aune de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 14 mai 2019 (affaire C-55/18) qui impose une nouvelle lecture de l'article L.3171-4 du code du travail, étant souligné que l'employeur est tenu d'assurer le contrôle de la durée du travail par des éléments objectifs, fiables et accessibles. 



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Monsieur [F] produit un décompte des heures supplémentaires qu'il estime avoir effectuées, en se fondant sur ses agendas et sur les heures de travail reprises aux bulletins de salaire depuis l'année 2015. Il verse au débat les attestations d'un ancien supérieur et d'un assistant, selon lesquelles il a pu travailler le samedi ou le dimanche ou quelques jours en continu, en soirée et au petit-déjeuner sur de grands événements. Il produit des copies de mails adressés des samedi. 



Il conclut à 375.5 heures supplémentaires en 2015, 702 heures supplémentaires en 2016, 660.5 heures supplémentaires en 2017, 239 heures supplémentaires en 2018.



Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement.



De son côté, la société ne produit aucun élément de nature à établir qu'elle a organisé la mesure objective de l'activité de son salarié, dans le cadre de ses missions de directeur commercial. Elle ne produit, en réalité, aucun élément de nature à établir le temps de travail du salarié, tentant de faire peser l'exclusivité de la charge de la preuve du travail effectif accompli sur le salarié, en rappelant que ce dernier n'avait pas adressé le décompte mensuel de sa charge de travail et en critiquant le décompte produit au moyen d'attestations visant à décrédibiliser le décompte, s'agissant notamment du travail du weekend et d'un travail à horaire fixe de bureau, non compatible avec ses missions 



Pour autant, s'il résulte clairement des pièces de Monsieur [F] qu'il a pu travailler certains samedis, il résulte également d'une des attestations produites qu'il a pu travailler en soirée, ce que ne retient pas son décompte qui s'attelle aux horaires d'ouverture du site, avec une fermeture à 18h30.



En conséquence, la cour déduit de l'ensemble des éléments débattus que Monsieur [F] a accompli des heures supplémentaires, dans une moindre mesure cependant que celle alléguée, s'agissant notamment du travail le week-end et, conformément aux règles issues de la convention collective applicable, condamne l'employeur à lui payer la somme de 11500 euros au titre des heures supplémentaires accomplies du 4 juin 2015 au 3 juin 2018, outre 10 % au titre des congés payés afférents.



Le jugement sera infirmé.





Sur l'indemnisation du non respect de repos compensateur



Il résulte des dispositions des articles l'article L 3121-27 à L 3121-40 du code du travail que les heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche et qu'au delà, à défaut d'accord, elles ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos de 50 % des heures supplémentaires dans les entreprises de vingt salariés au plus.



Ainsi que l'a jugé la cour de cassation, lorsque le salarié n'a pas été en mesure, par la faute de son employeur, de demander à prendre son repos, il a le droit à une indemnité égale au repos qu'il aurait du prendre et aux congés payés afférents (Cass Soc 29 mars 2017 16-13.845).



La convention collective applicable en l'espèce prévoit un contingent annuel de 360 heures.



Il résulte des éléments produits par les parties que le contingent annuel d'heures a été dépassé en 2016 et en 2017, ce qui ouvre droit à une indemnité à ce titre de 3000 euros, outre 10 % au titre des congés payés.



Le jugement sera infirmé.





Sur le dépassement de l'amplitude hebdomadaire maximale autorisée



Aux termes de l'article L3121-20 du code du travail, au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail et de 48 heures.



Aux termes de l'article L 2121-22 du code du travail, la durée hebdomadaire de travail calculé sur une période quelconque de 12 semaines consécutives ne peut dépasser 44 heures, sauf dans les cas prévus aux articles L 3121-23 à L3121-25 du code du travail. 



La cour retient, au vu des éléments produits par les parties qu'au cours de la période examinée, la durée maximale hebdomadaire de travail a été dépassée, à plusieurs reprises. 







Le préjudice relatif au manque de repos hebdomadaire du salarié, lié à l'atteinte à sa santé et à sa vie de famille doit être indemnisé à hauteur de 1000 euros. 



Le jugement sera infirmé.





Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



Faute de démontrer un préjudice distinct du rappel de salaire pour heures supplémentaires, au titre du repos compensateur et du dépassement de l'amplitude hebdomadaire maximale autorisée, la demande d'indemnisation pour exécution déloyale du contrat de travail sera rejetée. 



Le jugement sera confirmé. 





Sur le travail dissimulé



La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.



Si la cour de cassation a pu juger que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite (Soc 16 juin 2015, n° 14-16.953), il n'en va pas de même lorsque la convention de forfait est privée d'effet par le manquement de l'employeur et devient, par conséquent, inopposable au salarié.



En l'espèce, en décidant sciemment de ne pas organiser les entretiens annuels prévus dans le cadre de la convention de forfait annuel en jours, l'employeur s'est, de manière intentionnelle, non seulement désintéressé de la charge de travail de son salarié mais également de la question de la quantification des heures de travail, notamment en heures supplémentaires, à déclarer auprès des organismes en charge du recouvrement des cotisations sociales.



En conséquence, compte-tenu des heures supplémentaires retenues, Monsieur [F] est en droit d'obtenir la somme de 25 371.36 euros, au titre de l'indemnité pour travail dissimulé.



Le jugement sera infirmé. 





Sur l'indemnité de non concurrence



Les parties se sont contractuellement liées par la clause de non-concurrence suivante :



« Compte tenu de ses fonctions de directeur commercial est exploitation adjoint, Monsieur [F] [Y] s'engage après son départ effectif de l'entreprise à ne pas rentrer au service d'une entreprise concurrente en qualité de salarié, d'exercer un mandat social, de prendre une participation directement ou indirectement dans une entreprise concurrente, de s'intéresser directement ou indirectement à toute fabrication ou à tout commerce pouvant concurrencer les produits ou les prestations vendues par la société Lecocq SA ou de créer une telle entreprise. 

 

Les activités ci-dessous ne pourront être interdites à Monsieur [F] [Y] que dans la limite de 250 km autour de [Localité 5] périmètre habituel d'intervention. 

 

La durée de cette interdiction de concurrence sera d'un an. 

 

Cette interdiction s'appliquera quelle que soit la nature et le motif de la rupture du contrat. 



Pendant toute la durée de cette interdiction il sera versé chaque trimestre à Monsieur [F] [Y] une somme égale à 1875 euros. 

 

En cas de violation de la présente clause, la société Lecoq serait en droit de réclamer à Monsieur [F] [Y], une indemnité s'élevant à 12 mois de salaire brut à titre de clause pénale. La société sera pour sa part libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière. 

 

Le paiement de cette somme n'est pas exclusive du droit que la société Lecoq se réserve de poursuivre Monsieur [F] [Y] en remboursement du préjudice effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte lacessation de l'activité concurrentielle. 

 

La société se réserve toutefois la faculté de libérer à tout moment et au plus tard dans les 15 jours qui suivent la notification de la rupture de son contrat de travail, Monsieur [F] [Y] de l'interdiction de toute concurrence. 

Dans ce cas, la société Lecoq s'engage à prévenir Monsieur [F] [Y] par lettre recommandée. » 

 

Il s'ensuit que Monsieur [F] soutient à raison que la société, qui lui a écrit le 17 mai 2018, soit au delà du délai de 15 jours après la notification de sa démission, n'a pas régulièrement levé la clause de non-concurrence. 



En conséquence, les parties restaient tenues de leurs obligations respectives en découlant, Monsieur [F] de son obligation de non concurrence et la société de son obligation de payer l'indemnité compensatrice de non-concurrence. 



Or, la cour de cassation a jugé que le salarié ne peut prétendre au paiement de l'indemnité de non-concurrence que pour la période pendant laquelle il a respecté l'interdiction de concurrence (Soc 20 novembre 2013, n° 12-20.074 ; Soc 25 février 2003, n° 00-46.263)



La date d'exigibilité de l'indemnité de non-concurrence est celle du départ effectif de l'entreprise, soit en l'espèce, en raison de l'accord de l'entreprise pour dispenser le salarié d'effectuer le préavis, le 3 juin 2018.



Monsieur [F] ne conteste pas avoir intégré une entreprise directement concurrente à l'activité de son ancien employeur et située sur le même territoire géographique dès le mois de juin 2018, ainsi qu'en justifie la société. 



Dès lors, ainsi que l'a jugé le conseil, n'ayant pas respecté l'interdiction de concurrence dont il soutient lui-même qu'elle n'a pas été valablement levée, Monsieur [F] ne peut prétendre au paiement de l'indemnité de non-concurrence.



Le jugement sera confirmé.





Sur les dépens et l'indemnité pour frais de procédure



En application de l'article 696 du code de procédure civile, la société, partie perdante, sera condamnée aux dépens de la procédure de première instance et d'appel.



Le jugement sera infirmé sur les dépens, ainsi que sur l'indemnité de procédure qui en découle. 



Compte tenu des éléments soumis aux débats, il est équitable de condamner la société à payer à Monsieur [F] la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile pour la procédure de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS



La cour, 



Infirme le jugement déféré, excepté en ce qu'il a :

- jugé que la convention de forfait en jours était inopposable à Monsieur [Y] [F]

- débouté Monsieur [Y] [F] de sa demande d'indemnité de non-concurrence et pour exécution déloyale du contrat de travail

- debouté la société nouvelle Lecocq de sa demande au titre de l'indemnité pour frais de procédure



Confirme le jugement sur ces seuls points,



Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant :



Condamne la société nouvelle Lecocq à payer à Monsieur [Y] [F] les sommes suivantes :

- 11500 euros, au titre des heures supplémentaires accomplies du 4 juin 2015 au 3 juin 2018, outre 10 % au titre des congés payés afférents

- 3000 euros, en réparation du non respect de repos compensateur, outre 10 % au titre des congés payés

- 1000 euros, au titre du préjudice relatif au manque de repos hebdomadaire du salarié,

- 25 371.36 euros, au titre de l'indemnité pour travail dissimulé.



Déboute les parties du surplus de leurs demandes,



Condamne la société nouvelle Lecocq aux dépens de première instance et d'appel,



Condamne la société nouvelle Lecocq à payer à Monsieur [Y] [F] la somme de 2000 euros au titre de l'indemnité de frais de procédure.











LE GREFFIER







Annie LESIEUR







LE PRESIDENT







Olivier BECUWE