Cour d'Appel · Chambre 1-1 — 24 octobre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-1



ARRÊT APRÈS CASSATION

DU 24 OCTOBRE 2023



N° 2023/ 307



Rôle N° RG 23/02176 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BKYSE







[V] [S]





C/



S.E.L.A.S. ERNST & YOUNG SOCIÉTÉ D'AVOCATS





















Copie exécutoire délivrée le :







à :







Me Jérôme FERRARO 





Me Romain CHERFILS



Sur déclaration de saisine de la cour suite à un arrêt de la Cour de Cassation en date du 14 décembre 2022 enregistré au répertoire général sous le n° D21-17.682, ayant partiellement cassé un arrêt n° 2021/ 165 rendu par la Cour d'appel d'Aix en Provence en date du 6 Avril 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 20/03436 lequel avait statué sur appel d'une décision en date du 07 Février 2020, rendue par le Bâtonnier de l'ordre des avocats au barreau de MARSEILLE.







APPELANTE



Madame [V] [S] 

née le 28 Septembre 1980 à [Localité 2] (13) 

de nationalité Française, 

demeurant [Adresse 1]



représentée et plaidant par Me Jérôme FERRARO de la SCP E. SANGUINETTI, J. FERRARO, A. CLERC ET J. AUGIER, avocat au barreau de MARSEILLE









INTIMÉE



S.E.L.A.S. ERNST & YOUNG SOCIÉTÉ D'AVOCATS, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège situé,

[Adresse 3]



représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assisté et plaidant par Me Blandine LUNDY-WEERDMEESTER, avocate au barreau de PARIS









*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 19 Septembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Fabienne ALLARD, conseillère a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Fabienne ALLARD, conseillère, faisant fonction de Présidente,

Mme Catherine OUVREL, conseillère

Madame Louise DE BECHILLON, conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Monsieur Nicolas FAVARD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Octobre 2023.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Octobre 2023,



Signé par Madame Fabienne ALLARD, conseillère, faisant fonction de Présidente, et Monsieur Nicolas FAVARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



































































EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



Mme [V] [S] a été engagée par la société Ernst & Young à compter du 5 novembre 2007 en qualité d'avocate, avec la qualification d'assistante, au sein du cabinet secondaire de [Localité 2]. Elle a été nommée en 2016 au grade de senior manager, sa dernière rémunération mensuelle brute s'élevant à la somme de 5 375 €.



À la suite de la dénonciation de propos à connotation sexuelle et raciste, tenus à l'occasion du repas de fin d'année du cabinet le 13 décembre 2017 par un avocat associé avec lequel elle travaillait habituellement, Mme [S] a, au mois de juillet 2018, saisi le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) qui a diligenté une enquête.



Aux termes de celle-ci, l'instance représentative a considéré que les propos tenus étaient confirmés par des témoignages concordants des salariés présents lors de ce repas et a demandé à la direction de prendre des mesures adéquates.



Le 6 novembre 2018, Mme [S] a saisi le bâtonnier de l'ordre des avocats d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, en invoquant un harcèlement moral caractérisé par les propos humiliants tenus par Me [K], une absence de réaction de la société pour l'en protéger et un processus de disqualification de ses compétences mis en place par la direction afin de couvrir ce harcèlement.



Par lettre en date du 7 novembre 2018, elle a présenté sa démission à son employeur dans des conditions mettant en cause la responsabilité de celui-ci.



Par décision du 7 février 2020, le Bâtonnier après avoir pris acte de la démission postérieure à la demande de résiliation du contrat et rendant inutile l'examen de cette dernière demande, a :

- dit que le harcèlement moral n'est pas établi, 

- requalifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse 



- condamné la société Ernst & Young à payer à Mme [S] les sommes de 17 468,74 € à titre d'indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2018 et capitalisation de ceux-ci, 16 125 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts à compter de la décision et 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, tout en déboutant celle-ci du surplus de ses demandes.



Pour statuer ainsi, il a considéré que la démission était équivoque compte tenu de ses termes, que le harcèlement moral, l'inertie alléguée de l'employeur après les propos tenus par Me [K] et la remise en cause des compétences n'étaient pas démontrés, mais que le comportement de ce dernier, dont la réalité est corroborée par l'enquête du CHSCT, ajouté à l'absence de mesure prise par l'employeur afin de rétablir une relation de travail apaisée, justifient de requalifier la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Par acte du 5 mars 2020, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, Mme [S] a relevé appel de cette décision. La société Ernst & Young a également relevé appel incident.



Par arrêt en date du 6 avril 2021, la cour d'appel d'Aix en Provence a, notamment :

- déclaré recevables les demandes en paiement d'un solde sur indemnité de préavis et congés payés ;

- confirmé la décision du Bâtonnier, sauf à préciser que la démission est requalifiée en prise d'acte de la rupture du contrat de travail avec les effets d'un licenciement nul et en ce qui concerne les demandes indemnitaires ;

Statant à nouveau,

- requalifié la démission en prise d'acte de la rupture du contrat aux torts de l'employeur, emportant un licenciement nul ; 

- enjoint la société Ernst & Young, sous astreinte de 50 € par jour de retard, à délivrer à Mme [S] une attestation à destination de Pôle emploi avec mention du motif de rupture suivant : 'prise d'acte aux torts de l'employeur s'analysant en un licenciement';



- condamné la société Ernst & Young à payer à Mme [S] la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour inexécution déloyale du contrat de travail, 20 000 € pour licenciement nul et 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamné la société Ernst & Young aux dépens.



La cour a considéré que les propos humiliants ou dégradants de l'avocat associé auquel Mme [S] était attachée, l'usage abusif d'un pouvoir disciplinaire et les pressions constantes subies au travail consacraient un harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de l'intéressée, justifiant de requalifier la démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, emportant les effets d'un licenciement nul.

S'agissant de la prime de performance au titre de l'année 2018, elle a considéré qu'elle n'était pas dû au regard d'une insuffisance d'heures chargeables accomplies.



Sur pourvoi principal formé par Mme [S], suivi d'un pourvoi incident de la société Ernst & Young, la Cour de cassation, par arrêt du 14 décembre 2022, a rejeté le pourvoi incident afférent à la requalification de la démission en prise d'acte aux torts de l'employeur emportant les effets d'un licenciement nul et aux dommages-intérêts alloués à ce titre, mais, sur le pourvoi principal, a cassé et annulé l'arrêt rendu le 6 avril 2021 en ce qu'il a débouté Mme [S] de ses demandes de rappel de salaire relative à la prime annuelle 2018, de solde sur indemnité de préavis et congés payés afférents et en ce qu'elle a limité l'indemnité légale de licenciement à 17 468,74 € et les dommages-intérêts à 20 000 €.



Pour statuer ainsi, la Cour de cassation a considéré que la cour d'appel :

- a dénaturé les termes de la note diffusée par la société le 20 décembre 2012 qui ne soumettait pas le versement de la prime annuelle de performance à la condition d'accomplissement d'un nombre minimum d'heures chargeables ;

- a violé l'article L 1235-3-1 du code du travail en condamnant l'employeur à payer à Mme [S] une somme de 20 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, alors que ce texte, qui exclut l'application de l'article L. 1235-3 du même code lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une nullité afférente à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4, dispose que lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, sans préjudice de l'indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.



Par déclaration du 7 février 2023, Mme [S] a saisi la cour afin qu'il soit de nouveau statué sur l'appel interjeté à l'encontre de la décision du bâtonnier.



Lors de l'audience de plaidoiries du 19 septembre 2023, la société Ernst & Young a été invitée à produire en cours de délibéré des photocopie lisibles de ses pièces n° 2, 3 et 4.



Les pièces demandées ont été produites le 23 septembre 2023.





PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Dans ses dernières conclusions, régulièrement notifiées le 14 septembre 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, Mme [S] demande à la cour de : 

À titre principal, 

' se dessaisir du litige au profit d'une autre formation de la cour ;

En tout état de cause, 

' confirmer la décision en ce qu'elle a requalifié la rupture du contrat de travail en « prise d'acte » produisant les effets d'un licenciement et condamné la société intimée à lui payer 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

' la réformer pour le surplus ;

Y ajoutant, 

' dire et juger que la « prise d'acte » doit produire les effets d'un licenciement nul ;

' condamner la société intimée au paiement des sommes suivantes : 

- rappel de salaire relatif à la prime annuelle contractuelle : 13 851,50 €

- solde sur indemnité de préavis : 3 297,30 €

- incidence congés payés : 329,73 € 

- indemnité légale de licenciement : 21 040,81 € 

- dommages-intérêts pour licenciement nul : 96 750 € nets 

- indemnité de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel : 3 500 € ; 

' enjoindre la société Ernst & Young, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, d'établir et lui délivrer un bulletin de paie rectifié avec mention du rappel de salaire judiciairement octroyé ;

' se réserver, expressément, la faculté de liquider les astreintes éventuellement ordonnées;

' fixer les intérêts légaux à compter de la demande en justice, avec capitalisation.



Au soutien de ses prétentions, après avoir rappelé, d'une part que le harcèlement moral dont elle a été victime a été définitivement reconnu puisqu'aucune cassation n'est intervenue sur ce point, de sorte que la démission est définitivement requalifiée en prise d'acte d'une rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul, d'autre part que la condamnation de la société Ernst & Young à lui payer 10 000 € de dommages-intérêts pour inexécution déloyale du contrat est également définitive, elle fait valoir que : 



Sur la prime annuelle variable au titre de l'année 2018 : lorsqu'un accessoire de rémunération contractuel dépend de certains objectifs et/ou critères d'appréciation, l'employeur doit déterminer les bases de calcul de cette part variable, de préférence en début d'exercice et, à défaut de tout élément justifiant un montant, c'est au juge de procéder lui-même au calcul de la rémunération, en se référant par exemple aux pratiques antérieures des parties ; en l'espèce, la prime annuelle est de nature contractuelle en ce qu'elle est stipulée au contrat de travail et, si son montant dépend de l'appréciation portée sur le travail du salarié, en l'espèce, l'évaluation défavorable dont elle a été l'objet en juin 2018 ne peut servir de référence pour son calcul au regard du contexte de harcèlement dans lequel cette évaluation a été rédigée ; en se référent à la moyenne des sommes perçues les années ayant précédé son départ du cabinet, il lui est dû 13 851,50 € au titre de cette prime non versée en 2018 ; 



Sur le rappel de salaire et l'incidence sur les congés payés : durant le préavis, qu'il soit exécuté ou non, le salarié doit percevoir le salaire et les avantages qu'il aurait perçus s'il avait travaillé pendant cette période et en cas de rémunération composée d'une partie fixe et d'une partie variable, l'indemnité de préavis - notamment en cas de dispense - doit être fixée au regard de la moyenne annuelle de la rémunération; or, en l'espèce, son préavis a été indemnisé sur la seule partie fixe de sa rémunération ;



Sur l'indemnité légale de licenciement : le salaire de référence qui constitue l'assiette de calcul de cette indemnité doit intégrer toutes les primes et gratifications perçues, au besoin prorata temporis si un élément variable est versé ponctuellement ou annuellement ; son salaire moyen en 2017, prime comprise, s'est élevé à 6 474,10 €, soit en tenant compte de 1/4 par année d'ancienneté jusqu'à 10 ans et 1/3 au delà, une somme totale due à ce titre de 21 040,81 € ;



Sur les dommages-intérêts pour licenciement nul : les effets indemnitaires d'un licenciement nul excluent l'application du barème d'indemnisation avec plafond ; l'indemnité doit être au moins égale à six mois de salaire ; compte tenu de l'étendue de son préjudice, il est justifié de lui allouer une somme de 96 750 € nets à titre de dommages-intérêts. 



Dans ses dernières conclusions d'intimée, régulièrement notifiées le 5 juin 2023, auxquelles il convient de renvoyer pour un exposé plus exhaustif des moyens, la société Ernst & Young demande à la cour de : 

' confirmer la décision du Bâtonnier de l'ordre des avocats du Barreau de Marseille du 7 février 2020 en ce qu'il a dit que Mme [S] ne pouvait se prévaloir d'un rappel de salaire relatif à la prime annuelle et a fixé l'indemnité de licenciement à la somme de 17 468,74 € ;

' rejeter la demande en paiement du solde de préavis, congés payés y afférents et indemnité de licenciement ;

' fixer le montant des dommages intérêts à 32 250 € représentant six mois de salaire à 5 375 € bruts ;



' débouter Mme [S] de sa demande tendant à ce qu'il lui soit enjoint, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt, d'établir et délivrer un bulletin de salaire rectifié avec mention du rappel de salaire judiciairement octroyé ;

' débouter Mme [S] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile; 

' dire que chaque partie conservera à sa charge des dépens qu'elle aura engagés, ceux d'appel distraits au profit de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE.



Elle rappelle en préambule que si Mme [S] a pu initialement donner satisfaction, elle n'a pas pris toute la mesure de son poste de senior manager et rencontré des difficultés dans l'aspect développement commercial, ainsi que l'a relevé sa hiérarchie dès 2014 et de manière continue par la suite, qu'elle a par ailleurs adopté une attitude très passive, voire négative, en refusant de se former sur ce plan afin de s'améliorer, et son évaluation en 2018 se situe dans la stricte continuité de ses évaluations antérieures, avec en sus, un chiffre d'affaires très modeste sans commune mesure avec la moyenne réalisée par les autres avocats ayant le grade de senior manager. Selon elle, la saisine du CHSCT par Mme [S] au titre des propos tenus par Me [K] était destinée à masquer son incompétence, alors qu'elle a mis en oeuvre tous les moyens propres à faire la lumière sur les prétendus événéments par elle rapportés et lui permettre de venir travailler sereinement.





Elle fait valoir que :



Sur les réclamations au titre d'une prime annuelle en 2018 : le bonus de performance ne correspond pas à une rémunération variable dès lors que, bien que stipulé au contrat, il est à la discrétion de l'employeur ; en tout état de cause, l'évaluation de Mme [S] en 2018 justifie l'absence d'attribution d'un bonus, sans que le contexte décrit par celle-ci ait eu une incidence sur l'évaluation de ses performances, puisque les reproches qui lui ont été adressés lors de son évaluation en juin 2018 sont dans la continuité des observations formulées au cours des exercices précédents, dont elle n'a jamais tenu compte ;



Sur l'indemnité de préavis et les congés payés y afférents : pour entrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis, les éléments de rémunération doivent avoir un caractère certain, ce qui n'est pas le cas en l'espèce du bonus de performance qui a un caractère discrétionnaire et, en tout état de cause, la période à prendre en considération pour le calcul étant celle qui court du 7 décembre 2017 au 7 novembre 2018, au cours de laquelle Mme [S] n'a droit à aucun bonus, aucun rappel ne lui est dû ;



Sur l'indemnité de licenciement : selon les articles L 1234-9 et R 1234-4 du code du travail, l'indemnité de licenciement correspond, soit au douzième de la rémunération brute des douze mois précédant l'envoi du courrier de notification de la rupture du contrat, soit au tiers de la rémunération brute des trois derniers mois précédant l'envoi du courrier de notification de la rupture du contrat, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié ; en l'espèce, dès lors que la rupture du contrat est intervenue le 7 novembre 2018, les salaires pris en considération sont ceux allant de novembre 2017 à octobre 2018, période au cours de laquelle Mme [S] n'a pas droit à un bonus, de sorte que seule la rémunération brute perçue doit entrer en considération pour le calcul de l'indemnité ;



Sur les dommages-intérêts : les dommages-intérêts dûs au titre du licenciement nul ne sauraient en l'espèce dépasser le minimum prévu par la loi, à savoir six mois de salaire brut, puisque les résultats de Mme [S] étaient insuffisants, étant précisé que le médecin du travail l'a déclarée apte à plusieurs reprises et n'a pas jugé utile de formaliser une alerte ; le montant du salaire de référence ne saurait intégrer un quelconque bonus au titre de l'année 2018 dès lors que celui-ci est octroyé de manière discrétionnaire et qu'en l'espèce Mme [S] n'y a pas droit au regard de son évaluation de juin 2018.



*****



La cour de renvoi étant autrement composée, conformément aux termes de l'arrêt de cassation, les parties ont été informées lors de l'audience qu'il ne serait pas fait droit à la demande de renvoi du litige à une autre chambre de la cour.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la demande de rejet de la note en délibéré de Mme [S]



Le 26 septembre 2023, en cours de délibéré, Mme [S] a transmis à la cour une note en délibéré accompagnée de pièces déjà produites mais comportant un sur-lignage en jaune.



Les pièces demandées par la cour ne sont pas de nouvelles pièces en ce sens qu'elles avaient été transmises avant la clôture de la procédure et figuraient au bordereau des pièces communiquées par l'intimée. De piètre qualité et peu lisibles, la cour a demandé à l'intimée de lui transmettre en cours de délibéré des photocopies de meilleure qualité.



La société Ernst & Young a produit celles-ci le 22 septembre 2023.



La société Ernst & Young demande que la note en délibéré de Mme [S] et les pièces l'accompagnant soient écartées des débats.



Lors de la demande de transmission de nouvelles photocopies, la cour n'a pas autorisé le dépôt par les parties de notes en délibéré.



Or, après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l'appui de leurs observations, si ce n'est en vue de répondre à la demande du président.



En l'espèce, la cour a tout au plus demandé la production de photocopies plus lisibles des pièces n°2 à 4 de l'intimée.



Les observations de Mme [S] dans sa note en délibéré tendent pas à ajouter aux commentaires déjà développés avant la clôture de la procédure. Les pièces qui l'accompagnent ne sont pas nouvelles mais agrémentées d'un sur-lignage qui n'apparaît pas sur celles communiquées avant clôture.



Dès lors que le président n'a pas autorisé les parties à déposer une note au cours du délibéré et a, tout au plus, sollicité une photocopie plus lisible des pièces n°2 à 3 de l'intimée, la note en délibéré de Mme [S], de même que les pièces qui l'accompagnent sont irrecevables et doivent être écartées des débats.

*****



Par arrêt du 14 décembre 2022, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix en Provence le 6 avril 2021, mais seulement en ce qu'il en ce qu'il a débouté Mme [S] de ses demandes de rappel de salaire relative à la prime annuelle 2018, de solde sur indemnité de préavis et congés payés afférents et limité l'indemnité légale de licenciement à 17 468,74 € et les dommages-intérêts à 20 000 €.



Par cet arrêt, la requalification de la démission en prise d'acte aux torts de l'employeur emportant les effets d'un licenciement nul, en ce qu'elle présentait un lien avec des faits de harcèlement et trouvait directement son origine dans leur dénonciation, est définitive.



En l'état de la cassation partielle, la cour de renvoi est saisie des seules questions afférentes aux rappels de salaire et accessoires, à l'indemnité de licenciement et aux dommages-intérêts.



Les autres dispositions de l'arrêt, en ce compris celle qui condamne société Ernst & Young à payer à Mme [S] 10 000 € de dommages-intérêts pour inexécution déloyale du contrat, sont définitives.





Sur le bonus de performance au titre de l'année 2018



L'article 5 du contrat de travail salarié conclu entre Mme [S] et la société Ernst & Young le 5 novembre 2007, stipule que ' la société Ernst & Young accordera le cas échéant en sus de la rémunération une prime annuelle déterminée à l'issue de l'exercice comptable selon les procédures applicables au sein du cabinet et eu égard à une appréciation individuelle et discrétionnaire des services rendus. Cette prime de performance étant allouée globalement pour l'année, elle ne rentrera pas dans l'assiette des congés payés; elle sera versée à la condition expresse que [V] [S] compte parmi nos effectifs et qu'elle ne soit pas en préavis au moment du versement'.



Une note a été diffusée aux salariés le 20 décembre 2012 afin de clarifier, en l'absence de lettre individuelle adressée à chaque salarié, les différents mécanismes sous-tendant la politique de rémunération de la société. Cette note indique que 'l'attribution d'un bonus de performance individuelle sera décidée pour les collaborateurs à partir du niveau senior consultant, à l'issue du processus d'évaluation qui prendra place chaque fin d'année comptable et après que des discussions au sein du collège des associés aient permis d'arrêter l'appréciation relative à la contribution de chacun au sein de son groupe d'appartenance et par rapport à la performance d'ensemble du cabinet'.



Le versement de la prime annuelle de performance n'est pas soumise à la condition d'accomplissement d'un nombre minimum d'heures chargeables. 



Il est conditionné, d'une part à la présence effective du salarié dans l'entreprise au jour de son attribution, d'autre part à trois niveaux d'appréciation des efforts du salarié, à savoir, la performance de la société Ernst & Young, la performance relative de son groupe d'appartenance et le mérite et le potentiel, strictement personnels, du salarié.



Dans la note précitée, ce dernier point fait l'objet de développements, rappelant que les critères les plus importants dans l'appréciation des mérites sont la contribution au développement de la clientèle nouvelle et existante du cabinet, la qualité technique des prestations et l'approche permettant de satisfaire les clients, la contribution à l'environnement humain et le respect des valeurs, le ratio d'heures déléguées aux collaborateurs, la contribution à une bonne gestion des indicateurs financiers, notamment en terme de facturation, le respect des règles d'indépendance et de gestion des risques, la participation active aux actions de capitalisation du savoir et la contribution aux différentes actions d'intérêt général pour le cabinet.



Il convient de distinguer la prime, élément du salaire, soumise au régime juridique du salaire et dont le paiement est obligatoire pour l'employeur lorsqu'elle est due en vertu du contrat de travail et la prime à caractère discrétionnaire, constituant une gratification bénévole, dont le paiement est aléatoire dans la mesure où il ne peut être analysé comme résultant d'une quelconque obligation souscrite par l'employeur.



En l'espèce, le contrat de travail conclu par Mme [S] avec la société Ernst & Young stipule en sus de la partie fixe de la rémunération mensuelle forfaitaire, une prime annuelle accordée à l'issue de l'exercice comptable selon les procédures applicables au sein du cabinet et eu égard à une appréciation individuelle et discrétionnaire des services rendus.



L'employeur soutient que, compte tenu des termes de cette clause, le bonus de performance ne constitue pas un dû mais une gratification discrétionnaire.



Cependant, le contrat stipule que le salarié est admissible au principe d'une rémunération variable avant de renvoyer 'aux procédures applicables au sein du cabinet et à l'appréciation individuelle et discrétionnaire de la salariée'. 



C'est donc l'appréciation individuelle des efforts du salarié, autrement dit son évaluation qui est qualifiée de discrétionnaire.



Compte tenu des termes de cette clause, la rémunération variable doit être considérée comme contractualisée et seule l'appréciation des efforts de la salariée relève d'une appréciation discrétionnaire de l'employeur.



La lettre adressée aux salariés par l'employeur le 20 décembre 2012, relative aux procédures applicables au sein du cabinet en matière de rémunération, indique que 'l'attribution d'un bonus individuelle de performance sera décidée pour collaborateurs à partir du niveau senior, à l'issue du processus d'évaluation en fin d'année comptable après que les discussions au sein du collège des associés aient permis d'arrêter l'appréciation relative de la contribution de chacun au sein de son groupe d'appartenance et par rapport à la performance d'ensemble du cabinet'. 





Il résulte de tout ce qui précède que, si aucun taux n'a été contractuellement convenu entre l'employeur et Mme [S] pour l'évaluation de la part variable de sa rémunération, l'appréciation de l'employeur est encadrée par la référence à trois items, dont un relatif à l'évaluation annuelle des performances par le collège d'associés.



L'explicitation par l'employeur des conditions d'attribution de ce bonus fait ressortir l'existence de critères, certes personnels à chaque salarié, mais objectifs en ce qu'ils renvoient à l'appréciation annuelle des services rendus.



Le bonus de performance revendiqué par Mme [S] ne peut, dès lors être considéré comme une prime discrétionnaire, obéissant, telle une gratification, au seul imperium de l'employeur. 



Celui-ci en a défini les conditions d'attribution par des critères objectifs, mentionnés dans le contrat et explicités dans la note qui a été adressée aux employés le 20 décembre 2012.



La société Ernst & Young soutient qu'en tout état de cause, la progression des performances de Mme [S] en 2018 par rapport à l'année précédente justifie l'absence d'attribution à celle-ci d'un bonus de performance.



Mme [S] soutient de son côté que la décision de la société Ernst & Young de ne pas lui verser de bonus de performance en 2018, reflète le discrédit jeté par cette dernière sur ses compétences à la faveur du harcèlement et n'est pas motivée par les critères objectifs et pertinents stipulés, tant dans son contrat que dans la note du 20 décembre 2012.



La réalité du harcèlement moral dont Mme [S] a été victime est définitivement acquise aux termes de l'arrêt rendu par la cour le 6 avril 2021, qui n'a fait l'objet d'aucune cassation sur ce point.



Aux termes de cet arrêt, définitif sur ce point, le harcèlement moral est caractérisé par 'une brusque dégradation en 2018, à la suite des propos tenus par Me [K] lors du repas de fin d'année 2017, de son évaluation alors que Mme [S] avait bénéficié d'une promotion en 2016 et d'appréciations élogieuses, notamment sur le plan technique malgré quelques réserves et sur le plan commercial pour les années précédentes'. 

Selon la cour, cette brusque dégradation traduit 'un comportement hostile de la part de sa hiérarchie au cours de la période ayant suivi la dénonciation des faits commis par son chef de service'.

La cour relève par ailleurs, qu'au cours de cette période, Mme [S] a consulté le médecin du travail à quatre reprises entre le mois de décembre 2017 et le mois d'octobre 2018, qu'elle justifie avoir bénéficié d'un suivi psychologique sur proposition du médecin du travail à compter du mois de février 2018, mais également d'un suivi par un médecin psychiatre pour des troubles anxieux dans le cadre de son activité professionnelle, ainsi que d'un arrêt de travail entre le 1er et 15 février 2018.



Elle ajoute qu'aucune pièce n'établit l'existence d'une réaction appropriée aux propos tenus par Me [K] (avertissement écrit et injonction à cesser tout comportement inapproprié).



Le harcèlement moral est donc constitué à la fois par l'absence de réaction de l'employeur à l'égard de Me [K], et par une 'brusque dégradation de l'évaluation de Mme [S] à la suite des doléances qu'elle a exprimées'.



Si l'évaluation des performances d'un salarié, qui relève du pouvoir discrétionnaire de l'employeur, peut constituer une référence utile pour apprécier le droit à rémunération variable, tel n'est pas le cas en l'espèce dès lors que l'évaluation des performances de Mme [S] en 2018 par le collège des associés a été l'instrument du harcèlement moral dont elle a été victime.



L'article L.1152-2 du code du travail dispose en effet qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.





Par ailleurs, l'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, après que le salarié concerné ait établi des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



En l'espèce, la réalité du harcèlement moral dont Mme [S] a été victime, notamment au travers de son évaluation, est définitivement acquise, quand bien même la société Ernst & Young persiste à la contester. 



Ce harcèlement, dont il est établi qu'il a nécessité un soutien psychologique et une prise en charge psychiatrique, conduit la salariée à des échanges réguliers avec le médecin du travail, et entrainé au moins un arrêt de travail, a nécessairement impacté les conditions de travail de Mme [S] et ses performances au sein de l'entreprise.



La cour ne saurait donc, pour apprécier si ses performances en 2018 justifient l'attribution d'un bonus, se référer à l'évaluation, viciée par le harcèlement, dont elle a fait l'objet au cours de cette exercice.



Il convient dès lors de se référer à la pratique antérieurement suivie par les parties.



Il résulte des bulletins de paie de Mme [S] qu'en 2016, année à compter de laquelle elle a été élevée au rang de senior manager, elle a perçu un bonus de 12 000 € (5 000 € versés en juillet 2016 et 7 000 € versés en août 2016) et qu'en 2017, elle a perçu un bonus de 15 703 € (7 000 € versés en juillet 2017 et 8 703 € versés en août 2017).



Au cours des deux années ayant précédé le harcèlement moral, Mme [S] a donc perçu un bonus annuel moyen de 13 851,50 €.



En se référant à la pratique antérieure, lorsque l'évaluation était déterminée par des critères objectifs, Mme [S] a droit, au titre de l'année 2018, à un bonus de ce montant.





Sur les rappels de salaire et accessoire au titre de l'indemnité de préavis 



Il n'est pas contesté que Mme [S] a été dispensée de l'exécution de son préavis qui était d'une durée de trois mois.



En application de l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.



L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2.



Il résulte de ce texte que le salarié doit recevoir une indemnité compensant exactement ce qu'il aurait dû percevoir s'il avait travaillé, sans préjudice des indemnités de rupture, qui n'ayant pas la même nature, se cumulent.



La dispense d'exécution du préavis ne devant entraîner pour le salarié aucune diminution des avantages qu'il aurait perçus s'il avait continué à travailler, le juge peut, lorsqu'il fixe l'indemnité de préavis et que la rémunération du salarié est composée d'une partie fixe et d'une partie variable, se référer à la moyenne annuelle de la rémunération incluant cette dernière.



En l'espèce, le préavis a été indemnisé sur la seule partie fixe de la rémunération, à savoir 5 375 € bruts par mois, alors que Mme [S] percevait également une part variable, calculée annuellement.







Mme [S] aurait dû percevoir en 2018 un bonus de 13 851,50 €. Cette somme, rapportée mensuellement, correspond à une part de rémunération variable moyenne de 1 154,29 € qui s'ajoute à la part fixe brute de sa rémunération pour aboutir à un revenu brut mensuel moyen de 6 529,29 €.



Cependant, Mme [S] demande que son revenu brut mensuel soit déterminé à partir du dernier exercice complet, à savoir celui de 2017, soit une rémunération annuelle, telle que figurant sur le bulletin de paie de décembre 2017, de 77 689,73 € et une rémunération brute mensuelle moyenne de 6 474,10 €.



Afin de ne pas méconnaître l'objet du litige, l'indemnité de préavis sera calculée par référence à ce montant, ce qui représente un manque de 1 099,10 € par mois.



Il en résulte une différence de 3 297,30 € pour trois mois.



S'agissant des congés payés, Mme [S] sollicite également un rattrapage à hauteur de 329,73€.



Cependant, son contrat de travail stipule que 'la prime de performance étant allouée globalement pour l'année, elle ne rentrera pas dans l'assiette des congés payés'.



Dans ces conditions, aucun rattrapage n'est dû au titre des congés payés.



La somme allouée au titre du rappel de salaire portera intérêts au taux légal à compter de la date de la demande en justice, valant mise en demeure de payer, soit le 6 novembre 2018.



Il sera également fait application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, de sorte que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront eux-mêmes intérêt.





Sur l'indemnité de licenciement



En application de l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte au moins huit mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Le taux et les modalités sont déterminés par voie réglementaire.



Le montant de l'indemnité doit être déterminé sur la base de la rémunération perçue par le salarié, dont peuvent seulement être déduites les sommes représentant le remboursement de frais professionnels, ce qui inclut nécessairement la part variable de la rémunération, au besoin prorata temporis, lorsque celle-ci est versée annuellement.



En effet, le harcèlement a pris la forme d'une dégradation brutale de l'évaluation du salarié afin de justifier, sous couvert d'une appréciation discrétionnaire de ses compétences, l'absence d'attribution de tout bonus. Il est donc justifié que la rémunération prise en considération pour le calcul de cette indemnité intègre le bonus de performance dont elle a été privée à la faveur du harcèlement moral.



L'article R. 1234-1 du code du travail dispose que l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines et qu'en cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets. 



Selon l'article R. 1234-2 du même code, elle ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° : un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ;

2° : un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.

 

En l'espèce, l'indemnité a été chiffrée à 17 468,74 € correspondant à la seule partie fixe de la rémunération brute.





Mme [S] aurait dû percevoir en 2018 un bonus de 13 851,50 €. Cette somme, rapportée mensuellement, correspond à une part de rémunération variable moyenne de 1 154,29 € qui s'ajoute à la part fixe brute de sa rémunération pour aboutir à un revenu brut mensuel moyen de 6 529,29 €.



Cependant, Mme [S] demande que le revenu brut mensuel de référence soit déterminé à partir du dernier exercice complet, à savoir celui de 2017, soit une rémunération annuelle, telle que figurant sur le bulletin de paie de décembre 2017, de 77 689,73 € et une rémunération brute mensuelle moyenne de 6 474,10 €.



Afin de ne pas méconnaître l'objet du litige, l'indemnité de licenciement doit être calculée par référence à ce montant.



Ainsi, à partir d'une ancienneté de douze ans et trois mois au jour du licenciement et de ce salaire de référence, Mme [S] a droit à :

- au titre des dix premières années à la somme de 16 185,25 € (6 474,10 €/4 x 10 ans)

- au titre des deux années et trois mois suivants : 4 855,56 € (6 474,10 €/3 x 2 ans + 6474.10 €/3/12 x 2 mois), 

soit 21 040,81 €.



En application de l'article 1231-7 du code civil, l'indemnité porte intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision de première instance, soit le 7 février 2020 à hauteur de 17 468,74 € et du présent arrêt soit le 24 octobre 2023 pour le surplus.



Il sera également fait application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, de sorte que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront eux-mêmes intérêt.





Sur les dommages-intérêts pour licenciement nul



En cas de licenciement nul, le salarié qui ne demande pas sa réintégration, à droit, quelle que soit son ancienneté dans l'entreprise, à une indemnité destinée à réparer le préjudice lié au caractère illicite du licenciement.



Cette indemnité ne se confond pas avec les dommages-intérêts alloués au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.



Il résulte des dispositions de l'article L. 1235-3-1 du code du travail que le constat de la nullité entraîne une double conséquence indemnitaire : un plancher d'indemnisation, fixé à six mois de salaire et une absence de plafonnement de l'indemnisation si l'étendue du préjudice le justifie.



L'indemnité a pour vocation de sanctionner le comportement fautif de l'employeur et de réparer la perte, illicite, de l'emploi.



En l'espèce, non seulement le départ de Mme [S] de l'entreprise, dans des conditions conduisant à le qualifier de licenciement nul trouve son origine direct dans les faits de harcèlement moral ou leur dénonciation, mais il a même pris la forme d'une dégradation brutale de son évaluation afin de justifier, sous couvert d'une appréciation discrétionnaire de ses compétences, l'absence d'attribution de tout bonus.



L'indemnité réparant le préjudice de Mme [S] doit en tenir compte.



Avant son départ, Mme [S] avait plus de onze ans d'ancienneté au sein de la société. Elle avait été élevée au rang de senior manager en 2016. Son exclusion de la société Ernst & Young est la conséquence d'un refus d'accepter les débordements verbaux d'un associé que son employeur a manifestement minimisés.



Ses évaluations antérieures à l'année 2018, au cours de laquelle elle a subi un harcèlement moral de la part de son employeur, font ressortir qu'elle était un élément apprécié pour ses compétences. En 2016, elle a été élevé au rang de senior manager, ce qui démontre que son aptitude à l'exercice de ces fonctions avait été reconnue. En janvier 2017, elle comptabilisait, pour un niveau de difficulté qualifié d'élevé sur ses fiches d'évaluation, sept items notés 4 (très bon niveau) et deux items côtés 5 (exceptionnel), en juin 2017, onze items côtés 4 et deux items côtés 5, même si les compétences 'market' (développement des comptes, prospection commerciale, investissement technique, visibilité externe, et satisfaction clients étaient côtés 2 (irrégulier) ou 3 (bon niveau) et que les commentaires littéraux pointent la nécessité de progresser. Il est également indiqué dans l'évaluation de janvier 2017 que le manque de confiance en elle est 'totalement injustifié car elle est brillante'.



Si Mme [S] ne produit aucun élément quant à sa situation professionnelle après son départ du cabinet Ernst & young, celle-ci produit la copie d'un courrier électronique que Mme [S] a adressé à Mme [N] [R] depuis une adresse électronique professionnelle de la société Fidal à son nom, ce qui démontre qu'elle n'est pas demeurée longtemps sans emploi. 



Compte tenu de ces éléments, de son âge (38 ans) au moment où elle a été contrainte de quitter son emploi et des circonstances de ce départ contraint, la cour estime être en possession des éléments suffisants pour fixer à la somme de 50 000 € le montant de l'indemnité qui lui est dûe en réparation de son préjudice au titre du caractère illicite de son licenciement.



La somme portera intérêt au taux légal à compter de la signification de l'arrêt.



Il sera également fait application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, de sorte que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront eux-mêmes intérêt.





Sur les demandes annexes



Il sera enjoint à la société Ernst & Young d'établir un bulletin de paie rectifié avec mention du rappel de salaire octroyé. L'ancienneté du litige justifie d'assortir cette injonction d'une astreinte de 50 € par jour de retard passé le délai de quinze jours après signification du présent arrêt, et ce pendant une durée de six mois à l'issue de laquelle il pourra de nouveau être statué.

Il n'y a pas lieu de réserver à la cour la faculté de liquider cette astreinte.



La société Ernst & Young, qui succombe, supportera la charge des dépens d'appel et n'est pas fondée à solliciter une indemnité de l'article 700 du code de procédure civile.

 

L'équité justifie d'allouer à Mme [S] une indemnité de 3 000 € au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.



PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant publiquement contradictoirement et en dernier ressort,



Écarte des débats la note en délibéré et les pièces produites par Mme [S] le 26 septembre 2023 ;



Infirme la décision rendue par le bâtonnier de l'ordre des avocats de Marseille le 7 février 2020, en ce qu'il a condamné la société Ernst & Young à payer à Mme [S] les sommes de 17 468,74 € à titre d'indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2018 et capitalisation de ceux-ci, 16 125 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts à compter de la décision ;



Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, 



Condamne la société Ernst & Young à payer à Mme [V] [S] les sommes de :

- 13 851,50 € au titre du bonus de performance de l'année 2018 avec intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2018 ;

- 3 297,30 € au titre d'un rappel de salaire avec intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2018 ;

- 21 040,81 € à titre d'indemnité légale de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 7 février 2020 à hauteur de 17 468,74 € et du 24 octobre 2023 pour le surplus,

- 50 000 € à titre de dommages-intérêts pour le caractère illicite du licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 24 octobre 2023 ;



Déboute Mme [S] du surplus de ses demandes ;



Dit que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront eux-mêmes intérêt dans les conditions fixées par l'article 1343-2 du code civil ;



Enjoint à la société Ernst & Young d'établir et remettre à Mme [V] [S], dans un délai de quinze jours à compter de la signification du présent arrêt, un bulletin de paie rectifié avec mention du rappel de salaire octroyé, sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 50 € par jour de retard pendant six mois ; 



Dit n'y avoir lieu de se réserver la faculté de liquider cette astreinte ; 



Déboute la société Ernst & Young de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles exposés en appel ; 



Condamne la société Ernst & Young à payer à Mme [V] [S] une indemnité de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés devant la cour de renvoi ; 



Condamne la société Ernst & Young aux entiers dépens d'appel et accorde aux avocats qui en ont fait la demande, le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.





 Le greffier Le Président