Cour d'Appel · 1ère chambre civile B — 24 octobre 2023

N° RG 21/06466 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NZNL









Décision du 

Tribunal Judiciaire de LYON

Au fond

du 19 mai 2021



RG : 17/12598

ch n°1 cab 01B 





S.C.I. MOIROUX COMTE



C/



[G]





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE LYON



1ère chambre civile B



ARRET DU 24 Octobre 2023







APPELANTE :



La SCI MCI-MOIROUX COMTE IMMOBILIER

[Adresse 4]

[Localité 11]



Représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque ayant pour avocat plaidant Me Michel DESILETS de la SCP DESILETS ROBBE ROQUEL AXIOJURIS, avocat au barreau de VILLEFRANCHE-SUR-SAONE: 938









INTIME :



M. [M] [G]

né le 15 Décembre 1955 à [Localité 12]

[Adresse 7]

[Localité 11]



Représenté par Me Claude DE VILLARD de la SELAS PERSEA, avocat au barreau de LYON, toque : 1582





PARTIE INTERVENANTE :



La SCI ALBIZIA

[Adresse 6]

[Localité 9]



Représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

ayant pour avocat plaidant Me Sylvain FLICOTEAUX de la SELARL DELMAS FLICOTEAUX, avocat au barreau de LYON, toque : 454







 * * * * * *

 



Date de clôture de l'instruction : 02 Juin 2023



Date des plaidoiries tenues en audience publique : 05 Juin 2023



Date de mise à disposition : 24 Octobre 2023



Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Olivier GOURSAUD, président

- Stéphanie LEMOINE, conseiller

- Bénédicte LECHARNY, conseiller



assistés pendant les débats de Julien MIGNOT, greffier



A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.



Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,



Signé par Olivier GOURSAUD, président, et par Elsa SANCHEZ, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



* * * *



FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES 



En août 1964, [K] [U] a acquis une parcelle de terrain située [Adresse 2] à [Localité 11] d'une contenance de 5 020m², cadastrée section B n°[Cadastre 8]. Cette parcelle était bordée dans sa partie ouest par un chemin permettant de rejoindre la route nationale 433. 



Par acte sous seing privé du 20 février 1968, [K] [U] a donné à bail commercial à [D] [U], ès-qualités de garant de la SARL [Localité 11] Plein Air, une partie de la parcelle, soit 4 200m², avec possibilité d'édifier toutes constructions utiles pour l'exploitation de l'activité commerciale de cette société. 



[K] et [D] [U] ont fait établir un état descriptif de division reçu par Me [P], notaire, le 26 juin 1968. Il en résulte que la parcelle cadastrée section B n°[Cadastre 8] a été divisée en deux lots, n°1 et n°2, respectivement de 820m² et 4 200m². 



Par acte sous seing privé du 7 novembre 1993, les époux [U] ont donné la parcelle de terrain de 4 200m² (devenue parcelle AN [Cadastre 1]) à bail commercial à la société MC Loisirs. Le contrat stipulait que « le chemin commun sis à l'Ouest du terrain présentement loué sera commun au bailleur et au preneur, sans restriction quant à l'usage ». 



[D] [U] est décédé en 2003. 



Le 15 novembre 2005, [K] [U] a fait don à son neveu, M. [M] [G], du lot n°1 de la parcelle AN [Cadastre 1] (piscine) et des parcelles AN [Cadastre 3] (chalet) et AN [Cadastre 5] (villa). 



[K] [U] est décédée en 2007. Sa nièce, Mme [E] [G], a hérité du lot n°2 de la parcelle AN [Cadastre 1], louée à la société MC Loisirs. 



En exécution d'un protocole transactionnel du 1er octobre 2015, le lot n°2 de la parcelle AN [Cadastre 1] a été divisé en deux lots, les lots n°3 et 4. Le lot n°3 est devenu la propriété de M. [M] [G] et le lot n°4 a été vendu à la SCI Moiroux Comte immobilier. Le bail commercial a par ailleurs été résilié de plein droit.



La SCI Moiroux Comte immobilier a entrepris la réalisation, sur le passage bordant sa parcelle, d'un trottoir en béton, puis a clôturé le chemin, interdisant ainsi tout passage sur celui-ci pour desservir le fonds de M. [M] [G].



Par exploit d'huissier de justice du 8 décembre 2017, M. [M] [G] a fait assigner la SCI Moiroux Comte immobilier. 



Par jugement du 19 mai 2021, le tribunal judiciaire de Lyon a : 

- dit qu'il existe une servitude de passage au profit des parcelles figurant au cadastre de la commune de [Localité 11] sous les références AN[Cadastre 1] lot n°1 et 3, AN [Cadastre 3] et AN [Cadastre 5], s'exerçant dans la limite Ouest de la parcelle AN [Cadastre 1], lot n°4, ayant une emprise de 90,95 m de longueur sur 3,60 m de largeur,

- condamné la SCI Moiroux comte immobilier à procéder à la destruction du trottoir réalisé sur l'emprise du passage et de la clôture édifiée en travers du passage,

- débouté M. [M] [G] de sa demande d'astreinte, 

- débouté M. [M] [G] de ses demandes de publication du présent jugement au service de la publicité foncière de [Localité 12] et de mise des frais de publication à la charge de la défenderesse, 

- condamné la SCI Moiroux comte immobilier à payer à M. [M] [G], à titre de dommages et intérêts, la somme de 2 000 € en réparation de son préjudice de jouissance,

- débouté M. [M] [G] de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive,

- débouté la SCI Moiroux comte immobilier de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et/ou emprunte de légèreté blâmable,

- condamné la SCI Moiroux comte immobilier à payer à M. [M] [G] la somme de 2 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SCI Moiroux comte immobilier aux dépens, dont distraction au profit de la SELARL Persea, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement. 



Par déclaration du 4 août 2021, la SCI Moiroux comte immobilier a interjeté appel. 



Le 4 août 2022, la SCI Moiroux a cédé à la SCI Albizia sa propriété. Il est convenu entre les parties que l'acquéreur est subrogé dans les droits et obligations du vendeur et qu'il reprend la procédure, faisant son affaire personnelle des suites et conséquences de toute nature de la décision à intervenir.



Au terme de leurs dernières conclusions notifiées le 8 février 2023, la SCI Moiroux comte immobilier et la SCI Albizia, intervenant volontairement à la procédure, demandent à la cour de : 



- réformer le jugement dont appel,

statuant à nouveau,

- juger qu'aucune servitude par destination du père de famille n'a pu se constituer,

- juger que M. [G] ne peut solliciter le bénéfice d'une servitude par destination du père de famille sur la parcelle AN [Cadastre 1] au bénéfice des parcelles AN [Cadastre 1] lot n°1 et 3, AN [Cadastre 3] et AN [Cadastre 5], 



surabondamment,

- juger que le droit de passage revendiqué par M. [G] ne lui est d'aucune utilité, sa propriété disposant d'un accès direct depuis la RD 433, constituant son entrée et sortie principale et lui permettant de desservir l'ensemble de sa propriété (parcelles AN [Cadastre 1] lot 1 et 3, AN [Cadastre 3] et AN [Cadastre 5]), qui n'est pas enclavée,

- juger que le droit de passage s'étend le long des parcelles AN [Cadastre 1], AN [Cadastre 3] et AN [Cadastre 5], leur donnant à eux également la possibilité d'en faire usage jusqu'à la RD 433,

- reconnaître qu'ils ont le droit d'user du passage s'étendant le long des parcelles AN [Cadastre 1], AN [Cadastre 3] jusqu'à la RD 433,

- juger l'action de M. [G] abusive et téméraire,

- condamner M. [G] à leur régler la somme de 10 000 € à titre d'indemnité pour avoir introduit une procédure avec légèreté blâmable à leur encontre,

- condamner M. [G] à leur régler la somme de 5 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile,

- le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.











Au terme de ses dernières conclusions, notifiées le 1er mars 2023, M. [G] demande à la cour de : 



- confirmer le jugement du 19 mai 2021 en ce qu'il a :

- dit qu'il existe une servitude de passage au profit des parcelles figurant au cadastre de la commune de [Localité 11] sous les références AN [Cadastre 1] lot n°1 et 3, AN [Cadastre 3] et AN [Cadastre 5], s'exerçant sur la limite ouest de la parcelle AN [Cadastre 1] lot n°4 appartenant, ayant une emprise de 90,95 m de longueur sur 3,60 m de largeur,

- condamné la SCI Moiroux comte immobilier à procéder à la destruction du trottoir réalisé sur l'emprise du passage et de la clôture édifiée en travers du passage,

- condamné la SCI Moiroux comte immobilier à lui payer, à titre de dommages-intérêts, la somme de 2.000€ en réparation de son préjudice de jouissance, 

- débouté la SCI Moiroux comte immobilier de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et/ou emprunte de légèreté blâmable, 

- condamné la SCI Moiroux comte immobilier à lui payer la somme de 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamne la SCI Moiroux comte immobilier aux dépens, dont distraction au profit de la SELARL Persea, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, 



y ajouter, 

- débouter la SCI Moiroux comte immobilier et la SCI Albizia de leur demande tendant à solliciter le bénéfice d'une servitude de passage sur les parcelles AN [Cadastre 1] et [Cadastre 3] pour accéder à la RN 433 en application de l'article 564 du code de procédure civile s'agissant d'une demande nouvelle, 

- condamner in solidum la SCI Moiroux comte immobilier et la SCI Albizia à détruire le dallage trottoir réalisé sur l'emprise dudit passage et à enlever la clôture qu'elle a édifiée en travers du passage, sous astreinte de 500 € par jour de retard, à compte de la signification de la présente décision, 

- condamner in solidum la SCI Moiroux comte immobilier et la SCI Albizia à lui payer, sur le fondement de l'article 1240 du code civil : 

- la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts, en réparation de son préjudice de jouissance

- celle de 15 000 €, pour résistance abusive, 

- débouter la SCI Moiroux comte immobilier et la SCI Albizia de l'ensemble de leurs demandes fins et conclusions tant au principal qu'au titre de leurs demandes de condamnation de la défenderesse, 

- débouter la SCI Moiroux comte immobilier et la SCI Albizia de leur demande d'une indemnité de 10 000 € pour procédure abusive, 

- débouter la SCI Moiroux comte immobilier et la SCI Albizia de leur demande d'article 700 à hauteur de 5 000 €, 

- les condamner également au paiement de la somme de 9 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner in solidum la SCI Moiroux comte immobilier et la SCI Albizia aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL Persea, avocat sur son affirmation de droit.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 2 Juin 2023. 



Par conclusions notifiées le 20 mars 2023, la SCI Albizia, qui a changé de conseil, a déposé de nouvelles conclusions. Elle fait valoir qu'elle s'en rapporte à justice et demande de : 



- Juger ce que de droit relativement à l'existence ou non de la servitude revendiquée par M. [G]; 

- Débouter M. [G] de ses demandes indemnitaires et financières à son encontre ; 

- Déclarer, en cas de condamnation de la SCI SCI Moiroux comte immobilier et/ou de M. [G], que la partie condamnée sera personnellement et seule tenue aux dites condamnations ; 

 

A titre subsidiaire : 

Condamner la SCI SCI Moiroux comte immobilier à relever et garantir la SCI Albizia de toute condamnation, y compris solidaire, prononcée à son encontre ; 

 

En tout état de cause : 

Condamner qui mieux le devra à verser à la SCI Albizia la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Condamner qui mieux le devra aux entiers dépens, et dire que, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, Maître Aguiraud pourra recouvrer directement ceux dont il a fait l'avance.



Par conclusions notifiées le 21 mars 2023, M. [G] demande de : 



Confirmer le jugement du 19 mai 2021 en ce qu'il a :

Dit qu'il existe une servitude de passage au profit des parcelles figurant au cadastre de la commune de [Localité 11] sous les références AN [Cadastre 1] lot n°1 et 3, AN [Cadastre 3] et AN [Cadastre 5], s'exerçant sur la limite Ouest de la parcelle AN [Cadastre 1] lot n°4 appartenant, ayant une emprise de 90,95 m de longueur sur 3,60 m de largeur ;

Condamné la SCI Moiroux à procéder à la destruction du trottoir réalisé sur l'emprise du passage et de la clôture édifiée en travers du passage ;

Condamné la SCI Moiroux à lui payer à titre de dommages-intérêts, la somme de 2.000 euros en réparation de son préjudice de jouissance ;

Débouté la SCI Moiroux de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et/ou emprunte de légèreté blâmable ;

Condamné la SCI Moiroux à lui payer la somme de 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamné la SCI Moiroux aux dépens, dont distraction au profit de la SELARL Persea, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;



Y ajouter :

Débouter la SCI Moiroux comte immobilier de sa demande tendant à solliciter le bénéfice d'une servitude de passage sur les parcelles an [Cadastre 1] et [Cadastre 3] pour accéder à la RN 433 en application de l'article 564 du code de procédure civile s'agissant d'une demande nouvelle.

Condamner in solidum la SCI Moiroux et la SCI Albizia à détruire le dallage trottoir réalisé sur l'emprise dudit passage et à enlever la clôture qu'elle a édifiée en travers du passage sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compte de la signification de la présente décision,

Condamner la SCI Moiroux à lui payer, sur le fondement de l'article 1240 du code civil:

la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts, en réparation de son préjudice de jouissance,

celle de 15000 €, pour résistance abusive,

Débouter la SCI Moiroux de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions tant au principal qu'au titre de ses demandes de condamnation de la défenderesse,

Débouter la SCI Moiroux de sa demande d'une indemnité de 10 000 € pour procédure abusive,

Débouter la SCI Moiroux et la SCI Albizia de leur demande d'article 700,

Condamner la SCI Moiroux également au paiement de la somme de 9 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

Condamner la SCI Moiroux aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL Persea, avocat sur son affirmation de droit.



A l'audience du 21 mars 2023, l'ordonnance de clôture a été révoquée et l'affaire renvoyée à l'audience du 6 juin 2023. 



Le 23 mai 2023, Me [T] a informé la cour qu'il n'intervenait plus pour la SCI Moiroux comte immobilier.



Par ordonnance du 2 juin 2023, la clôture de la procédure a été prononcée.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.









MOTIFS DE LA DECISION



Il est constant entre les parties que suivant un acte du 4 août 2022, la SCI Moiroux Comte immobilier a cédé à la SCI Albizia la propriété de l'ensemble immobilier situé à [Adresse 10], cadastré section AN [Cadastre 1] pour 50 ares 11 ca, objet du présent litige. 



Il convient, en conséquence, de lui donner acte de son intervention volontaire. 



1. Sur la servitude par destination du père de famille 



La SCI Moiroux comte immobilier soutient qu'aucune servitude par destination du père de famille n'a pu être instaurée par le bail commercial du 20 février 1968. Elle fait notamment valoir: 

- que le bail commercial du 20 février 1968 ne précisant pas où le preneur devait construire, il bénéficiait de la totalité de l'emprise du terrain pour implanter son bâtiment, y compris sur l'assiette de la prétendue servitude,

- qu'il ne peut être considéré qu'une servitude par destination du père de famille a été instituée par l'état descriptif de division du 26 juin 1968 dès lors qu'aucune mention en ce sens n'est portée à l'acte,

- que le propriétaire du terrain n'a pas manifesté sa volonté d'instituer une servitude par destination du père de famille par quelques aménagements que ce soit,

- que les aménagements doivent être antérieurs à la division et tel n'est pas le cas,

- que des photos montrant des allées et venues sur le chemin ne permettent pas de caractériser des aménagements mais prouvent seulement que le chemin était utilisé par les époux [U] pour se rendre de leur habitation à leur exploitation, 

- que l'acte du 7 novembre 1993 institue un droit de passage entre le bailleur et le preneur d'un bail commercial, de sorte qu'il ne peut y avoir de passage sans bail commercial,

- que la propriété de M. [G] dispose d'un accès propre à la voie publique,

- que la donation effectuée par Mme [U] au profit de M. [G] ne fait pas état de la constitution d'une servitude par destination du père de famille,

- que dès lors qu'il n'y a aucune communication entre l'habitation des époux [U] et le fond exploité par M. [U] ayant une sortie distincte sur la voie publique, il ne peut s'agir d'une servitude par destination du père de famille dès lors que celle-ci doit avoir un accès depuis la voie publique, 

- qu'il résulte de l'absence de cession à la suite de la division qu'il manque une condition juridique à la constitution d'une servitude par destination du père de famille. 



M. [G] fait valoir :

- que le passage litigieux est utilisé depuis 1964 par la famille [U],

- qu'en 1964, toutes les parcelles litigieuses appartenaient à [K] [U],

- qu'en 1968, celle-ci a décidé de diviser la parcelle AN [Cadastre 1] en deux lots en laissant subsister le chemin permettant de relier sa maison à la route nationale,

- qu'il importe peu que la cession suive la date de division dès lors que les deux fonds appartiennent actuellement à deux propriétaires différents, pourvu qu'ils aient appartenu au même propriétaire par le passé,

- que le passage est matérialisé de façon apparente, d'une part, par le chemin traversant le fond, et d'autre part, par un portail permettant l'accès exclusif à ce chemin depuis la maison,

- que le passage est mentionné par le bail commercial original,

- que pour faire la preuve d'une servitude par destination du père de famille, le code civil n'exige pas de rapporter la preuve d'un aménagement effectué par le propriétaire initial,

- que lorsqu'il existe des signes apparents, l'existence de la servitude par destination du père de famille ne peut être écartée que par des dispositions contraires figurant dans l'acte de division. 



Réponse de la cour



Selon l'article 692 du code civil, la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes continues et apparentes. 







Cependant, l'existence de la servitude par destination du père de famille, même discontinue, telle une servitude de passage, est admise lorsque l'acte par lequel la propriété initiale a été divisée ne comporte pas de clause contraire à la servitude. 



Par ailleurs, il résulte des articles 693 et 694 du code civil que la servitude par destination du père de famille nécessite, d'une part, qu'un propriétaire ait réalisé entre deux parties de son fonds ou deux de ses parcelles un aménagement qui aurait constitué une servitude s'il avait concerné des parcelles appartenant à deux propriétaires différents, d'autre part, qu'il ait ultérieurement divisé son fonds ou cédé l'une de ses parcelles en maintenant ledit aménagement et sans que l'acte de division ou de cession ne contredise la présomption de servitude résultant de l'état de fait.



En l'espèce, M. [G] a reçu en donation de [K] [U] le 15 novembre 2005, les biens cadastrés AN [Cadastre 3], AN [Cadastre 5], situés au [Adresse 7], ainsi que le lot n°1 du bien cadastré AN [Cadastre 1] (anciennement B [Cadastre 8]). 



Or, afin de déterminer s'il existe une servitude de passage par destination du père de famille au profit de ces parcelles, c'est par des motifs pertinents, justement déduits des faits de la cause et des pièces produites, que la cour adopte, que les premiers juges ont retenu :



- que, la première condition tenant à l'appartenance des fonds divisés à un même propriétaire originel, qui n'est pas contestée, ressort de l'état descriptif de division dressé par Me [P] le 26 juin 1968, mentionné dans l'acte de donation, qui rappelle que [K] [U], propriétaire de la parcelle alors cadastrée B [Cadastre 8], l'a divisée en deux lots, n°1 et 2, de 820 m2 et 4 200 m2 environ respectivement; 



- que, la deuxième condition tenant à des signes apparents de l'existence de la servitude de passage lors de la division du fonds résulte de divers indices: 

du plan annexé à l'état descriptif de division du 26 juin 1968 matérialisant les lots n°1 et 2, qui ont la même limite occidentale, cette limite correspondant à l'emplacement du passage;

des photographies annexées aux deux procès-verbaux des constats d'huissier de justice, qui montrent que le chemin litigieux, qui longe la frontière occidentale du lot n°2 trouve son origine dans le lot n°1, dans le prolongement de la maison et du portail et permet un accès entre le lot n°1 et la [Adresse 13],

des photographies anciennes, datant, sans que cela ne soit contesté, des années 60, 70 et 80, qui mettent en évidence à différentes époques un aménagement du passage permettant de circuler de la maison au fonds voisin, donné alors à bail à la société [Localité 11] plein air, exploitée par [D] [U], époux de [K] [U], et elle-même propriétaire des fonds,

de l'objet de la division, qui était uniquement de distinguer le fonds destiné à l'habitation et celui sur lequel était exploité le commerce, alors que le passage litigieux permet un accès de la maison à la [Adresse 13].



- que, la dernière condition, tenant à l'absence de clause contraire à l'existence de la servitude dans l'acte de division du fonds est également remplie. A cet égard, il est inopérant de soutenir, pour contester l'existence d'une servitude par destination du père de famille, qu'elle n'est pas mentionnée dans l'état descriptif de division ou la donation, alors que ces actes n'avaient pas vocation à l'établir. Celle-ci est néanmoins mentionnée dans le bail commercial conclu le 27 novembre 1993, portant sur le lot n°2, qui indique que « n'est pas comprise dans le bail, une bande de terrain sis au nord du magasin d'exploitation, la limite étant une ligne Est-Ouest sis à 12 mètres cinquante au nord dudit entrepôt ou magasin d'exposition et que le chemin sis à l'ouest du terrain présentement loué sera commun au bailleur et au preneur, sans restriction quant à l'usage. » Et contrairement à ce qui est soutenu par l'appelante, il a été précédemment démontré que le passage préexistait au bail, qui ne fait que rappeler son existence pour préserver les droits des bailleurs et n'a donc pas pris fin à son terme. 

Pour confirmer le jugement ayant retenu l'existence d'une servitude de passage, la cour ajoute que la preuve d'une servitude de passage établie par destination du père de famille résulte, dans le silence de l'acte qui a opéré la séparation des deux héritages, de l'existence d'un signe apparent de servitude. Le signe apparent de servitude doit exister au moment de la division du fonds et la situation des lieux lors de la division doit révéler l'existence d'un signe apparent de servitude, peu important que l'acte de division en fasse ou non état. 



Il en résulte que la circonstance que le bail commercial consenti le 20 février 1968 à [D] [U] sur une partie de la parcelle B n°[Cadastre 8], avec possibilité d'édifier des constructions, ne mentionne pas l'existence de la servitude de passage ne saurait établir, ainsi qu'il a été précédemment vu à propos de l'acte descriptif de division ou de donation, que celle-ci n'existait pas. 



De même, l'article 693 du code civil exige qu'un propriétaire ait réalisé entre deux parties de son fonds ou deux de ses parcelles un aménagement qui aurait constitué une servitude s'il avait concerné des parcelles appartenant à deux propriétaires différents et qu'il ait ultérieurement divisé son fonds, de sorte que c'est à tort que pour dénier l'existence d'aménagements antérieurs à la division, l'appelante soutient qu'il n'existait alors qu'un passage pour permettre aux époux de passer de leur habitation à leur commerce, alors précisément que c'est bien ce passage, qui partait de l'habitation et longeait toute la partie du fonds servant au commerce, qui préexistait à la division du fonds, qui détermine l'existence de la servitude.



Aussi, la preuve de l'existence d'aménagements réalisés par le propriétaire entre deux parties de son fonds ne nécessite pas, ainsi que le soutient à tort l'appelante, de rapporter la preuve de dépenses spécifiques, de travaux d'entretien ou de nivellement, mais simplement de rapporter la preuve d'un passage, qui se matérialise de façon suffisante, en l'espèce, au vu des diverses photographies, par un chemin traversant le fonds et par un portail permettant l'accès à ce chemin depuis la maison.



Par ailleurs, le passage préexistait au bail commercial de 1993, ainsi qu'il a été démontré, et il ne peut donc être soutenu qu'il résulte de son existence.



En outre, aucune disposition n'exige qu'une telle servitude ait une utilité quelconque ou qu'elle desserve un fonds enclavé. 



Enfin, la servitude par destination du père de famille nécessite, d'une part, qu'un propriétaire ait réalisé entre deux parties de son fonds ou deux de ses parcelles un aménagement qui aurait constitué une servitude s'il avait concerné des parcelles appartenant à deux propriétaires différents, d'autre part, qu'il ait ultérieurement divisé son fonds ou cédé l'une de ses parcelles en maintenant ledit aménagement, de sorte qu'il ne saurait être soutenu qu'une servitude par destination du père de famille ne pourrait résulter que de la cession d'une des parcelles.



Au regard de l'ensemble de ces éléments, il convient de retenir l'existence d'une servitude de passage au profit des parcelles figurant au cadastre de la commune de [Localité 11], sous les références AN [Cadastre 1] lots n°1 et 3, AN [Cadastre 3] et AN [Cadastre 5], s'exerçant sur la limite Ouest de la parcelle AN [Cadastre 1] lot n°4, ayant une emprise non contestée quant à ses dimensions de 90, 95 m de longueur sur 3,60 m de largeur, et de condamner le nouveau propriétaire, soit la SCI Albizia, à procéder à la destruction des aménagements réalisés qui en empêchent l'usage, soit le trottoir réalisé sur l'emprise du passage et la clôture édifiée en travers du passage. 



Le jugement est donc confirmé, sauf en ce qu'il condamnait l'ancien propriétaire, la SCI Moiroux Comte immobilier, qui ne peut plus être condamnée à ce titre.



Il convient en outre, par infirmation du jugement, d'assortir cette condamnation d'une astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard pendant un délai de 6 mois, qui commencera à courir dans un délai de 6 mois à compter de la signification du présent arrêt. 



Il est précisé à cet égard que la demande tendant à voir condamner la SCI Moiroux Comte immobilier à ce titre doit être rejetée, à défaut pour cette dernière d'être propriétaire des parcelles concernées. 









2. Sur la demande reconventionnelle de la SCI Moiroux Comte immobilier



A titre reconventionnel, la société Moiroux Comte immobilier demande que lui soit reconnu le droit d'user du passage s'étendant le long des parcelles AN [Cadastre 1], [Cadastre 3] et [Cadastre 5], jusqu'à la route départementale RD 433. Elle fait valoir : 

- que si la servitude revendiquée par M. [G] devait exister, elle pourrait également en bénéficier,

- que sa demande tendant à bénéficier de la servitude n'est pas une demande nouvelle en cause d'appel dès lors qu'elle vise à faire reconnaître la réciprocité des droits d'usage sur le passage longeant les parcelles AN [Cadastre 1], [Cadastre 3] et [Cadastre 5]. 



M. [G] soutient que dès lors que la procédure porte sur le rétablissement de la servitude par destination du père de famille s'exerçant dans la limite Ouest de la parcelle AN [Cadastre 1], lot n°4, la demande de la société Moiroux Comte immobilier constitue une demande nouvelle, irrecevable en cause d'appel. 



Réponse de la cour



La demande, qui consiste à faire reconnaître l'existence d'un droit de passage ou d'une servitude de passage au profit de la SCI Moiroux Comte immobilier, le long des parcelles AN [Cadastre 1], AN [Cadastre 3] et AN [Cadastre 5] constitue une demande nouvelle, irrecevable en appel, en application des articles 564, 565 et 566 du code de procédure civile. 



3. Sur les autres demandes. 



La cour, adoptant expressément les motifs des premiers juges, rejette la demande de la SCI Moiroux Comte immobilier tendant à voir condamner M. [G] à lui payer des dommages-intérêts pour procédure abusive



La cour, adoptant encore expressément les motifs des premiers juges, condamne la SCI Moiroux Comte immobilier à payer à M. [G] la somme de 2.000 à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice de jouissance, mais rejette sa demande au titre d'une résistance abusive. 



En revanche, il convient de débouter M. [G] des demandes de dommages-intérêts qu'il a formées à l'encontre de la SCI Albizia, qui vient d'acquérir les parcelles et qui n'est pas à l'origine du préjudice de jouissance qu'il a subi. 



Le jugement est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile.



L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [G], en appel. La SCI Comte immobilier est condamnée à lui payer à ce titre la somme de 3.000 €. 



En revanche, l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit ou à l'encontre de la SCI Albizia. 



Les dépens d'appel sont à la charge de la SCI Moiroux Comte immobilier qui succombe en sa tentative de remise en cause du jugement.



PAR CES MOTIFS 



LA COUR,



Donne acte à la SCI Albizia de son intervention volontaire, 



Dans la limite de sa saisine, 



Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il condamne la SCI Moiroux Comte immobilier à procéder à la destruction du trottoir réalisé sur l'emprise du passage et de la clôture édifiée en travers du passage et déboute M. [G] de sa demande d'astreinte;



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Condamne la SCI Albizia à procéder à la destruction du trottoir réalisé sur l'emprise du passage et de la clôture édifiée en travers du passage, dans un délai de 6 mois à compter de la signification du présent arrêt ;



Assortit cette condamnation d'une astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard pendant un délai de 6 mois ; 



Déclare irrecevable la demande de la SCI Moiroux Comte immobilier tendant à faire reconnaître l'existence d'un droit de passage ou d'une servitude de passage à son profit le long des parcelles AN [Cadastre 1], AN [Cadastre 3] et AN [Cadastre 5];



Condamne la SCI Moiroux Comte immobilier à payer à M. [G], la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute les parties de toutes leurs autres demandes,



Condamne M. [G] aux dépens de la procédure d'appel, et accorde aux avocats qui en ont fait la demande le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.





La greffière, Le Président,