Cour d’appel · Chambre Sociale — 24 octobre 2023

24 OCTOBRE 2023

Arrêt n°

SN/SB/NS

Dossier N° RG 21/00992 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FS3Z

[Y]

[N] [I]

/

S.A.S. RIO PACIFIC

jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de moulins, décision attaquée en date du 08 avril 2021, enregistrée sous le n° 20/00055

Arrêt rendu ce VINGT QUATRE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Mme Sophie NOIR, Conseiller

Mme Karine VALLEE, Conseiller

En présence de Mme Nadia BELAROUI, greffier lors des débats et de Mme Séverine BOUDRY greffier lors du prononcé

ENTRE :

Mme [Y] [N] [I]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par Me Patrice TACHON de la SCP LARDANS TACHON MICALLEF, avocat au barreau de MOULINS

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/005990 du 04/06/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de CLERMONT-FERRAND)

APPELANTE

ET :

S.A.S. RIO PACIFIC prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par Me Stéphanie MANRY de la SELARL CAP AVOCATS, avocat au barreau de CUSSET/VICHY

INTIMEE

Monsieur RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu Mme NOIR Conseiller en son rapport à l'audience publique du 12 juin 2023, tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré aprés avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, le 03 octobre 2023, par mise à disposition au greffe, date à laquelle les parties ont été informées que la date de ce prononcé était prorogée au 24 octobre 2023 conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La société Rio Pacific est une société constituée entre deux associés : M. [N], Président et son épouse Mme [I], actuellement en instance de divorce.

Cette société exploite un commerce de café restaurant à [Localité 1] et applique la convention collective de la restauration rapide.

Mme [I], a été embauchée par la Sas Rio Pacific à compter du 1er décembre 2016 en qualité d'aide cuisinière, suivant contrat à durée indéterminée.

Le 17 décembre 2019, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à licenciement, fixé au 03 janvier 2020, auquel elle ne s'est pas présentée.

Par courrier en date du 08 janvier 2020, la Sas Rio Pacific a notifié à Mme [I], son licenciement pour faute grave.

Le courrier de notification est ainsi libellé :

« Nous faisons suite à l'entretien préalable auquel nous vous avions convoqué, par LRAR du 17 décembre 2019, dans nos locaux situés [Adresse 4], le 03 janvier 2020 à 9h, entretien auquel vous ne vous êtes pas rendue, n'ayant même pas retiré la lettre de convocation à entretien préalable que nous vous avions pourtant envoyée en LRAR et en lettre suivie.

Le 03 septembre 2019, vous ne vous êtes pas présentée sur votre lieu de travail et ce, sans justificatif à l'appui. Cette absence injustifiée s'est renouvelée durant plusieurs semaines et ce, jusqu'à ce jour, avec un silence total de votre part.

Vous rappelant qu'une telle attitude était fautive en l'absence de justificatifs, nous vous avons mis en demeure par l'intermédiaire de notre Conseil qui a écrit au vôtre, puis en vous écrivant directement, de nous fournir les raisons de cette absence injustifiée et à défaut de légitimité de cette absence, de reprendre immédiatement votre poste ou d'officialiser de manière claire et non équivoque votre volonté de démissionner si était le cas.

A cet effet, plusieurs correspondances ont été adressées à votre attention (fax en date des 14 et 25 octobre 2019, 27 novembre 2019 et LRAR du 10 décembre 2019).

Nous vous avons ainsi rappelé que le maintien d'une telle position d'absence injustifiée et répétée exposait au lancement à votre encontre d'une procédure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute grave et nous vous invitions ainsi à bien réfléchir aux conséquences d'une telle position.

Ni votre Conseil, ni vous n'avez daigné nous apporter de réponse afin de nous éclairer sur la réalité de la situation et sur votre position relative au sort de votre contrat de travail et ce, alors que nous avons fait prévue d'une grande patiente à votre égard compte tenu de la nature des relations personnelles existant entre vous et notre dirigeant et au contexte de votre récente séparation.

Une telle situation ne pouvant perdurer, nous avons donc été contraint de vous convoquer, par LRAR en date du 17 décembre 2019, à un entretien préalable fixé dans nos locaux le 03 janvier 2020 à 9h, auquel vous ne vous êtes pas présentée.

Votre attitude est intolérable, puisque vous violez l'essence même de vos obligations contractuelles consistant à exécuter votre prestation de travail.

Un tel comportement nuit à l'organisation de notre commerce, nous contraignant à nous organiser de manière temporaire depuis plusieurs mois pour vous remplacer.

Vos absences injustifiées et répétées depuis le 03 septembre 2019 sont constitutives d'une faute grave, rendant impossible votre maintien dans l'entreprise.

Aucun élément n'ayant permis de modifier notre appréciation à ce sujet, nous vous informons que vous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave, lequel prend donc effet immédiatement à ce jour. Vous ne percevrez par conséquent aucune indemnité de licenciement ni de préavis.

Enfin, nous vous informons qu'en application des dispositions de l'article R.1232-13 du Code du travail, vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncés dans la présente lettre, dans les quinze jours suivant sa notification par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous avons la faculté d'y donner suite dans un délai de quinze jours après réception de votre demande, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous pouvons également, le cas échéant, et dans les mêmes formes, prendre l'initiative d'apporter des précisions à ces motifs dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement.

Vous voudrez bien restituer dans les meilleurs délais tout matériel/documents mis à votre disposition dans le cadre de vos fonctions.

Nous vous rappelons qu'à compter de la rupture de votre contrat de travail, vous pouvez conserver le bénéfice des régimes de prévoyance et de couverture des frais médicaux en vigueur au sein de votre entreprise, aux conditions détaillées dans la notice d'information prévue à cet effet.

Je vous indique établir dès maintenant :

- votre bulletin de salaire de janvier 2020 ;

- votre reçu pour solde de tout compte ;

- votre certificat de travail ;

- votre attestation Pôle Emploi ;

- votre chèque de solde de tout compte ;

- la notice explicative relative aux modalités de la portabilité des garanties de santé et de prévoyance ;

- un récapitulatif sur vos droits en termes de formation,

éléments que je tiendrais à disposition à compter du mercredi 15 janvier 2020 dans nos locaux. »

Mme [I], a saisi le conseil des prud'hommes de Moulins le 20 mars 2020 pour obtenir le paiement de rappels de salaires, d'une indemnité au titre des repos compensateurs, de dommages et intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire maximale de travail, de dommages-intérêts pour non-respect du droit au congé hebdomadaire, de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de s'acquitter en nature des congés, d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et pour voir déclarer son licenciement abusif et obtenir le paiement des indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 08 avril 2021, le conseil des prud'hommes de Moulins a :

- dit le licenciement de Mme [N], née [I], fondé sur une faute grave ;

En conséquence,

- débouté Mme [N], née [I], de l'intégralité de ses demandes ;

- débouté la société Rio Pacific de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- laissé chacune des parties supporter la charge de ses propres dépens.

Par déclaration en date du 29 avril 2021, Mme [I], a interjeté appel de ce jugement.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 27 décembre 2021 par Mme [I], ;

Vu les conclusions notifiées à la cour le 19 octobre 2021 par la Sas Rio Pacific ;

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 15 mai 2023.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, Mme [I], demande à la cour de :

- dire son appel recevable et bien fondé ;

En conséquence,

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré ;

En conséquence, statuant à nouveau,

- condamner la Sas Rio Pacific à lui porter et payer les sommes de :

- 167.580 euros à titre de rappel de salaires ;

- 16.758 euros à titre d'indemnité de congés y afférent ;

- 63.980 euros à titre d'indemnité de repos compensateur ;

- 6.398 euros à titre d'indemnité de congés payés sur repos compensateur ;

- 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur aux dispositions de la Directive n°2003/80/CE du 04 novembre 2003 relative au respect de la durée maximale hebdomadaire de travail ;

- 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur aux dispositions des articles L.3132-1 et L.3132-3 du Code du travail ;

- 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de s'acquitter en nature de son obligation de congés ;

- 31.122 euros en application de l'article L.8223-1 du Code du travail ;

- dire et juger son licenciement abusif ;

En conséquence, condamner la Sas Rio Pacific à lui payer et porter les sommes de :

- 10.374 euros à titre d'indemnité de préavis de deux mois ;

- 1.037,40 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférent ;

- 3.458 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;

- 18.154,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- ordonner la Sas Rio Pacific de lui remettre, sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé dans un délai de huit jours à compter de la décision à intervenir, l'ensemble des documents afférents à la rupture du contrat de travail modifiés en considération du jugement, soit : bulletin de salaire régulateur, certificat de travail conforme au jugement à intervenir, attestation Pôle Emploi conforme au jugement à intervenir ;

- condamner la Sas Rio Pacific à lui porter et payer la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, tant pour la première instance que pour l'instance d'appel, outre les entiers dépens de la procédure.

Dans ses dernières conclusions, la Sas Rio Pacific demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu le 08 avril 2021 par le conseil des prud'hommes de Moulins sur les points suivants :

Sur les rappels de salaire,

- débouter Mme [I] de l'intégralité de ses demandes financières (rappels de salaire, indemnités de congés payés, compensation financière du repos compensateur obligatoire en repos, dommages et intérêts divers et indemnité au titre du salaire dissimulé), demandes infondées, injustifiées et se heurtant à la prescription pour la période antérieure au 25 mai 2017 ;

Sur la rupture du contrat de travail,

- juger que la rupture du contrat de travail n'est pas survenue le 03 septembre 2019 mais le 08 janvier 2020 (licenciement pour faute grave) ;

- juger que le licenciement pour faute grave de Mme [I] du 08 janvier 2020 est légitime et régulier ;

Par conséquent,

- débouter Mme [I] de sa demande de requalification de rupture du contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes financières consécutives ;

- débouter Mme [I] au titre de ses demandes formulées au titre des frais irrépétibles et des dépens ;

- réformer le jugement rendu le 08 avril 2021 par le conseil des prud'hommes de Moulins sur les points suivants :

- déclarer recevable et régulier sons appel incident ;

Par conséquent,

- condamner Mme [I] à lui payer et porter la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance ;

Y ajoutant,

- condamner Mme [I] à lui payer et porter la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel ;

En tout état de cause, ;

- débouter Mme [I] de toutes prétentions et demandes contraires.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

A titre liminaire, la cour précise que, dans la mesure où les parties s'opposent sur la date de rupture du contrat et que ce point a une incidence sur l'examen de la fin de non recevoir tirée de la prescription de la demande de rappel de salaires soulevée par la partie intimée, il convient d'examiner en tout premier lieu la demande relative au licenciement.

Sur le licenciement :

Selon l'article L1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est motivé.

Il est justifié par une cause réelle et sérieuse.

L'article L1232-6 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 01 avril 2018, dispose que : 'Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur (...)'.

A défaut de notification écrite du licenciement et de ses motifs, le licenciement est nécessairement sans cause réelle et sérieuse.

La rupture du contrat de travail se situe à la date à laquelle l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin. Une telle volonté se manifeste notamment lorsqu'elle est exprimée oralement ou par l'envoi au salarié d'un dernier bulletin de salaire ou de l'attestation Pôle-emploi.

L'exigence d'un envoi recommandé avec avis de réception n'est qu'un moyen de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement et le recours à un autre mode de notification ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse.

La preuve de la notification du licenciement peut être apportée par tout moyen.

Toutefois, cette notification, qu'elle qu'en soit la forme, doit bien être prouvée et, à défaut, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse

En l'espèce, pour contester le bien fondé du licenciement, Mme [Y] [I] fait valoir :

- que la société Rio Pacific a brutalement mis fin au contrat de travail à compter du mois de septembre 2019, sans lettre de licenciement et sans énoncer de motif de licenciement

- que l'employeur ne justifie pas de l'envoi de la lettre de licenciement datée du 8 janvier 2020 dont il fait état.

La société Rio Pacific répond :

- que 'aucun licenciement n'est intervenu le 3 septembre 2019 comme prétendu de manière erronée Mme [I], laquelle ne le démontre pas'

- que le licenciement pour faute grave notifié par courrier du 8 janvier 2020 est parfaitement légitime.

Les parties s'entendent donc sur l'existence d'un licenciement et l'employeur reconnaît que ce licenciement est intervenu le 8 janvier 2020 au moyen d'un courrier notifié à Mme [Y] [I].

En revanche, aucune des pièces versées aux débats ne permet d'établir que le licenciement est intervenu au mois de septembre 2019 comme le soutient la salariée.

La cour constate que le recommandé avec avis de réception produit en original par la société Rio Pacific comme preuve de la notification du licenciement à la salariée mentionne que le courrier a été 'présenté/avisé le 19/12/19".

Il est donc manifeste que cet avis ne correspond pas à la notification de la lettre de licenciement prétendument rédigée et adressée à la salariée le 8 janvier 2020.

La société Rio Pacific ne rapporte donc pas la preuve de la notification à Mme [Y] [I] de son licenciement.

Par application des principes susvisés, le licenciement, intervenu en date du 8 janvier 2020 est abusif.

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, dit que le licenciement n'est pas fondé sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de rappel de salaires :

- Sur la recevabilité de la demande de rappel de salaires :

La société Rio Pacific fait tout d'abord valoir que 'le conseil des prud'hommes ayant été saisi le 25 mai 2020, toute demande antérieure au 25 mai 2017 sera en tout état de cause jugée prescrite, conformément à l'article L 3245-1 du code du travail'.

Mme [Y] [I] répond que 'le licenciement [...] étant effectif à compter du mois de septembre 2019, les sommes réclamées, enfermées dans les trois ans précédant la rupture du contrat de travail, ne sont pas atteintes par la prescription', ce par application de l'article L 3245-1 du code du travail.

Selon l'article L3245-1 du code du travail : 'L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'.

Contrairement à ce que soutient l'employeur, Mme [I] a saisi le conseil des prud'hommes le 20 mars 2020 et non pas le 25 mai 2020.

Il ressort des conclusions de la partie appelante que la demande de rappel de salaires porte sur la période du 1er décembre 2016 à la fin du mois d'août 2019.

Il résulte des motifs ci-dessus que le contrat de travail a été rompu par la société Rio Pacific le 8 janvier 2020.

En application des principes susvisés, seules les demandes de rappel de salaires antérieures au 8 janvier 2017 sont prescrites.

En conséquence la cour, réparant l'omission de statuer sur ce point, rejette la demande d'irrecevabilité des demandes de rappels de salaires antérieures au 25 mai 2017.

- Sur le bien fondé de la demande de rappel de salaires :

La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l'article L 3121-27 du code du travail, dans sa rédaction issue de la Loi 2016-1088 du 8 août 2016, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L3121-28 du même code, dans sa rédaction issue de la Loi 2016-1088 du 8 août 2016.

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le fait pour le salarié de n'avoir formulé aucune réserve lors de la perception de son salaire ni d'avoir protesté contre l'horaire de travail ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires.

En l'espèce, la salariée fait valoir au soutien de sa demande de rappel d'heures supplémentaires :

- qu'elle 'a travaillé pour le compte de la SAS Rio Pacific tous les jours de la semaine et pour un horaire journalier qui n'a pas été inférieur à 10 heures soit 70 heures par semaine' sur la période du 1er décembre 2016 à la fin du mois d'août 2019

- qu'elle travaillait soit en cuisine, soit au service bar et restaurant, seule et sur une amplitude journalière dépassant largement les 10 heures dont elle réclame le paiement

- qu'elle a 'd'elle-même largement réduit l'amplitude journalière de travail à laquelle elle était astreinte'

- qu'en tenant compte d'un taux horaire de base de 14 euros, de 8 heures supplémentaires rémunérées à 125% et 27 heures supplémentaires rémunérées à 150%, elle aurait dû percevoir un salaire de 1197 euros par semaine et de 5 187 euros bruts chaque mois représentant, sur 140 semaines, la somme totale de 167 580 euros

- qu'elle n'a même pas été payée des heures mentionnées au contrat de travail

- que la société Rio Pacific ne fournit aucun élément propre à contredire ses conclusions et pièces, lesquelles sont constituées par 7 attestations

- que l'employeur ne fournit pas non plus d'élément permettant d'établir les horaires qu'elle a effectivement accomplis et notamment ceux visés aux articles L 3171-1 à L 3171-4 du code du travail

- qu'il appartient au juge d'évaluer souverainement les heures supplémentaires réalisées.

La société Rio Pacific répond :

- que selon le contrat de travail, Mme [Y] [I] travaillait à hauteur de 20 heures par semaine et qu'elle n'a jamais travaillé 70 heures par semaine

- que la salariée ne produit d'ailleurs aucun décompte précis

- que ' le pointage des horaires de la salariée n'a pas été réalisé et pour cause : il ne s'agissait pas d'une salariée classique'

- que la cuisine du commerce située derrière le bar était également la cuisine du domicile des époux ce qui explique que les témoignages produits par Mme [I] mentionnent sa présence fréquente dans la cuisine

- que sa qualité d'associée explique également cette présence

- que ces témoignages ne contiennent en tout état de cause aucune précision sur les dates et horaires de passage des témoins dans le commerce et ' reprennent seulement les déclarations de Madame [I], ne précisant d'ailleurs pas comment cela aurait pu être constaté (amplitude de travail, durée du travail, prise de congés payés ...)

- que la salariée était payée de son salaire voire au-delà car elle 'se servait directement dans la caisse et ce, très souvent

- que la salariée utilise en réalité ce procès prud'homal pour atteindre son époux dans un contexte de divorce très conflictuel.

Mme [I] verse aux débats plusieurs témoignages, dont aucun élément ne permet de mettre en doute la sincérité :

- le témoignage de M. [T], client de la société Rio Pacific, qui explique avoir l'habitude de fréquenter l'établissement à des horaires variables et indique avoir toujours vu Mme [I] derrière le bar ou en train de servir les menus à table quelle que soit son heure de passage ;

- le témoignage de M. [P] aux termes duquel celui-ci indique fréquenter régulièrement l'établissement Rio Pacific et avoir toujours été servi par Mme [I] ;

- le témoignage de Mme [K] qui affirme que Mme [I] n'a pas pris de vacances pendant 3 ans et travaille 7 jours sur 7 ;

- le témoignage de Mme [J] aux termes duquel cette dernière explique qu'en sa qualité de cliente régulière de l'établissement, elle atteste que la salariée travaillait du lundi au dimanche sans jour de repos de 7h à 20h, qu'elle s'occupe seule de la cuisine, du service et de l'entretien et qu'elle ne l'a jamais vue en arrêt de travail ni prendre un jour de vacances;

- le témoignage de M. [V] aux termes duquel celui-ci explique prendre son café tous les matins depuis 2018 et parfois le midi ou en après-midi et voire régulièrement Mme [N] servir derrière le comptoir des plats qu'elle a elle-même cuisinés ;

- le témoignage de M. [E] au terme duquel celui-ci explique que quelle que soit l'heure de son passage au sein de l'établissement Rio Pacific entre mai 2016 et avril 2019 il a toujours vu Mme [I] [N] travailler 'au service restaurant, bar et terrasse ou cuisine, seule et quelle que soit l'heure de la journée' où il passait ;

- le témoignage de Mme [W], mère d'une amie de la fille du couple [N], affirmant avoir, un dimanche, entendu Mme [Y] lui indiquer qu'elle se levait tôt pour travailler au bar et terminait tard le soir.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement.

Or, ce dernier produit :

- en pièce 9 un plan du commerce

- l'attestation d'un commerçant voisin indiquant avoir vu ' Monsieur' travailler tout seul.

A l'analyse des pièces produites, la cour relève que l'employeur ne produit aucun élément issu d'un système de mesure et de contrôle du temps de travail, y compris auto-déclaratif, de nature à objectiver la durée effective de travail de la salariée. Il reconnaît d'ailleurs qu'aucun pointage n'a jamais été mis en place.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, en tenant compte de l'ensemble des éléments d'appréciation, la cour considère que toutes les heures de travail effectuées par Mme [I] pour la période considérée (8 janvier 2017 au 31 août 2019) n'ont pas été intégralement réglées par l'employeur, et que la salariée effectuait 39 heures de travail effectif par semaine, qui n'ont pas été comptabilisées ni payées par l'employeur.

Dans la mesure où l'employeur ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, du paiement des salaires de Mme [Y] [I], il doit être condamné à lui payer la somme de 75 653 euros à titre de rappels de salaires en tenant compte de la prescription des demandes antérieures au 8 janvier 2017, outre 7 565 euros au titre des congés payés y afférents.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

L' article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l' article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Contrairement à ce que soutient Mme [Y] [I], le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et il lui incombe de rapporter la preuve d'une omission intentionnelle de l'employeur.

Or, la salariée n'allègue ni ne justifie de cet élément intentionnel.

Le jugement, qui a omis de statuer sur cette demande, sera complété sur ce point.

Sur la demande d'indemnisation des repos compensateurs :

Mme [Y] [I] fait valoir que les heures supplémentaires qu'elle a été réalisées au-delà du contingent annuel de 220 heures ont généré une créance de repos compensateur que l'employeur n'a pas honoré en nature.

Cependant, il résulte des motifs ci-dessus que la salariée réalisait 4 heures supplémentaires par semaine, soit 208 heures supplémentaires au total par an de sorte que le contingent annuel n'a pas été dépassé.

En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande d'indemnisation des repos compensateurs.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect par l'employeur de la durée maximale hebdomadaire de travail :

Mme [Y] [I] fait valoir qu'en la faisant travailler a minima 70 heures par semaine, l'employeur ne justifie pas avoir respecté la durée maximale de travail de 48 heures hebdomadaires.

Il résulte des motifs ci-dessus que la salariée travaillait 39 heures par semaine de sorte que la durée maximale hebdomadaire de travail a été respectée.

En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de dommages-intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire maximale de travail.

Sur la demande dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos hebdomadaire :

Selon l'article L3132-1 du code du travail : 'Il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine'.

En application de l'article L3132-2 du même code, le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien.

Selon l'article L3132-3 du code du travail : 'Dans l'intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche'.

La charge de la preuve du respect du temps de repos incombe à l'employeur.

Au soutien de sa demande de paiement de 20'000 euros de dommages-intérêts, Mme [I] fait valoir que l'employeur ne l'a pas fait bénéficier du droit au repos hebdomadaire.

Il résulte des motifs ci-dessus que Mme [Y] [I] a travaillé tous les jours de la semaine et sans respect du repos hebdomadaire.

Le manquement de l'employeur est caractérisé et la cour évalue à 3 000 euros le montant des dommages et intérêts propres à réparer le préjudice subi.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de congés :

Au soutien de sa demande de dommages et intérêts, Mme [I], fait valoir que la société Rio Pacific lui a expressément refusé de prendre ses congés payés.

Toutefois, comme le soutient justement la partie intimée, la salariée ne rapporte pas la preuve d'un tel refus et du fait qu'elle a été empêchée de prendre ces congés par le fait de l'employeur.

En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de s'acquitter en nature de son obligation de congés payés.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement abusif :

Le salarié ayant fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse a droit à l'indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis avec congés payés afférents ainsi que des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Au jour du licenciement, Mme [I] était âgée de 35 ans, comptait 3 ans et un mois d'ancienneté et ce, au sein d'une entreprise employant habituellement moins de onze salariés. Elle percevait par ailleurs un salaire mensuel de 2 364 euros bruts.

- Sur l'indemnité compensatrice de préavis :

Selon l'article L 1234-1 du code du travail : 'Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ;

3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié'.

Selon l'article L 1234-5 du code du travail : 'Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2".

En prenant en compte une rémunération de base de 2 364 euros bruts et une ancienneté de 3 ans et 1 mois, la salariée peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire, soit la somme de 4 728 euros bruts, outre 472,80 euros au titre des congés payés afférents.

La société Rio Pacific sera donc condamnée à payer à Mme [Y] [I] la somme de 4 728 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 472,80 euros au titre des congés payés afférents.

- Sur l'indemnité de licenciement :

Pour les licenciements notifiés depuis le 24 septembre 2017, l'indemnité légale de licenciement est attribuée au salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée justifiant de huit mois d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, en cas de licenciement pour un autre motif qu'une faute grave ou une faute lourde. Les périodes de suspension du contrat de travail ne rompent pas l'ancienneté du salarié qui est déterminée selon les mêmes règles que celles retenues pour le calcul de la durée du préavis. En matière d'indemnité de licenciement, l'ancienneté s'apprécie à la date de l'envoi de la lettre de licenciement lorsqu'il s'agit de déterminer si le salarié a droit à une indemnité de licenciement, mais à la fin du préavis lorsqu'il s'agit de calculer le montant de l'indemnité (calcul ne devant être effectuée que le droit à indemnité est ouvert).

L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants: 1° un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.

En l'espèce, sur la base d'un salaire de 2 364 euros Mme [I] a donc droit à une indemnité de licenciement d'un montant de 1 527 euros bruts.

- Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Il résulte d'une jurisprudence constante que la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue.

Pour les licenciements notifiés à compter du 24 septembre 2017, l'article L. 1235-3 du code du travail institue une 'barémisation' (désigné communément 'barème Macron') des dommages-intérêts que le juge prud'homal peut fixer en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse et en l'absence de réintégration, le législateur ayant souhaité encadrer le pouvoir d'appréciation du juge en fixant un montant minimum et un montant maximum d'indemnisation en fonction de l'ancienneté du salarié

et de l'effectif de l'entreprise. Le barème Macron est présenté par le législateur comme un moyen efficace de mettre fin aux disparités judiciaires dans un souci d'égalité des justiciables-citoyens.

Selon l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis, ou, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans des tableaux figurant dans le même article.

Ces planchers et ces plafonds de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, calculés en mois de salaire mensuel brut (en réalité, rémunération mensuelle brute comprenant le salaire et les accessoires du salaire, primes et avantages, en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail) avant déduction de l'impôt sur le revenu et des charges sociales, sont des montants bruts, et non des montants nets.

À l'intérieur des fourchettes d'indemnisation prévues par l'article L. 1235-3 du code du travail, c'est au juge prud'homal qu'il appartient de fixer le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée au salarié. Les dommages-intérêts sont évalués, conformément aux règles du droit commun, en fonction du préjudice subi. Ce préjudice subi par le salarié est apprécié au jour de la décision judiciaire, ce qui autorise le juge à tenir compte des difficultés rencontrées par le salarié pour retrouver un emploi. Dès lorsque l'indemnité fixée est au moins égale au plancher fixé par le barème Macron, l'appréciation du montant des dommages-intérêts par le juge est souveraine.

L'objet de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse étant de réparer le préjudice subi par le salarié du fait d'un licenciement non justifié par une cause réelle et sérieuse,

elle se cumule en principe avec l'indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité contractuelle de rupture, les avantages fixés par le plan de sauvegarde de l'emploi.

Selon l'article L. 1235-3 du code du travail, pour déterminer le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité légale de licenciement.

Au vu de l'âge de la salariée, de son ancienneté de plus de trois ans et des éléments de la cause, la cour évalue le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 5 000 euros que la société Rio Pacific sera condamnée à lui payer.

Le jugement déféré sera infirmé de ces chefs.

Sur la remise des documents de fin de contrat sous astreinte :

La société Rio Pacific sera également condamnée à remettre à Mme [I] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt.

Afin d'en garantir la bonne exécution, cette obligation sera assortie d'une astreinte provisoire de 30 euros par jour de retard et par document non remis, la cour n'entendant pas se réserver la liquidation de cette astreinte.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

Mme [Y] [I] bénéficie de l'aide juridictionnelle totale en première instance en cause d'appel.

La société Rio Pacific supportera la charge des dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés conformément à la loi sur l'aide juridique.

Mme [I] sera déboutée de ses demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et de la procédure d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement entrepris, SAUF en ce qu'il a :

- dit que le licenciement de Mme [Y] [I] est fondé sur une faute grave;

- débouté Mme [Y] [I] de ses demandes de paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- débouté Mme [Y] [I] de sa demande de rappel de salaires ;

- débouté Mme [Y] [I] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur aux articles L3132-1 à L3132-3 du code du travail ;

- laissé chacune des parties supporter la charge de ses propres dépens ;

Statuant à nouveau sur ces chefs et Y ajoutant ;

REJETTE la fin de non recevoir tirée de la prescription des rappels de salaires antérieurs au 25 mai 2017 ;

DIT que le licenciement de Mme [Y] [I] n'est pas fondé sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société Rio Pacific à payer à Mme [Y] [I] les sommes suivantes :

- 4 728 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 472,80 euros au titre des congés payés afférents ;

- 1 527 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

- 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 75 653 euros à titre de rappel de salaires et 7 565 euros au titre des congés payés y afférents ;

- 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des articles L3121-1 à L3132-3 du code du travail ;

DIT que les sommes allouées supporteront, s'il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales ;

ENJOINT à la société Rio Pacific de délivrer à Mme [Y] [I] dans les 6 semaines du prononcé de la présente décision des documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation destinée à Pôle Emploi, reçu pour

solde de tout compte) et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu du dispositif du présent arrêt ;

DIT qu'à défaut de respect de ce délai par la société Rio Pacific, celle-ci sera redevable envers Mme [Y] [I] d'une astreinte provisoire de 30 euros par jour de retard et par document non remis, la durée de cette astreinte étant limitée à 4 mois ;

CONDAMNE la société Rio Pacific aux entiers dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés conformément à la Loi sur l'Aide juridique;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le Greffier, Le Président,

S. BOUDRY C. RUIN