Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 4 — 25 octobre 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 4



ARRÊT DU 25 Octobre 2023



(n° /2023, 11 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/03675 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CB5HU



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 Janvier 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS section RG n° 18/02889









APPELANT

M. [Z] [V]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par Me Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334







INTIMEE

S.A. WARWICK WESTMINSTER

[Adresse 1]

[Localité 4] / France

N° SIRET : 542 10 0 9 79

représentée par Me Isabelle REYMANN GLASER, avocat au barreau de PARIS











COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 27 Juin 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre

Anne-Gaël BLANC, Conseillère



qui en ont délibéré





Greffier : Axelle MOYART, lors des débats





ARRET :



- Contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, intialement prévue le 04 octobre 2023, prorogée au 18 octobre 2023 puis au 25 octobre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Clara MICHEL, présent lors de la mise à disposition.



Rappel des faits, procédure et pretentions des parties



La société Warwick Westminster qui exploite l'Hôtel Westminster a pour activité l'hôtellerie et la restauration.



Elle a engagé M. [Z] [V], né en 1967, le 12 juillet 1999 selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 23 août 1999, en qualité de chef de cuisine, statut cadre.



Par lettre datée du 6 novembre 2017, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique fixé au 14 novembre 2017. Au cours de l'entretien, un contrat de sécurisation professionnelle a été proposé au salarié, qui l'a accepté le 1er décembre 2017. Le contrat de travail a pris fin le 5 décembre 2017. 



Contestant la rupture, M. [Z] [V] a saisi le 13 avril 2018 le conseil de prud'hommes de Paris aux fins d'obtenir la condamnation de la société Warwick Westminster à lui payer les sommes suivantes : 

- 151.040,70 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 18.356,97 euros d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.835,69 euros d'indemnité de congés payés afférents,

- 5.044,24 euros de rappel d'indemnité de licenciement légale,

- 20.833,20 euros d'indemnité pour licenciement dans des conditions vexatoires,

- 150.072,49 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

- 15.007,20 euros d'indemnité de congés payés y afférents,

- 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- 68.085,85 euros au titre du repos compensateur,

- 6.808,59 euros au titre des congés payés afférents ;

- avec mise des dépens à la charge de la défenderesse.



Celle-ci s'est opposée à ces prétentions et a sollicité l'allocation de la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par jugement du 28 janvier 2020, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de Paris a débouté les parties de l'ensemble de leurs demandes et condamné M. [Z] [V] aux dépens. 



Par déclaration du 22 juin 2020, celui-ci a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 9 juin 2020.



Dans ses dernières conclusions remises au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 20 juin 2023, l'appelant demande l'infirmation du jugement, de déclarer le licenciement de M. [Z] [V] sans cause réelle et sérieuse et de condamner l'intimée à lui payer les sommes suivantes :

* 31.249,80 euros brut d'indemnité compensatrice de préavis, 

* 3.124,98 euros brut d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 151.040,70 euros d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 5.044,24 euros de rappel d'indemnité légale de licenciement,

* 20.833,20 euros d'indemnité pour licenciement prononcé dans des conditions vexatoires,

* 150.072,49 euros de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires,

* 15.007,20 euros d'indemnité de congés payés afférents,

* 68.085,85 euros au titre de la compensation obligatoire en repos, 

* 6.808,59 euros d'indemnité de congés payés afférents,

* 3.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Il prie la cour de mettre les dépens à la charge de l'intimée, tant de première instance que d'appel, et de dire que la condamnation sera assortie des intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement déféré.





Dans ses dernières conclusions remises au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 juin 2023, la société Warwick Westminster demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et de rejeter l'ensemble des prétentions adverses. Subsidiairement, elle sollicite la limitation de l'indemnité de préavis à 18.356,97 euros brut. En tout état de cause, elle demande la condamnation de la partie adverse à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 20 juin 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 27 juin 2023.



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.



MOTIFS



1 : Sur la demande de réouverture des débats



Par note du 29 juin 2023, la société Warwick Westminster sollicite la réouverture des débats au motif que, lors des plaidoiries, M. [Z] [V] aurait invoqué un nouveau moyen qui n'avait jamais a été soulevé auparavant, si ce n'est dans les dernières conclusions remises au greffe une heure avant la clôture, à savoir la prétendue absence de preuve que la rémunération de M. [Z] [V] se situait dans les niveaux les plus élevés de la société. L'employeur fait grief au salarié de n'avoir jamais remis en cause cette question auparavant et produit les bulletins de paie anonymisés de décembre 2017 des salariés cadres autonomes et cadres dirigeants afin de rapporter la preuve requise.



Par note remise au greffe le 5 juillet 2023, le salarié s'oppose à cette demande, motif pris de ce que l'argument en cause avait déjà été soulevé dans les conclusions d'appelant du 26 octobre 2022.



En effet, page 21 de celles-ci, le salarié souligne que sous l'autorité hiérarchique du directeur et de la directrice adjointe, se trouvaient sept pôles, dont les directeurs disposaient tous 'd'une rémunération importante que la Société ne communique pas, ne permettant pas à la cour de les comparer' avec la sienne. 



Ainsi la question de la rémunération était dans les débats depuis cette date et la société Warwick Westminster avait tout loisir d'y répondre dans ses conclusions du 9 mai 2023 et du 19 juin 2023 en communiquant les pièces qu'elle jugeait nécessaires. 



Par suite la demande de réouverture des débats sera écartée.



2 : Sur le temps de travail



2.1 : Sur la qualité de cadre dirigeant



M. [Z] [V] soutient que, si l'avenant au contrat de travail du 2 juin 2000 lui donne la qualité de cadre dirigeant, tel n'était pas le cas dans la réalité, puisqu'il n'avait que des tâches d'exécution et qu'il n'était pas seul décisionnaire des questions RH, qu'il n'avait pas de possibilité de sanctionner et n'était pas maître des recrutements, qu'il ne jouissait pas d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, que les autres directeurs du même niveau hiérarchique que lui, loin d'être assimilés à des cadres dirigeants, étaient soumis au forfait jours et que lui-même ne participait pas aux instances dirigeantes de la société et aux décisions stratégiques de l'entreprise.



La société Warwick Westminster répond qu'au contraire le salarié avait l'entière responsabilité du restaurant le Celadon, qui était un élément essentiel du prestige de l'hôtel, qu'il était l'alter ego du directeur général opérationnel de l'hôtel, d'autant plus influent qu'il bénéficiait d'une certaine ancienneté dans l'entreprise, qu'il choisissait son personnel, le sanctionnait et organisait comme il l'entendait son propre temps de travail.



Sur ce



Les «cadres dirigeants» sont exclus de la réglementation de la durée du travail par l'article L. 3111-2, dans la mesure où ils ne sont pas soumis aux règles des titres II sur la durée du travail, la répartition et l'aménagement d'horaires et du titre III sur le repos et les jours fériés du livre Ier de la partie III du Code du travail.



Selon l'article L. 3111-2 du Code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement, étant précisé que ces critères cumulatifs doivent être chacun remplis à la mesure des nécessités de la participation à la direction de l'entreprise du cadre dirigeant. 



Ni les articles de presse, ni la délivrance de la médaille étoilée de la ville de [Localité 4], ni les voyages à l'étranger manifestant la notoriété dans le domaine culinaire de M. [Z] [V], ni sa qualification de cadre dirigeant figurant dans l'avenant du 2 juin 2000 à son contrat de travail, ni les bulletins de paie portant mention de cette qualification, ni le classement par l'accord d'entreprise du 28 février 2002 du poste de chef cuisinier dans la catégorie des cadres dirigeants, ni la manière dont sont qualifiés les collègues de l'intéressé au sein de la société Warwick Westminster ne sont opérants, la cour devant se borner à rechercher si les fonctions exercées concrètement par M. [Z] [V] remplissaient les conditions exigées par l'article L. 3111-2 du Code du travail pour la reconnaissance du statut de cadre dirigeant.



Il ressort de l'attestation de M. [M] et du descriptif de poste de chef de cuisine que M. [Z] [V] jouissait d'une grande liberté dans l'organisation de son temps et d'une autonomie dans la gestion du restaurant, décidant des menus, des fournisseurs, des commandes, encadrant le personnel dont il devait se soucier de la formation et de l'animation, était responsable de l'organisation des soirées, réunissant et motivant ses subordonnés et plus généralement s'assurant dans tous des domaines du bon fonctionnement du restaurant et du respect des règles notamment d'hygiène.



Toutefois, cette autonomie ne lui permettait pas de prendre des décisions dans le domaine disciplinaire, puisque des courriels de sa part à la direction révèlent que son rôle se bornait à dénoncer les fautes commises par les salariés placés sous son autorité. 



L'autonomie et la liberté du salarié dans l'organisation de son travail étaient limitées au domaine très circonscrit du restaurant, sans délégation de pouvoir.



Aucune pièce ne justifie de sa participation à des instances de décision de l'entreprise à son niveau global qui comprenait en particulier l'hôtellerie, au-delà de l'influence que sa qualité de responsable du fonctionnement de l'une des entités importantes de l'entreprise lui conférait.



Dans ces conditions, eût-il bénéficié d'une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise, il ne saurait lui être reconnu la qualité de cadre dirigeant.

Il s'ensuit qu'il est en droit de solliciter le paiement d'heures supplémentaires.



2.2 : Sur les heures supplémentaires



M. [Z] [V] sollicite l'allocation de la somme de 150 072,49 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires effectuées sur 2 ans et 11 mois, outre 15 007,20 euros d'indemnité de congés payés y afférents au titre de la période non prescrite comprise entre le 5 décembre 2014 et le 5 décembre 2017. Il explique que ses horaires de travail se sont reproduits de manière invariable et étaient destinés, le matin, à préparer le service de midi et l'organisation de la journée, et le soir, à préparer le service du soir. Il souligne qu'il ne tient pas compte des heures effectuées durant les fins de semaine, ni du travail administratif effectué durant les pauses de l'après midi.



La société Warwick Westminster soulève la prescription triennale des demandes portant sur la période antérieure au 13 avril 2015, c'est-à-dire antérieure de plus de trois ans à la saisine du conseil des prud'hommes. Au fond, elle critique l'imprécision des éléments donnés par le salarié, qui ne ferait pas de décompte journalier, procédant par généralité. Elle fait valoir que les attestations fournies par M. [Z] [V] émanent de salariés qui n'ont pas travaillé pendant toute la période litigieuse. Elle conteste la preuve tirée du GPS du véhicule de M. [Z] [V].



Sur ce



Quant à la prescription, aux termes de l'art L 3245-1 du Code du travail l'action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.



La rupture étant du 5 décembre 2017, le salarié était recevable à solliciter les rappels de salaire au titre de la période comprise entre le 5 décembre 2014 et le 5 décembre 2017, dès lors qu'à la date de la saisine du conseil des prud'hommes le 13 avril 2018, la prescription triennale de cette créance cristallisée au 5 décembre 2017 n'était pas acquise. L'exception doit être rejetée.



En application des articles L.3121-27 et L.3121-28 du Code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine et toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. 



Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Il a été jugé que constituent des éléments suffisamment précis des tableaux mentionnant le décompte journalier des heures travaillées, peu important qu'ils aient été établis par le salarié lui-même pour les besoins de la procédure.



Par ailleurs, même en l'absence d'accord exprès, les heures supplémentaires justifiées par l'importance des tâches à accomplir ou réalisées avec l'accord tacite de l'employeur, qui ne pouvait en ignorer l'existence et qui ne s'y est pas opposé, doivent être payées. 



M. [Z] [V] explique dans ses conclusions, que ses horaires habituels étaient a minima du lundi au vendredi de 9 heures à 15 heures 30 et de 18 heures à 23 heures.



Il produit à l'appui cinq attestations de collègues de travail et notamment celles de M. [L], [J] et [F] ainsi que de Mme [X], rapportant que M. [Z] [V] prenait son travail de 9 heures à 23 heures. Toutefois l'un des témoins précise que ces horaires n'étaient suivis par l'intéressé que 'souvent'.



Des certificats de travail démontrent que ces témoins ont couvert la quasi-totalité de la période litigieuse, puisque l'un a été salarié de la société Warwick Westminster du 13 octobre 2014 au 16 septembre 2016, un autre du 12 octobre 2015 au 9 mai 2018 et la dernière du 29 août 2016 au 15 mars 2018.



Le nombre d'heures supplémentaires qu'il a effectuées ne saurait être calculé par extrapolation sur les enregistrements de l'application 'Google Maps' de son smartphone au cours de la période comprise entre le 5 décembre 2014 et le 5 décembre 2017. 



En effet, les relevés du GPS ne comportent pas certains jours, alors que les heures supplémentaires supposent un calcul du dépassement de l'horaire hebdomadaire de travail et non quotidien, tandis que certains jours donnent des horaires inférieurs à ceux revendiqués comme la règle générale par le salarié. Ce relevé ne porte que sur une période relativement longue, mais unique et isolée, de sorte qu'il ne peut servir de base à une extrapolation. Il s'ensuit que cette pièce ne peut servir de base rigoureuse de travail et remet même partiellement en cause les heures revendiquées par M. [Z] [V] lui-même.



Selon l'article 4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail, l'échelle de majoration est ainsi fixée : 'Les heures effectuées entre la 36éme et le 39éme heure sont majorées de 10 %, les heures effectuées entre la 40éme et la 43éme heure sont majorées de 20 % et les heures effectuées à partir de la 44 éme heure sont majorées de 50%'.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, les heures supplémentaires effectuées sur la période considérée se rémunère par l'allocation de la somme de 80 000 euros, à quoi s'ajoute la somme de 8 000 euros d'indemnité de congés payés y afférents.



2.3 : Sur le repos compensateur



Aux termes du premier alinéa de l'article L. 3121-30 du Code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.



Selon l'article 21 de la convention collective applicable, le contingent d'heures supplémentaires est de 360 heures par an pour les établissements permanents.



Le salarié, qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, c'est-à-dire au montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés y afférents.



Le salaire horaire du salarié étant de 40,34 euros {[(73 427,88 euros de salaire annuel : 12 mois) : 4,33 semaines)] : 35 heures}, l'indemnité de repos compensateur est de 20 170 euros à quoi s'ajoute 2 017 euros d'indemnité de congés payés y afférents.



3 : Sur le licenciement



3.1 : Sur la cause du licenciement 



La société Warwick Westminster soutient que les difficultés économiques qui ont fondé le licenciement de M. [Z] [V] se déduisent de ce que l'ensemble des entités françaises du groupe essuyait des pertes en 2015, 2016 et 2017, à l'exception de l'hôtel Warwick de la société Silvert Town properties BV. L'employeur souligne qu'il a perdu quant à lui environ 1 million d'euros de chiffre d'affaire pendant cette période, son résultat plongeant, tandis que le restaurant a vu son chiffre d'affaire passer de 681 4258 euros en décembre 2016 à 463 358 euros en décembre 2017. Il explique cette situation par le nombre de palaces à [Localité 4] et la concurrence des appartements de tourisme à louer.



M. [Z] [V] objecte : que la concurrence d'AirBnB n'a que peu touché les prix des hôtels 4 étoiles ; que la chute du nombre de couverts et l'accroissement du nombre de petits déjeuners s'équilibrent, puisque la société a embauché deux salariés pour répondre à cette nouvelle situation ; que le restaurant ayant perdu son étoile, il suffisait de revoir en conséquence les dépenses qu'il supposait ; et que la santé de la société Warwick Westminster apparaît clairement, puisqu'elle a pu faire l'achat, en exerçant son droit de préemption de locataire et au moyen d'un emprunt de 20 millions d'euros, de l'un des deux immeubles dans lequel elle exerce son activité.



Sur ce



Aux termes de l'article L. 1233-3 du Code du travail, dans sa version applicable à la date de la rupture du contrat litigieux, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :



1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.



Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :



a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;



b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;



c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;



d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;



2° A des mutations technologiques ;



3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;



4° A la cessation d'activité de l'entreprise.



La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.



Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise, si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national. 



Il est constant, au vu des échanges des parties, que le secteur d'activité du groupe au sein duquel doivent être vérifiées les difficultés économiques, sont les la société Warwick Westminster elle-même, la STP Hôtel le Warwick et Rhonetel SAS. 



La situation économique de Rhonetel est mauvaise depuis le bilan de 2015 au moins et ne cesse de se dégrader depuis lors. En effet, selon les bilans versés aux débats, en 2015, le résultat d'exploitation était alors de (- 917 097), le chiffre d'affaire net de 4 038 933 et les pertes de 552 822 euros. Les bilans de 2016 et 2017 démontrent ensuite une aggravation de la situation, puisqu'en 2016 le résultat d'exploitation est passé à (-620 741), le chiffre d'affaire net à 4 305 668 et les pertes à (-2 097 381) euros, tandis qu'en 2017, le résultat d'exploitation était de (-728 796) euros, le chiffre d'affaire net de 3 966 558 et les pertes de (-425 867).



Il en va de même de la situation de la société Warwick Westminster, dont les éléments chiffrés sont les suivants : 

- en 2015 : résultat d'exploitation de (-3 792 359) ; chiffre d'affaire net de 9 133 004 et pertes de (-720118)

- en 2016 résultat d'exploitation de (-1 271 605) ; chiffre d'affaire net de 8 097 008 et pertes de (- 1 370 124) 

- en 2017, résultat d'exploitation de (-3 133 014) ; chiffre d'affaire net de 8 310 515 et pertes de (-3 403 362).



Au cours des années 2015, 2016 et 2017, en l'absence de distribution de dividendes comme en l'espèce, le report à nouveau n'est que le report d'une année sur l'autre du report à nouveau antérieur diminué des pertes, ce qui explique son érosion progressive. Ainsi, il n'était que de 6 679 451 euros en 2017, alors qu'il était de 8 049 575 en 2016 et de 8 769 693 euros 2015.



Ainsi, contrairement à ce que soutient le salarié, l'existence d'un report à nouveau positif est le reflet de bénéfices au cours des années antérieures, mais ne reflète aucunement la situation économique actuelle de la société.



Si la STP BV Hôtel Le Warwick fait des bénéfices et a eu un résultat d'exploitation positif, ceux-ci se sont dégradés au cours de trois années considérées, puisque :

- le résultat d'exploitation est passé entre 2015 et 2017 de 3 549 286 euros, à 2 517 852 euros et 2 193379 euros ;

- le chiffre d'affaire net est passé de 15 700 860 euros, à 13 186 538 euros et 12 877 349 euros ;

- le bénéfice est passé de 1 796 696 euros à 1 186 826 euros et 762 417 euros.



Ainsi les bénéfices et le résultat d'exploitation de la STP BV Hôtel Le Warwick sont bien inférieurs au cumul de la valeur absolue des pertes et des résultats d'exploitation négatifs des deux autres sociétés.



Dans les trois sociétés on observe une tendance à la baisse du chiffre d'affaire.



Il ne peut être déduit utilement de l'acquisition d'un immeuble par la société Warwick Westminster au moment de la rupture la santé économique de l'acquéreur, puisqu'un certificat du commissaire aux comptes rapporte que les remboursements des emprunts conclus pour couvrir le prix d'acquisition coûtent moins cher à la société que le paiement des loyers.



Il suit de ces motifs que le licenciement est fondé.



3.2 : Sur les conséquences financières du licenciement



3.2.1 : Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité de préavis



Le licenciement étant fondé, M. [Z] [V] sera débouté de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, comme de ses demandes d'indemnité de préavis et d'indemnité de congés payés y afférents, qui ne sont pas dues dans le cadre du CSP.



3.2.2 : Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire



M. [Z] [V] sollicite l'allocation de la somme de 20 833,20 euros de dommages-intérêts pour licenciement économique dans des conditions vexatoires, en ce qu'il se serait agi d'un licenciement monté de toutes pièces par l'employeur, alors que la société se trouvait en bonne santé financière. Il fait valoir que l'employeur a commencé par lui proposer de manière informelle son congédiement, puis une proposition de rupture conventionnelle avec une indemnité dérisoire, ce qui aurait créé dans le personnel le doute sur sa qualité professionnelle, qui faisait jusque là l'unanimité au sein de ses équipes.



La société Warwick Westminster objecte que le salarié ne démontre pas ce qu'il allègue.



Sur ce



L'octroi de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des circonstances brutales et vexatoires du licenciement nécessite, d'une part, la caractérisation d'une faute dans les circonstances de la rupture du contrat de travail qui doit être différente de celle tenant au seul caractère abusif du licenciement, ainsi que, d'autre part, la démonstration d'un préjudice distinct de celui d'ores et déjà réparé par l'indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

 

Il a été démontré que le licenciement était fondé, tandis que les autres agissements invoqués par le salarié ne ressortent que pour une faible partie d'un courrier de sa part et donc inopérant comme étant une preuve qu'il s'est constitué à lui-même et qui en tout état de cause ne permet pas de caractériser une faute de l'employeur dans sa manière de conduire la rupture.



Cette demande sera donc rejetée.



3.2.3 : Sur l'indemnité de licenciement



M. [Z] [V] sollicite un complément d'indemnité de licenciement de 5 044,24 euros correspondant au manque à gagner causé par l'absence de prise en compte par la société Warwick Westminster des heures supplémentaires dans le montant du salaire servant de base à son calcul.



Sur ce



Au vu du salaire mensuel et des heures supplémentaires retenues par la cour, la moyenne des douze derniers mois de salaire à prendre en compte est la somme de 8 563,43 euros, qui comprend la somme de 6 118,99 euros, augmentée du montant mensuel des heures supplémentaires qui est de 2 444,44 euros, congés payés inclus.



Dans ces conditions, l'indemnité de licenciement se calcule ainsi :



(8 563,43 x 0,25) x 10 + (8 563,43 x 0,33) x 8,25 = 44 722,50 euros.



Le salarié ayant perçu la somme de 49 614,26 euros, aucun manque à gagner n'est à déplorer et la demande de rappel de salaire sera rejetée.



4 : Sur les intérêts, l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Conformément aux dispositions de l'article 1231-7 du Code civil, les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation, mais seront en l'espèce accordées à compter du jugement comme il l'est demandé. Les intérêts au taux légal courent sur les créances indemnitaires à compter du présent arrêt. 



Il est équitable au regard de l'article 700 du Code de procédure civile de condamner l'employeur qui succombe à verser à M. [Z] [V] la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et le même montant au titre des frais irrépétibles d'appel.



Pour les mêmes motifs, l'employeur sera débouté de ses prétentions de ces chefs et condamné aux dépens.



PAR CES MOTIFS



Statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe et en dernier ressort ;

 

REJETTE la demande de réouverture des débats ;



CONFIRME le jugement déféré sauf sur les demandes de M. [Z] [V] relatives à son statut de cadre dirigeant, de rappel de salaire pour heures supplémentaires, d'indemnité de congés payés y afférents, d'indemnité de repos compensateur, d'indemnité de congés payés y afférents et d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que sur les dépens ;



Statuant à nouveau ;



DIT que M. [Z] [V] n'était pas cadre dirigeant de la société Warwick Westminster ;



CONDAMNE la société Warwick Westminster à payer à M. [Z] [V] les sommes suivantes ;

- 80 000 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

- 8 000 euros d'indemnité de congés payés y afférents ;

- 20 170 euros d'indemnité de repos compensateur ;

- 2 017 euros d'indemnité de congés payés y afférents ;

- les intérêts au taux légal sur ces quatre sommes à compter du jugement du 28 janvier 2020 ;

-1 000 euros d'indemnité au titre des frais irrépétibles de première instance ;



CONDAMNE la société Warwick Westminster aux dépens de première instance ;



Y ajoutant ;



CONDAMNE la société Warwick Westminster à payer à M. [Z] [V] la somme de 1 000 euros d'indemnité au titre des frais irrépétibles d'appel ;



REJETTE la demande de la société Warwick Westminster au titre des frais irrépétibles d'appel ;



CONDAMNE la société Warwick Westminster aux dépens d'appel ;





Le greffier Le président de chambre