Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 25 octobre 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 25 OCTOBRE 2023







PRUD'HOMMES



N° RG 20/03390 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LWFZ





















S.A.S. [P] [M] SES VIGNOBLES DU SUD



c/



Monsieur [J] [F]

















Nature de la décision : AU FOND























Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 août 2020 (R.G. n°F17/01131) par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 18 septembre 2020,





APPELANTE :

SAS [P] [M] SES Vignobles du Sud, agissant en la personne de sa Présidente domiciliée en cette qualité audit siège social, [Adresse 1]

N° SIRET : 433 611 167

représentée par Me Carole MORET de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉ :

Monsieur [J] [F]

né le 12 Décembre 1986 à [Localité 10] de nationalité Française Profession : Responsable zone asie, demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Pierre SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 11 septembre 2023 en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : 





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.













***







EXPOSÉ DU LITIGE



Monsieur [J] [F], né en 1986, a été engagé en qualité "d'export area sales manager" par la société [P] [M] SES Vignobles Propriétaire (devenue par la suite la société [P] [M] SES Vignobles du Sud, ci après dénommée BMVS), par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 8 avril 2013.

Afin de lui permettre d'exercer ses fonctions en Chine, un contrat de portage salarial a parallèlement été conclu avec la société chinoise Daydream le 1er mai 2013 pour une période de 12 mois.



Le 12 août 2013, la période d'essai du contrat de travail a été rompu par l'employeur.



Du 28 octobre 2013 au 6 janvier 2014, M. [F] a travaillé pour la société BMVP en qualité d'agent commercial, dans le cadre d'un contrat de mandat non exclusif basé en Chine.



Ce contrat a été rompu et un nouveau contrat de travail à durée indéterminée a été conclu entre les parties le 6 janvier 2014, M. [F] étant embauché en qualité de responsable zone Asie, statut cadre, niveau VIII de la convention collective nationale des vins, cidres, jus de fruits, sirops, spiritueux et liqueurs de France.

M. [F] était soumis à une convention de forfait en jours. 



Le contrat de travail fait référence à un contrat de portage salarial avec la société Daydream, "avec laquelle la société BMVS a conclu un partenariat". 

M. [F] a signé le 17 décembre 2014 un contrat de travail "addendum 2" au précédent contrat, avec la société chinoise devenue Daydream Business Consulting, sur la même période d'un an, débutant le 1er mai 2013 et renouvelable pour une période de 12 mois.



Le 30 novembre 2016, un avertissement a été notifié au salarié pour avoir quitté un salon professionnel à [Localité 7], qu'il a contesté par courriel du 2 décembre 2016 en indiquant avoir pu privilégier une autre manifestation de sa seule initiative. 



Par courriel du 15 décembre 2016, M. [D], directeur de développement ou directeur général, dénomination changeante suivant les courriels, répondait par la négative à la demande téléphonique faite le même jour par M. [F] de pouvoir être localisé à [Localité 7] au lieu de [Localité 11] pour des raisons stratégiques et économiques. 



Le 19 janvier 2017, M. [D] a adressé à M. [F] le bilan de ses ventes ainsi que le montant de la prime correspondante, documents que ce dernier a contestés le 28 janvier 2017. Le 15 mars 2017, le salarié a adressé à son employeur un rapport soumettant son propre calcul des primes litigieuses de l'année 2016.



Par lettre datée du 17 mars 2017, M. [F] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 7 avril 2017.

Il a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 14 avril 2017.



Le 1er mai 2017, la société Daydream a notifié à M. [F] le non-renouvellement de son contrat de travail en Chine.



A la date du licenciement, M. [F] avait une ancienneté de 3 ans et 3 mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés mais moins de 20.



Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant le paiement de diverses sommes, dont un rappel de primes, un rappel de salaires pour heures supplémentaires, pour la contrepartie obligatoire en repos, une indemnité pour travail dissimulé en sollicitant l'inopposabilité de la convention de forfait jours ainsi que des dommages et intérêts (pour violation de l'obligation de protection de sa santé, de la durée maximale de travail et pour situation de prêt de main-d'oeuvre illicite et/ou marchandage, pour non-respect de la portabilité de la garantie prévoyance, pour absence d'information relative aux cotisations retraite de base et complémentaire), M. [F] a saisi le 18 juillet 2017 le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu en formation de départage le 21 août 2020, a :

- dit que le licenciement de M. [F] est sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société [P] [M] SES Vignobles du Sud à lui payer les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter du 20 juillet 2017 :

* 347,40 euros bruts à titre de rappel de primes et 34,74 euros brut de congés 

payés afférents,

* 17.908,44 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1.790,84 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 3.581,70 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

* 36.000 euros de dommages et intérêts en application de l'article L. 1235-3 

ancien du code du travail,

- ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil,

- ordonné le remboursement par la société [P] [M] SES Vignobles du Sud aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [F], du jour de son licenciement, soit le 14 avril 2017, au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d'indemnités,

- rejeté les autres demandes de M. [F],

- condamné la société [P] [M] SES Vignobles du Sud aux dépens et à payer à M. [F] une indemnité de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement.



Par déclaration du 18 septembre 2020, la société [P] [M] SES Vignobles du Sud a relevé appel de cette décision.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 18 juillet 2023, la société [P] [M] SES Vignobles du Sud demande à la cour de :

- réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux du 21 août 2020 en ce qu'il a : 

* dit que le licenciement de M. [F] était sans cause réelle et sérieuse, 

* condamné la société [P] [M] SES Vignobles du Sud au paiement des sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter du 20 juillet 2017 : 

- 17.908,44 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 1.790,84 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

- 3.580,70 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- 36.000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l'article 1235-3 ancien du code du travail, 

* ordonné la capitalisation des intérêts et le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [F] dans la limite de 6 mois d'indemnités, * condamné la société à une indemnité de 2.000 euros sur le fondement l'article 700 du code de procédure civile, 

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux en ce qu'il a débouté M. [F] de sa demande en paiment d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, de contrepartie en repos obligatoire, d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de protection de sa santé, de la durée maximale de travail et des règles relatives au repos, de dommages et intérêts pour situation de prêt de main-d'oeuvre illicite et/ou marchandisage, de dommages et intérêts pour non-respect de la portabilité de la garantie prévoyance, de dommages et intérêts pour absence d'informations relatives aux cotisations retraites de base et complémentaire et de ses autres demandes,- débouter M. [F] de sa demande de confirmation du jugement relative à la convention individuelle de forfait en jours et, subsidiairement, dire et juger que la convention individuelle de forfait en jours de M.[F] est valable, 

En conséquence, 

- dire que le licenciement de M. [F] repose sur une faute grave et dans tous les cas, sur une cause réelle et sérieuse, 

- débouter M. [F] de ses demandes :

* de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnités de préavis, de congés payés sur préavis et de licenciement présentées à titre principal comme à titre subsidiaire, 

* de voir fixer sa rémunération mensuelle brute à la somme de 8.470,54 euros à titre principal ou subsidiairement 6.037,49 euros, 

* de reliquat de primes impayées et de congés payés afférents, 

* de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents présentée à titre principal ou à titre subsidiaire,

* de rappel de contrepartie en repos obligatoire et de congés payés afférents, 

* d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé présentée à titre principal ou à titre subsidiaire, 

* de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail et des durées minimales de repos, 

* de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale quotidienne du travail, 

* de dommages et intérêts pour prêt de main-d'oeuvre illicite, 

* de dommages et intérêts pour absence d'informations relatives aux cotisations retraite de base et complémentaire et pour insuffisance de cotisations retraite, 

- statuer ce que de droit sur la demande de réparation d'omission de statuer de M. [F], 

- débouter M. [F] de toutes ses demandes plus amples ou contraires, 

- condamner M. [F] au paiement d'une indemnité de 5.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [F] aux dépens. 



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 6 juillet 2023, M. [F] demande à la cour de':

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

* jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et lui a alloué des sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, sauf dans leur montant,

* jugé la convention de forfait en jours privée d'effet et inopposable au salarié qui est fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires,

* ordonné le remboursement par l'employeur des indemnités chômage dans la 

limite de 6 mois,

* alloué une indemnité de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles de première 

instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- l'infirmer pour le surplus concernant les montants indemnitaires, le rappel d'heures supplémentaires, la contrepartie en repos obligatoire, le travail dissimulé, la violation de la durée maximale de travail et des règles relatives au repos, le rappel de salaire au titre des primes impayées, le prêt de main-d'oeuvre illicite, l'absence d'information et l'insuffisance des cotisations retraite de base et complémentaire,

- réparer les omissions de statuer concernant la nullité de l'article X du contrat de travail et de l'annexe 2 audit contrat et la nullité de la convention de forfait en jours,

- rejeter l'appel principal et incident de la société [P] [M] SES Vignobles du Sud et la débouter de toutes ses demandes,

- fixer sa rémunération mensuelle brute cumulée à la somme de 8.470,54 euros (hypothèse 1), ou, subsidiairement, à la somme de 6.037,49 euros (hypothèse 2),

En conséquence, condamner l'employeur à lui payer :

* 125.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure aux ordonnances Macron,

* 25.411,62 euros d'indemnité compensatrice de préavis outre 2.541,16 euros 

au titre des congés payés sur préavis (hypothèse 1) ou subsidiairement, 18.112,47 euros outre 1.811,24 euros (hypothèse 2), sur le fondement de l'article II.22.3 de la convention collective, en prenant en compte le cumul des rémunérations,

* 6.776,40 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement (hypothèse 1) ou 

subsidiairement, 4.829,99 euros (hypothèse 2), sur le fondement de l'article III.23.2 de la convention collective, en prenant en compte le cumul des rémunérations,

* 29.196,60 euros au titre du reliquat des primes impayées outre 2.919,60 euros de congés payés afférents sur le fondement des articles 1353 du code civil et L. 1222-1 du code du travail,

* 113.491,47 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 11.349,14 euros de congés payés afférents (hypothèse 1) ou subsidiairement, 109.942,25 euros de rappel d'heures supplémentaires outre 10.994,25 euros de congés payés afférents (hypothèse 2), sur le fondement des articles 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne,

* 62.263 euros à titre de rappel de contrepartie en repos obligatoire outre 6.226,30 euros de congés payés afférents sur le fondement des articles L. 3121-30 et L. 3121-38 du code du travail et de la convention collective nationale des vins et spiritueux,

* 61.055,40 euros (hypothèse 1) ou subsidiairement, 44.682,18 euros (hypothèse 2) au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sur le fondement des articles L. 8223-1, L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail et 

31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprétés 

à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne,

* 35.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale absolue hebdomadaire de 48 heures de travail et des durées minimales de repos sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles 6b) de la directive n° 2003/88 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne,

* 15.000 euros de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures de travail sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles L. 3121-18 du code du travail et 31 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (demande recevable en lien avec la violation des durées maximales du travail et minimales de repos), 

* 20.000 euros de dommages et intérêts pour prêt de main-d'oeuvre illicite sur le fondement des articles L. 8241-1, L. 8241-2, L. 8243-1 et L. 8243-2 du code du travail, ayant causé au salarié un préjudice financier, les indemnités de rupture ayant été minorées, motif tiré de la seule prise en compte de la rémunération versée par la société française BMVS et de ce que l'attestation d'employeur destinée à Pôle Emploi ne contient que la seule rémunération versée par la société française minorant également les indemnités versées au titre de l'assurance chômage,

* 75.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence d'information relative aux cotisations retraite de base et complémentaire et pour insuffisance de cotisations retraite causant au salarié un préjudice entraînant la perte de droits et une décote sur la pension vieillesse, en violation du principe d'exécution loyale du contrat, sur le fondement de l'article L. 1222-1 du code du travail,

* 5.500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 

700 du code de procédure civile,

- enjoindre à l'employeur, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, de rectifier l'attestation d'employeur destinée à Pôle Emploi, devant intégrer le cumul des rémunérations versées par les sociétés BMVS et Daydream Business Consulting et le rappel de commissions (prime impayée de 29.196,60 euros),

- se réserver la faculté de liquider l'astreinte,

- frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud'hommes et faire application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts,

- condamner l'employeur aux dépens.



La médiation proposée aux parties le 22 février 2023 par le conseiller de la mise en état n'a pas abouti.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 17 août 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 11 septembre 2023.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la demande de communication de pièces



M. [F] réitère sa sommation de communiquer les fichiers numériques et mails figurant sur sa boîte professionnelle, des trois dernières années précédant la rupture du contrat, détenus par la société, qui lui seraient indispensables pour se défendre, conformément au droit à un procès équitable prévu par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.



Il justifie de cette demande formulée pour la première fois en appel suite à la production par la société d'échanges de mails tronqués entre lui et sa hiérarchie sur les années 2014 à 2017, ne rendant pas compte de l'intégralité des échanges (pièces 63 à 84 puis pièces 85 à 124). Soutenant que cette production partielle permet d'établir que ses mails professionnels sont toujours stockés sur le serveur de l'entreprise, il en sollicite l'entière communication par son employeur. 

Il ajoute avoir été victime d'une attaque informatique et avoir perdu toutes les données sur son ordinateur portable, l'ayant projeté sur le sol pour arrêter le processus de piratage ce dont il a informé sa hiérarchie par courriel du 17 avril 2017 adressé de sa boîte personnelle, ayant aussi déposé plainte le même jour.



***

En application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile et, ainsi que le soutient la société, il n'y a pas lieu de statuer sur cette demande qui ne figure pas au dispositif des dernières conclusions de M. [F].



Sur l'exécution du contrat de travail 



Sur la demande en paiement du solde des primes



M. [F] sollicite l'infirmation du premier jugement qui a rejeté la demande de paiement du reliquat de primes d'un montant de 29.196,60 euros outre la somme de 2.919,60 euros au titre des congés payés y afférents, représentant des commissions dues, se basant sur un rapport de 162 pages qu'il a transmis à son employeur avec les justificatifs de ses modes de calcul.



Il soutient tout d'abord que l'employeur ne rapporte pas la preuve du mode de calcul des primes et, subsidiairement, que le mode de calcul n'est pas conforme aux règles contractuelles. Si le montant des commissions à la bouteille avait été modifié en cours d'année, en tout état de cause, il retient la date de la commande et non la date de la facturation pour le calcul de la prime.



La société soutient que le montant de la prime n'a jamais été soumis à l'accord du salarié, pas plus que les objectifs, qui étaient communiqués en début d'année. A côté de la prime annuelle d'objectifs, M. [F] bénéficiait de primes à la bouteille sur les ventes des produits Gamme 2 et Bordeaux Gamme 1, dont le montant a été modifié le 6 juin 2016 puis le 4 août 2016, le montant de la prime à retenir étant bien celle correspondant au prix de vente à la facturation et non à la prise de commande.



***

Le contrat de travail de M. [F] prévoyait une rémunération fixe ainsi qu'une prime annuelle sur objectifs de la zone en ces termes : "Les modalités de versement seront déterminées au début de chaque année, avec la communication de vos objectifs".

Pour l'année 2013, une prime de 1.500 euros bruts était prévue "si vos objectifs de vente en volume (nombre de bouteilles vendues) sont atteints".



Il appartient à l'employeur de fixer des objectifs dès lors qu'une rémunération variable est contractuellement prévue, même de manière unilatérale, et d'apporter au juge les éléments permettant d'apprécier la réalisation ou non de ceux-ci. L'employeur a ainsi l'obligation de prouver que le refus de régler la prime sur objectifs repose sur la non-atteinte des objectifs.



Par note du 6 juin 2016, l'employeur a fixé une prime de 13.000 euros bruts si l'objectif de marge de 542.000 euros était atteint, avec un versement au prorata si la marge réalisée était comprise entre 80 et 100%. Il n'est pas contesté qu'ayant réalisé une marge représentant 93,2% de l'objectif, M. [F] a perçu sur le bulletin de février 2017 une prime sur objectifs marge de 12.115 euros bruts. 



M. [F] bénéficiait également de programmes de primes non contractuelles, calculées en fonction des ventes à la bouteille et en fonction des gammes de vins.

Ces primes ou commissions ne présentant aucun caractère cumulatif de généralité, de constance et de fixité, il s'agit non pas d'un usage qui engageait l'employeur, mais d'une simple libéralité qui relevait de son pouvoir discrétionnaire. 

Le principe de son versement n'est toutefois pas contesté par les parties.



Par courriel du 14 avril 2016, un schéma revu des primes pour 2016 a été communiqué à M. [F] et après explications, ce dernier a souhaité y associer son assistante et proposer un mode de calcul différencié. 

Par courriel du 6 juin 2016, il lui a été communiqué la note de service du 2 juin de M. [M] modifiant le schéma des primes 2016 et précisant : "merci de noter que ce schéma est applicable à compter de ce jour et qu'il remplace les schémas en place jusqu'à ce jour pour lesquels vous percevrez les montants de primes qui vous sont potentiellement dus", opérant ainsi un calcul de primes au prorata des schémas communiqués. 

Par une note du 4 août 2016, un nouveau tarif des produits "Gamme 2" et "Gamme 1" a été revu à la baisse, ce qui a entraîné la diminution de la prime à la bouteille de 0,10 euros à compter de cette date. Le courriel précisait : "il est évident que si vous parvenez à vendre au tarif actuellement en place (avant baisse des prix), la prime de 0,50 euros est maintenue".



De sorte que les ventes réalisées par M. [F] :

- sur les produits "Gamme 2", donnaient droit avant le 5 juin 2016 et après le 4 août 2016, à une prime de 0,30 euro brut par bouteille vendue avec respect du tarif en vigueur au moment de la prise de commande mais de 0,40 euro brut par bouteille vendue du 6 juin 2016 au 3 août 2016,

- sur les produits "Bordeaux Gamme 1", donnaient droit à une prime de 0,15 euro brut pour les ventes réalisées entre le 14 avril 2016 et le 5 juin 2016 sous réserve d'une marge unitaire réalisée par bouteille de 1 euro,

- sur les produits "Débords Sud Gamme 1", donnaient droit avant le 5 juin 2016 et après le 4 août 2016, à une prime de 0,30 euro brut par bouteille vendue avec respect du tarif en vigueur au moment de la prise de commande mais de 0,40 euro brut par bouteille du 6 juin 2016 au 3 août 2016.



M. [F] a perçu sur les ventes Gamme 2, Sud Bordeaux Gamme 1 et Bordeaux Gamme 1 une prime de 27.913,40 euros au titre de l'année 2016, versée en deux fois, la première sur son bulletin de salaire de février 2017 d'un montant de 16.934,84 euros et la seconde au moment du solde de tout compte d'un montant de 10.976,76 euros.



En revanche, si le contrat ne le prévoit pas expressément, et l'employeur ne démontrant pas un usage contraire au sein de la société, la commission est due dès que la commande a été prise par le client et non au moment de la facturation. Le courriel du 19 janvier 2017 adressé par M. [D] à M. [F] rappelait bien qu'il s'agissait du prix de vente proposé au client.



Il en résulte que les factures produites par la société pour justifier du prix de vente hors période du programme de ventes correspondant ne sauraient être retenues et que M. [F] est en droit de percevoir les primes sur vente aux bouteilles même facturées hors période d'application du programme. 



En revanche, ne sont pas dues les primes sur des produits proposés à un prix inférieur au tarif fixé, conformément aux différentes notes d'actualisation communiquées. 



Concernant le dossier "[Localité 8] Ju Cang Jiu", la société ne justifie pas de l'accord de rétrocession qui induirait une baisse de la marge, faisant référence à un courriel de l'assistante de M. [F], lequel n'évoque que des "frais de support".



Au vu de l'ensemble de ces éléments, à partir des différents dossiers ayant fait l'objet d'une réclamation par M. [F] et réponses de la société, il convient de fixer à 27.019,20 euros le reliquat de primes à la bouteille sur l'année 2016 correspondant à :

- 16.513,20 euros sur les produits Gamme 2, M. [F] ayant déjà perçu à ce titre 24.958,20 euros,

- 9.775,20 euros au titre des produits Débords Sud, M. [F] ayant déjà perçu à ce titre 1.914,80 euros,

- 730,80 euros au titre des produits Bordeaux Gamme 1, M. [F] ayant déjà perçu à ce titre 1.040,40 euros. 



Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [F] de ses demandes de primes sur bouteilles proposées pendant la période de validité du programme mais facturées hors cette période et la société sera condamnée à verser à M. [F] la somme de 27.019,20 euros au titre du reliquat de prime sur l'année 2016 ainsi que celle de 2.701,92 euros au titre des congés payés y afférents. 



Sur le salaire de référence



M. [F] demande que son salaire de référence prenne en compte le cumul des deux rémunérations en application des dispositions contractuelles, soit 72.000 euros bruts annuels, auquel il ajoute les primes pour l'exercice 2016 perçues tant par la société BMVS que par la société Daydream, soit un salaire moyen mensuel brut de 8.470,54 euros. 



La société s'y oppose rappelant l'existence du contrat de portage salarial avec la société DayDream et l'avenant qui prévoyaient une rémunération assurée par cette société cliente. Avec les primes de l'année 2016, le salaire de M. [F] était donc de 5.969,48 euros comme mentionné dans l'attestation Pôle Emploi.





S'opposant à l'ajout du reliquat de prime dans le salaire de référence qui n'a pas été sollicité en première instance et l'analysant comme une demande nouvelle, la société rappelle aussi que ces primes ne sont pas dues. La société se base en effet sur l'assiette des 3 derniers mois ou des 12 derniers mois précédant le licenciement pour 



définir l'assiette du salaire de référence. La société relève en outre que M. [F] n'a pas contesté auprès de Pôle Emploi la déclaration des salaires.



***

Le contrat de travail de M. [F] en date du 8 janvier 2014 prévoit en son article V sa rémunération et est ainsi libellé : 

" Compte tenu de la nécessité que vous résidiez en Chine dans le cadre des fonctions qui vous sont confiées, et compte tenu de la nécessité pour mener à bien vos missions que vous puissiez obtenir un visa de travail permanent, en l'absence d'établissement de la société sur le territoire chinois, il a été convenu entre les parties que vous serez rémunéré en contrepartie de votre travail de la manière suivante :

- en partie par la société DAYDREAM, société chinoise de portage salarial avec la société [P] [M] Grands Vignobles Propriétaire,

- en partie par la société [P] [M] GRANDS VIGNOBLES PROPRIETAIRE

Vous serez ainsi rémunéré via la société DAYDREAM, dans le cadre d'un contrat de travail de droit chinois à hauteur de 12 500 RMB brut/mois, soit 1. 517 € à la date de conclusion du présent contrat.



Vous percevrez également dans le cadre du présent contrat de travail avec la société [P] [M] GRANDS VIGNOBLES PROPRIETAIRE, et en contrepartie de vos missions, un salaire forfaitaire brut mensuel, versé sur douze mois de 2. 545 € brut.



Par voie de conséquence, vous salaire net mensuel total (salaire DAYDREAM + Salaire BMGVP), versé sur douze mois, sera de 4 000 € net. Il sera porté à 4.500 euros net à compter de 6 mois de présence dans l'entreprise. La société fera le nécessaire de manière à ajuster si nécessaire les effets des variations du cours de la devise sur la partie de votre contrat de droit chinois.

Cette rémunération a été fixée en nature des fonctions exercées et de vos responsabilités.



A ceci s'ajoutera une prime sur objectifs dont le montant pourra atteindre 5 000 € bruts annuels / an au plus selon vos résultats obtenus. Les modalités de versement seront déterminées au début de chaque année, avec la communication de vos objectifs."



***

Aux termes des dispositions de l'article 70 du code de procédure civile applicable au litige compte tenu de la date de l'introduction de l'instance prud'homale, les demandes additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.



La demande de prise en compte du reliquat du montant des primes non versées pour voir fixer le salaire de référence n'est pas une demande nouvelle en ce qu'elle se rattache directement aux demandes faites devant le premier juge et ne constitue qu'une actualisation du quantum demandé dans la définition de l'assiette du salaire de référence, la demande de paiement du reliquat de prime ayant fait l'objet d'une demande à laquelle le premier juge n'a pas fait droit.



***

Le contrat de travail entre la société BMVS et M. [F] prévoit bien une rémunération globale dont une partie est versée par la société Daydream, par accord avec l'employeur, formalisé par le contrat conclu entre M. [F] et la société Daydream en date du 1er mai 2013 et modifié par "addendum" du 17 décembre 2014.



Le salaire versé par la société Daydream faisait partie intégrante du salaire mensuel de M. [F] tel que fixé au contrat le liant à la société BMVS et celle-ci ne produit pas la convention de partenariat conclue avec la société Daydream permettant de vérifier la nature des garanties apportées.



De même, l'article XI du contrat de travail prévoit : "compte tenu de votre statut d'expatrié, vous serez affilié à la caisse des français de l'étranger (CFE). La base de cotisation retenue pour ses cotisations sera de 48.000 euros. Ces cotisations seront prises en charge à hauteur de 100% par la société.", la société s'engageant ainsi à assurer la prise en charge des cotisations retraite sur l'ensemble de la rémunération.



De sorte qu'il résulte du contrat de travail la commune intention des parties que le salaire de M. [F] soit fixé au cumul des deux rémunérations versées, soit :

- du 14 avril 2014 au 30 juin 2014 : 4.062 euros bruts ;

- du 1er juillet 2014 au 31 janvier 2016 : 4.574 euros bruts, le contrat de travail fixant une augmentation du salaire versé par BMVS 6 mois après le début du contrat de travail à laquelle il convient d'ajouter la prime sur objectifs de 10.000 euros perçue sur les objectifs Gamme 1 pour l'année 2015 et en l'absence de production des bulletins de paie sur la période antérieure au 1er janvier 2016 permettant de vérifier le montant des primes versées sur les années antérieures ;

- du 1er février 2016 au 14 avril 2017 : 10.673 euros bruts, le salaire de base de M. [F] ayant augmenté à partir de cette date, rémunération à laquelle il convient d'ajouter la prime sur la marge déjà versée de 12.115 euros ainsi que les primes sur ventes arrêtées à la somme de 54.932,60 euros sur l'année 2016 et comprenant les primes déjà versées à M. [F] (27.913,40 euros) et le reliquat de prime arrêté par la cour (27.019,20 euros). Toutefois, M. [F] n'ayant pas intégré l'ensemble des primes dans sa demande, le revenu mensuel moyen sur cette période sera arrêté à la somme de 8.470,54 euros bruts, dans la limite de la demande.



Sur la convention de forfait



Pour voir infirmer le jugement qui a privé d'effet la convention de forfait et l'a rendue non opposable à M. [F], la société invoque la validité de la convention individuelle de forfait du salarié, conforme à l'accord du 19 avril 2001 relatif aux forfaits cadres auquel renvoie la convention collective applicable, la Cour de justice européenne n'ayant pas jugé qu'une convention de forfait serait attentatoire au droit à la santé et au repos.

Se basant sur les semainiers et comptes-rendus hebdomadaires transmis par le salarié à sa hiérarchie, ses fiches de présence journalières servant de base à l'établissement des bulletins de paie, mais également la liaison téléphonique régulière avec le siège, les fiches de notes de frais indiquant les déplacements et le compteur des jours de RTT et congés figurant sur les bulletins de paie, la société soutient avoir effectué un contrôle a priori et a posteriori du temps de travail de M. [F]. Rappelant les entretiens annuels avec le président de la société ainsi que les échanges au moment du recrutement d'une assistante, la société prétend avoir respecté l'obligation relative à l'entretien portant sur la charge de travail du salarié.



M. [F] soutient au contraire que la convention de forfait-jour ne peut lui être opposée, aucun contrôle de la charge du temps de travail n'ayant été assuré par l'employeur, les fiches de notes de frais et la liaison téléphonique étant insuffisantes et en tout état de cause, aucun dispositif d'alerte permettant de remédier à une charge de travail excessive n'ayant été mis en place par l'employeur.



***

Aux termes de l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte européenne des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. 



L'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce du 7 janvier 2014 au 10 août 2016, prévoyait que "la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions."

A compter du 10 août 2016, les articles L. 3121-53, L. 3121-58 et L. 3121-64 du même code ont repris ces dispositions. 



Un entretien annuel individuel était prévu par l'article L. 3121-46 du code du travail dans sa version antérieure au 10 août 2016, "organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié". 

L'article L.3121-64 du même code dans sa version applicable à compter du 10 août 2016 prévoit de manière plus précise que :

"I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine : 

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-8.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés."



Il résulte de ces articles, interprétés à la lumière de l'article 17 § 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17 § 1 et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.



Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.



En l'espèce, la convention collective applicable en date du 15 mars 2013 prévoit en son article IV.12 pour les cadres des niveaux VIII, IX, X, que "une convention individuelle de forfait en heures ou en jours, sur une base annuelle, peut également être mise en place dans les conditions et selon les modalités précisées ci-après.

Ces forfaits pourront être établis :

- (...)

- soit sur la base de 214 jours par an (215 jours avec la journée de solidarité), étant précisé qu'il s'agit de plafonds susceptibles d'être réduits par accord d'entreprise ou accord individuel.

Les salariés sous convention de forfait annuel bénéficieront chaque année d'un entretien avec leur supérieur hiérarchique au cours duquel il sera débattu de l'organisation de leur travail, de l'amplitude des journées d'activité et du temps de travail correspondant ainsi que des avantages pouvant être accordés en contrepartie de conditions particulières de travail (récupération, compensation financière, etc.). Cet entretien fera l'objet d'un constat écrit."



L'accord du 19 avril 2001 relatif aux forfaits cadres, annexé à la convention collective, précise en son article 4 que "le contrat de travail fixera le nombre de jours effectivement travaillés qui ne pourra excéder 214 jours par an.



Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. L'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur auquel il sera remis chaque mois contre récépissé. A défaut de contestation par l'employeur, ce document sera présumé exact.

(...)

Les cadres concernés devront organiser leur temps de travail à l'intérieur du forfait annuel qui reste soumis au respect des dispositions relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et au nombre de jours travaillés dans la semaine. En conséquence, le cadre bénéficiera :

- d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives ;

- d'un repos hebdomadaire d'une durée de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoute le repos quotidien précité.

Le cadre ne pourra pas être occupé plus de 6 jours par semaine".



Il convient toutefois de préciser que cet article a été "étendu sous réserve que, conformément aux dispositions de l'article L. 212-15-3-III du code du travail, un accord complémentaire de branche ou d'entreprise détermine les conditions de contrôle de l'application de l'accord prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours et prévoit les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte (arrêté du 17 octobre 2001, art. 1er)".



Le contrat de travail de M. [F] à effet au 7 janvier 2014 prévoit en son article VII sur le temps de travail, qu'en raison de ses fonctions et de son niveau de responsabilités qui caractérisent son autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, la gestion de son temps de travail sera effectuée en 215 jours, en tenant compte de la journée de solidarité et par référence aux dispositions du code du travail.

"Il est expressément convenu que votre rémunération est forfaitaire et rémunère l'exercice de la mission qui vous est confiée dans la limite de ce nombre de jours et sous réserve des différentes possibilités de report de jours de repos ou de congés payés prévus par la loi.

Nous vous précisions que la période de travail hebdomadaire dans notre société s'étend du lundi au vendredi durant les heures d'ouverture de l'entreprise, de 8h à 12h30 et de 13h30 à 17h. Vous êtes amené à dépasser ces horaires compte tenu de votre fonction".



Il ressort de l'ensemble de ces dispositions que si l'accord cadre de 2001 prévoit les salariés concernés par l'application d'un forfait jour, la période de référence du forfait, les modalités de suivi de l'amplitude des journées de travail et de repos ainsi qu'un système auto-déclaratif tendant en réalité à faire peser sur le salarié la garantie de son droit à la santé et au repos, en revanche, il ne prévoit pas les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à déconnexion, ni de dispositif d'alerte de sa hiérarchie en cas de difficulté, avec possibilité de demande d'entretien auprès du responsable des ressources humaines ou d'un supérieur hiérarchique, pas plus que les modalités d'évaluation et de suivi régulier de la charge de travail, ni celles selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail et sur l'articulation vie professionnelle/vie personnelle.



S'agissant d'un accord conclu et d'un contrat de travail signé avant l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016, aucun avenant au contrat de travail n'a été régularisé postérieurement par les parties faisant référence aux nouvelles clauses obligatoires, ni pour venir combler les carences de l'accord du 19 avril 2001, comme le permet l'article L. 3121-65 du code du travail.



L'employeur ne produit aucun document de contrôle faisant apparaître le nombre et les dates des jours travaillés, ni permettant de s'assurer que la charge de travail est compatible avec le respect l'amplitude de travail quotidien et hebdomadaire et d'une charge de travail raisonnable. Or, l'exigence de suivi de la charge de travail doit se faire en temps réel et le constat a posteriori est insuffisant : les calendriers produits, pièces n°57 et 58 de la société étant des suivis de l'activité commerciale de M. [F], les comptes-rendus effectués par lui, constituent un contrôle du contenu de son activité indépendamment de la charge de travail et les fiches de présence n'ont que pour objet de décompter les jours d'absences et leur motif mais pas de vérifier les plages de travail quotidien ni hebdomadaire. La transmission régulière de ces plannings était d'ailleurs prévue à l'annexe 2 du contrat de travail intitulé "Mode de reporting et fonctionnement" dont l'objet est le suivi des commandes et engagements de M. [F].



Les qualifications du salarié retenues par l'employeur pour signer le contrat de travail ne traduisent que l'aptitude de celui-ci à remplir les fonctions mais non la prise en compte de ses temps de déplacement ni de ses compétences pour apprécier son temps de travail.



Les entretiens individuels des années 2015 et 2016 ne sont pas produits, de sorte que la cour n'est pas en mesure de vérifier s'ils comportaient une rubrique spécifique sur la charge de travail et l'adéquation vie privée/vie professionnelle. Enfin, les échanges sur le recrutement d'une assistante en Chine n'avaient que pour objectif de répartir l'organisation sur site.



Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a déclaré non opposable la convention de forfait jour figurant dans le contrat de travail à effet au 7 janvier 2016, faute pour celle-ci de prévoir les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à déconnexion, le dispositif d'alerte de sa hiérarchie en cas de difficulté, avec possibilité de demande d'entretien auprès du responsable des ressources humaines ou d'un supérieur hiérarchique, les modalités d'évaluation et de suivi régulier de la charge de travail, et selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail et sur l'articulation vie professionnelle/vie personnelle.



Sur les demandes au titre des heures supplémentaires



La convention de forfait en jours ayant été déclarée sans effet, M. [F] est en droit de solliciter le paiement des heures supplémentaires réalisées.



Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié ne relevant pas d'un horaire collectif de travail de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées



A l'appui de la demande d'heures supplémentaires, évaluées à 675 heures en 2014, représentant la somme de 37.507,91 euros avec les majorations, 832 heures en 2015 représentant la somme de 61.640,75 euros, 596 heures en 2016 représentant la somme de 32.432,55 euros et 160 heures sur l'année 2017 représentant la somme de 7.961,35 euros, M. [F] produit :

- la liste de ses missions figurant au contrat de travail, invoquant l'amplitude du secteur géographique de la zone Asie, zone qualifiée par l'employeur de "hautement stratégique", la nécessité de mettre en place des actions de "réception et de convivialité clients", des "animations et dégustations", se déroulant la plus part du temps en soirée ou les week-ends,

- le contrat de travail, précisant que bénéficiant d'un forfait jour, M. [F] serait amené à dépasser les horaires d'ouverture de l'entreprise correspondant aux 35 heures hebdomadaires, 

- son annexe 2 qui prévoyait l'obligation de répondre aux emails ou messages téléphoniques sous un délai maximum de 24 heures et celle d'appeler le siège social tous les deux jours, de manière à "être en liaison permanente avec l'audit siège",

- les bulletins de paie,

- un tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées, présentées cumulées de manière hebdomadaire de la semaine 16 de l'année 2014 à la semaine 15 de l'année 2017.

Ces tableaux correspondent à ceux mis en place par le service des ressources humaines de la société permettant de visualiser les jours de présence marqués par un "P" et les jours d'absence , notés "CP".

Il invoque également : 

- les contraintes liées au décalage horaire avec le siège social en France,

- l'insuffisance des effectifs alors qu'il développait les ventes pour l'entreprise en Chine.



Les éléments produits par M. [F] dans leur ensemble, et dans la limite des documents à sa disposition après la cyber attaque subie contre son ordinateur portable, ne lui donnant plus accès à son agenda électronique ou à ses courriels, ainsi que le tableau indiquant pour chaque semaine le nombre d'heures de travail prétendument accomplies, même sans mention des horaires quotidiens effectués, sont des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre.



*

La société ne saurait utilement mettre en avant ni l'éloignement géographique, ni l'autonomie de M. [F] dans l'organisation de son travail pour justifier l'absence de contrôle de la durée de travail.

Elle émet de nombreuses critiques sur les modes de calcul des heures supplémentaires dans le tableau récapitulatif, rappelle que le temps de travail effectif est de 39 heures et que les heures supplémentaires doivent être décomptées au-delà, déduction faite des jours de RTT pouvant être crédités notamment en cas de travail le samedi ou le dimanche et conteste le taux horaire retenu.



*

Les heures supplémentaires sont dues en cas d'accord implicite de l'employeur, et même en cas d'opposition à leur réalisation, l'employeur est tenu de les payer si ces heures ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié, ce qui n'est pas contesté en l'espèce. 



De même, conformément à l'article L. 3243-3 du code du travail, l'acceptation des bulletins de paie par M. [F] ne peut valo