Cour d'Appel · 2ème CHAMBRE CIVILE — 26 octobre 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



2ème CHAMBRE CIVILE



--------------------------







ARRÊT DU : 26 OCTOBRE 2023







N° RG 23/01079 - N° Portalis DBVJ-V-B7H-NESZ









[G], [K], [S] [P] divorcée [M]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 33063/02/19/26607 du 23/01/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BORDEAUX)

[Y], [H], [F] [M] (décédé) 



c/



S.A. AXA FRANCE IARD

S.A. CAISSE DE GARANTIE IMMOBILIERE DU BATIMENT

S.A.R.L. D RIGAUDIE

S.A.S. SO'9 HABITAT



[A], [Y], [X] [M]

[B], [U], [I] [M]

[V], [I], [U] [M]























Nature de la décision : AU FOND























Grosse délivrée le :



aux avocats



Décision déférée à la cour : jugement rendu le 05 septembre 2018 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (chambre : 7, RG : 17/05838) suivant déclaration d'appel du 26 novembre 2018



APPELANTS :



[G], [K], [S] [P] divorcée [M]

née le 14 Décembre 1975 à [Localité 9]

de nationalité Française, 

demeurant [Adresse 5]



[Y], [H], [F] [M]

né le 22 Janvier 1970 à [Localité 11]

décédé le 17 octobre 2021

de nationalité Française

Profession : Artisan peintre, 

demeurant [Adresse 2]



Représentés par Me Frédéric DUMAS de la SELARL FREDERIC DUMAS, avocat au barreau de BORDEAUX



INTIMÉES :



La SA AXA FRANCE IARD

inscrite au RCS de NANTERRE sous le n° 722 057 460, dont le siège social est [Adresse 4], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

en qualité d'assureur de la société D RIGAUDIE 

sur appel provoqué de SO'9 HABITAT



Représentée par Me Eve DONITIAN de la SCP EYQUEM BARRIERE - DONITIAN - CAILLOL, avocat au barreau de BORDEAUX



S.A. CAISSE DE GARANTIE IMMOBILIERE DU BATIMENT (CGI BATIMENT) 

Société Anonyme au capital de 20.887.500,000 €, immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 432 147 049, dont le siège social est [Adresse 7], représentée par son représentant légal y domicilié



Représentée par Me Pierre FONROUGE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX

et assistée de Me Marie-France GUET, avocat au barreau de PARIS



S.A.R.L. D.RIGAUDIE

immatriculée au RCS de BORDEAUX sous le n° B 239 910 372, dont le siège social est sis [Adresse 1]

sur appel provoqué de SO'9 HABITAT en date du 24.05.19



Représentée par Me Ingrid THOMAS de la SELARL MAITRE INGRID THOMAS, avocat au barreau de BORDEAUX



La Société SO'9 HABIRAT

SAS dont le siège social est situé [Adresse 12] pris en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège



Représentée par Me Emilie FRIEDE de la SARL SARL ARCAMES AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX



INTERVENANTS :



[A], [Y], [X] [M]

né le 09 Février 2000 à [Localité 8]

de nationalité Française

Profession : Etudiant, 

demeurant [Adresse 2]



[B], [U], [I] [M]

née le 18 Juillet 2001 à [Localité 8]

de nationalité Française

Profession : Etudiante, 

demeurant [Adresse 6]



[V], [I], [U] [M]

née le 20 Mars 2007 à [Localité 8]

de nationalité Française

Profession : Lycéenne,

demeurant [Adresse 10]



Représentés par Me Frédéric DUMAS de la SELARL FREDERIC DUMAS, avocat au barreau de BORDEAUX







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été examinée le 11 septembre 2023 en audience publique, devant la cour composée de :



Monsieur Jacques BOUDY, Président

Monsieur Alain DESALBRES, Conseiller

Monsieur Rémi FIGEROU, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Audrey COLLIN



Le rapport oral de l'affaire a été fait à l'audience avant les plaidoiries.





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



* * *



EXPOSE DU LITIGE



Le 27 avril 2012, Mme [G] [P], épouse [M], et M. [Y] [M], maîtres d'ouvrage, ont conclu avec la SAS Labant, exerçant son activité à l'enseigne Maisons Vestale, aux droits de laquelle vient désormais la société SO'9 Habitat, un contrat de construction de maison individuelle (CCMI) avec fourniture de plan accompagné d'une notice descriptive pour un immeuble situé [Adresse 3] à [Localité 8] (33) pour un montant de 178 500 euros TTC.



Le contrat CCMI était assorti de la garantie de livraison prévue à l'article L231-6 du code de la construction et de l'Habitation, prise en charge par la société Caisse de Garantie Immobilière du Bâtiment (la société CGIB).



La société D Rigaudie est intervenue à cette opération de construction pour le lot plomberie.



Le 22 novembre 2012, la société CGIB a délivré une garantie de livraison.



La réception de l'ouvrage, avec réserves, a été prononcée le 5 mars 2014.



La garantie de 5 % soit 8 925,01 euros a été consignée par les maîtres d`ouvrage entre les mains d'un huissier de justice. 



La levée des réserves a été fixée au plus tard le 5 avril 2014, mais à cette date, toutes les réserves n'ont pas été levées.



M. et Mme [M] ont alors obtenu la désignation de M. [H] [W], en qualité d'expert judiciaire, par ordonnance de référé du tribunal de grande instance de Bordeaux en date du 5 avril 2015 pour examiner tout particulièrement les deux réserves non levées : celles afférentes à l'escalier et l'éclat sur l'appui d'une fenêtre.



L'expert a déposé son rapport le 31 janvier 2016.



Suivant actes d'huissier des 15 et 16 juin 2017, M. et Mme [M] ont fait assigner en ouverture de rapport d'expertise et en indemnisation de leurs préjudices, la société CGIB et la société SO'9 Habitat sur le fondement de l'article 1792-6 du code civil.



Suivant actes d'huissier des 30 octobre et 7 novembre 2017, la société S0'9 Habitat a appelé en intervention forcée et en garantie la société D Rigaudie et son assureur, la société Axa Assurances.



Une jonction est intervenue par mention au dossier le 1er décembre 2017.



Par jugement rendu le 5 septembre 2018, le tribunal judiciaire de Bordeaux a :



- débouté M. et Mme [M] de leurs demandes au titre de la reprise de l'escalier dirigées contre la société SO'9 Habitat et CGI Bâtiment,

- condamné la SAS SO'9 Habitat à payer à M. et Mme [M] la somme de 60 euros, au titre de l'éclat sur l'appui d'une fenêtre et débouté les époux [M] du surplus de cette demande dirigée contre CGI Bâtiment,

- condamné in solidum la société SO'9 Habitat et la société D Rigaudie à payer à M. et Mme [M] la somme de 1 500 euros, au titre de l'alimentation en eau chaude de la salle de bains

- dit que la société D. Rigaudie relèverait indemne la société SO'9 Habitat de la condamnation prononcée,

- condamné la société AXA France Iard à garantir son assuré avec application de sa franchise contractuelle,

- débouté M. et Mme [M] du surplus de ces demandes dirigées contre la société CGIB,

- débouté M. et Mme [M] de leur demande en pénalités de retard dirigée contre la société SO'9 Habitat et la société CGI Bâtiment,

- dit que les sommes précitées seront actualisées en fonction de l'évolution de l'indice BT01 depuis le 31 janvier 2016 jusqu' à la date du jugement,

- condamné solidairement M. et Mme [M] à payer à la société SO'9 Habitat la somme de 8 925,01 euros au titre des 5% du prix correspondant au solde du marché,

- débouté les parties de leurs demandes en frais irrepétibles,

- condamné la société SO'9 Habitat à payer les dépens,

- débouté M. et Mme [M] de leurs demandes au titre des frais de référé et d'expertise judiciaire,

- admis les avocats qui en ont fait la demande et qui peuvent y prétendre au bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- rejeter toutes les autres demandes plus amples ou contraires formées par les parties. 



Par déclaration électronique en date du 26 novembre 2018, M. et Mme [M] ont relevé appel du jugement à l'encontre de la seule société SO'9 Habitat en ce qu'il : 

- les a déboutés de leurs demandes au titre de reprise de l'escalier dirigées contre la société SO'9 Habitat et CGI Bâtiment,

- les a déboutés du surplus de ces demandes dirigées contre CGI Bâtiment,

- les a déboutés de leurs demandes en pénalités de retard dirigée contre la société SO'9 Habitat et CGI Bâtiment, 

- les a condamnés solidairement à payer à société SO'9 Habitat la somme de 8 925,01 euros au titre des 5 % du prix correspondant au solde du marché 

- débouté les parties de leur demande au titre des frais irrépétibles, 

- les a déboutés de leur demande au titre des frais de référé et d'expertise judiciaire.



La société D. Rigaudie et son assureur, la société Axa France Iard, ont été assignées en appel provoqué par la société SO'9 Habitat par acte du 24 mai 2019, assignation qui a été communiquée à la cour le 27 mai suivant.



Dans leurs dernières conclusions d'appelants en date du 26 février 2019, M. et Mme [M] demandent à la cour, au visa des articles 1147 du code civil et L 231-2 et R 231-4 du code de la construction et de l'Habitation, de :



- réformer le jugement du 5 septembre 2018 en ce qu'il est critiqué et, statuant à nouveau :

- condamner in solidum les sociétés SO'9 Habitat et CGI BAT au paiement à leur profit d'une somme de 3 400 euros au titre des reprises de l'escalier, à titre subsidiaire d'une somme de 1 462 euros, indexée selon l'indice BT 01 entre la date de réalisation des devis, de dépôt du rapport pour les évaluations à dire d'Expert et la date de l'arrêt à intervenir.

- condamner in solidum les sociétés SO'9 Habitat et CGI BAT au paiement d'une somme de 1 105, 20 euros au titre de la reprise de peinture induites par la reprise de l'escalier, indexée selon l'indice BT01 entre la date de réalisation des devis, de dépôt du rapport pour les évaluations à Dire d'Expert et la date de l'arrêt à intervenir.

- condamner in solidum les sociétés SO'9 Habitat et CGI BAT au paiement d'une somme de 59,50 euros par jour du 5 mars 2014 jusqu'à la levée des réserves ou paiement des sommes permettant la levée.

- condamner in solidum les sociétés SO'9 Habitat et CGI BAT, au paiement à leur profit d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamner in solidum les sociétés SO'9 Habitat et CGI BAT à l'ensemble des dépens intégrant ceux relatifs aux procédures de référé et les frais d'expertise judiciaire.



Dans ses dernières conclusions d'intimée en date du 22 août 2019, la société Axa France Iard demande à la cour, de :



- constater que la seule demande formulée à son encontre est relative aux frais irrépétibles et aux dépens,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. et Mme [M] et la société SO'9 Habitat de leurs demandes au titre de l'article 700 code de procédure civile et des dépens, 

-rejeter toutes demandes formulées à son encontre au titre de l'article 700 code de procédure civile et des dépens. 



***

M. [Y] [M] est décédé le 17 octobre 2021.



Par avis du 22 mars 2022, le Conseiller de la mise en état a invité les appelants à régulariser la procédure à la suite de ce décès.



Par ordonnance rendue le 12 mai 2022, le conseiller de la mise en état a, au visa des articles 376 et suivants du code de procédure civile, considéré que l'appelant n'avait pas satisfait à l'injonction à lui délivrée en dépit de l'avis qui lui avait été donné, de sorte qu'il a considéré que la radiation de cette affaire était justifiée.



Le 6 mars 2023, les héritiers de M. [Y] [M] ont repris l'instance, et ont repris à leur compte les demandes antérieurement présentées par leur auteur.

L'affaire a été réinscrite au rôle par avis d'attribution du même jour.

Dans ses dernières conclusions d'intimée en date du 25 mars 2023, la société D. Rigaudie demande à la cour, au visa de l'article 1231-1 (1147 ancien) du code civil, de :

- réformer la décision entreprise, 

- débouter la société SO 9 Habitat et M. et Mme [M] de toutes demandes, fins et prétentions,

- condamner la société SO 9 Habitat à lui payer une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre dépens,

A titre subsidiaire :

- confirmer la décision et 

- limiter sa responsabilité au paiement de la somme de 1 500 euros, pour laquelle elle s'est exécutée à première demande,

En tout état de cause,

- dire n'y avoir lieu à participation aux dépens.





Dans ses dernières conclusions d'intimée en date du 28 juillet 2023, la société Caisse de Garantie Immobilière du Bâtiment demande à la cour, au visa des articles 2219 nouveau, 1289 et 1134 anciens, du code civil, 31, 32, 122 et 123 du Code de procédure civile, L.231-2 et L231-6 du Code de la Construction et de l'Habitation et L 443-1 du code des Assurances, de :

Sur la recevabilité de l'appel,

- constater que M. et Mme [M] ne justifient pas avoir relevé appel dans le délai d'un mois de la signification du jugement 

- les déclarer irrecevables en leur appel 

- constater qu'ils n'habitent plus dans la maison dont les escaliers sont critiqués et qu'ils ne rapportent pas la preuve d'être encore propriétaire de la maison et donc de leur droit à agir 

- les déclarer irrecevables en leur appel 

- débouter Mme [G] [P], divorcée [M], M. [A] [M], Mme [B] [M], Mme [V] [M] elle-même représentée par sa mère Mme [G] [P] de leurs demandes 

A défaut confirmer purement le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le maître d'ouvrage de toutes ses demandes contre le garant de livraison

- constater l'absence de défaillance du constructeur et confirmer le débouté de toutes les demandes contre CGI Bâtiment 

- confirmer le jugement sur le rejet des demandes du maître de l'ouvrage concernant l'escalier et les pénalités de retard 

- confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'article 700 Code de procédure civile, les frais de référé et d'expertise 

- déclarer irrecevables et mal fondées les demandes plus amples ou contraires du maître de l'ouvrage développées à l'encontre de la Caisse de Garantie Immobilière du Bâtiment et les rejeter

A titre subsidiaire,

- dire, dans l'hypothèse d'une défaillance avérée du constructeur (tel n'est pas le cas ici), que la Caisse de Garantie Immobilière du Bâtiment , en sa qualité de caution du constructeur au profit du maître de l'ouvrage, ne peut être tenue financièrement qu'au-delà des sommes entre les mains du maître de l'ouvrage augmentées de la franchise de 5 % du montant du marché cautionné 

- constater que le maître de l'ouvrage a en sa possession la retenue de garantie de 8.925,01 euros 

En conséquence, 

- dire irrecevable et encore mal fondée la demande développée contre le garant de livraison et la rejeter

 A défaut, 

- dire que la somme retenue, pour la levée de réserve(s), se compensera avec la retenue de garantie de 8.925,01euros entre les mains du maître de l'ouvrage et le cas échéant avec la franchise de 5% du prix convenu 

 En toute hypothèse, 

- condamner le constructeur, la société SO'9 Habitat, à garantir intégralement la Caisse de Garantie Immobilière du Bâtiment, de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre y compris l'article 700 Code de procédure civile et les dépens 

- condamner Mme [G] [P], divorcée [M], M. [A] [M], Mme [B] [M], Mme [V] [M] elle-même représentée par sa mère Mme [G] [P] à verser à la Caisse de Garantie Immobilière du Bâtiment 3000euros au titre de l'article 700 code de procédure civile

- rejeter de plus fort toutes demandes plus amples ou contraires 

- condamner Mme [G] [P], divorcée [M], M. [A] [M], Mme [B] [M], Mme [V] [M] elle-même représentée par sa mère Mme [G] [P], ou tout succombant, en tous les dépens dont distraction au profit de Maître Pierre FONROUGE, Avocat, sur le fondement de l'article 699 code de procédure civile.





Dans ses dernières conclusions d'intimée en date du 25 août 2023, la société SO'9 Habitat demande à la cour, au visa des articles 31, 64 et suivants, 122 et suivants et 546 du code de procédure civile, 1103, 1104 et 1231-1 du code civil, ainsi que de la loi 71-584 du 16 juillet 1971 sur la retenue de garantie, de :



- déclarer que Mme [G] [P] divorcée [M], M. [A] [M], Mme [B] [M] et Mme [V] [M] représentée par sa mère Mme [G] [P] ne disposent pas d'intérêt à agir au sens de l'article 31 du code de procédure civile au titre de l'indemnisation des travaux réparatoires de l'escalier en raison de la vente de l'immeuble,

En conséquence,

- prononcer l'irrecevabilité de leur demande du fait du défaut de leur intérêt à agir et les débouter de leur demande, 

- confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux du 5 septembre 2018 en ce qu'il a :

- débouté M. et Mme [M] (aujourd'hui Mme [G] [P] divorcée [M], M. [A] [M], Mme [B] [M] et Mme [V] [M] représentée par sa mère Mme [G] [P]) de leurs demandes de condamnation relatives au dimensionnement de l'escalier dirigées à son encontre,

- débouté M. et Mme [M] (aujourd'hui Mme [G] [P] divorcée [M], M. [A] [M], Mme [B] [M] et Mme [V] [M] représentée par sa mère Mme [G] [P]) de leur demande en pénalités de retard dirigée contre elle, aucune pénalité de retard n'étant prévue dans le cas de la non réalisation de travaux de levée de réserves, la société SO'9 Habitat n'ayant commis aucune défaillance, la non reprise des réserves provenant d'un refus des époux [M] de voir intervenir la société SO'9 Habitat,

- condamné solidairement M. et Mme [M] (aujourd'hui Mme [G] [P] divorcée [M], M. [A] [M], Mme [B] [M] et Mme [V] [M] représentée par sa mère Mme [G] [P]) à lui payer à la somme de 8 925,01 euros au titre des 5% du prix correspondant au solde du marché,

- débouté les parties de leurs demandes en frais irrépétibles, ,

- débouté M. et Mme [M] (aujourd'hui Mme [G] [P] divorcée [M], M. [A] [M], Mme [B] [M] et Mme [V] [M] représentée par sa mère Mme [G] [P]) de leurs demandes au titre des frais de référé et d'expertise judiciaire, 

- du fait du décès de M. [Y] [M], condamner solidairement ou à défaut in solidum Mme [G] [P] divorcée [M], M. [A] [M], Mme [B] [M] et Mme [V] [M] représentée par sa mère Mme [G] [P], à payer à SAS SO'9 Habitat la somme de 8 925,01 euros au titre des 5% du prix correspondant au solde de son marché. 

A titre subsidiaire, 

S'agissant de la réclamation relative au dimensionnement de l'escalier, si la Cour retenait par extraordinaire la responsabilité de la société SO'9 Habitat, 

- limiter le coût des travaux de reprise de l'escalier et de peinture à la somme de 2 859,60 euros TTC,

En tout état de cause,

- la déclarer recevable et bien fondée dans son appel provoqué à l'encontre des parties société Axa France Iard et la société D. Rigaudie afin que celles-ci soient intimées dans le cadre de la procédure d'appel N° RG : 18/06297 sur déclaration d'appel du 26 novembre 2018 par le conseil de M. et Mme [M] sur le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Bordeaux le 5 septembre 2018,

- débouter Mme [G] [P] divorcée [M], M. [A] [M], Mme [B] [M] et Mme [V] [M] représentée par sa mère Mme [G] [P] de leur demande de condamnation à son encontre au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au titre des dépens,

- A défaut, considérer que la charge finale du désordre relatif à l'alimentation en eau chaude de la salle de bain a été supportée par la société D. Rigaudie et garantie par son assureur la société Axa France Iard et que ce chef de jugement n'a pas fait l'objet d'un appel, de sorte que la société SO'9 Habitat ne peut donc être considérée comme étant la partie perdante,

- considérer que la charge finale du désordre relatif à l'alimentation en eau chaude de la salle de bain a été supportée par la société D. Rigaudie et garantie par son assureur la société Axa France Iard et que ce chef de jugement n'a pas fait l'objet d'un appel, de sorte que la société SO'9 Habitat ne peut donc être considérée comme étant la partie perdante,

- condamner in solidum la société D. Rigaudie et son assureur la société Axa France Iard à la relever indemne ou à tout le moins à la garantir en grande partie des condamnations éventuellement prononcées à son encontre au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile et des frais de référé et d'expertise judiciaire, 

En tout état de cause,

- déclarer que la société D Rigaudie ne sollicite pas la réformation de la décision sur le chef de jugement la condamnant dans le dispositif de ses conclusions d'intimé du 8 juillet 2019 et qu'elle n'est plus recevable à former appel incident, 

- déclarer que la société D. Rigaudie ne sollicite pas la réformation de la décision sur le chef de jugement la condamnant dans le dispositif de ses écritures et qu'elle n'est plus recevable à former appel incident,

- la débouter de toute demande de réformation du jugement, 

- débouter la société D. Rigaudie ou toutes autres parties de toute demande de condamnation à son encontre de la société SO'9 Habitat au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au titre des dépens,

A défaut, 

- condamner in solidum la D. Rigaudie et son assureur la société Axa France Iard à la relever indemne où à tout le moins à la garantir en grande partie des condamnations qui seraient prononcées à son encontre au titre des frais irrépétibles ainsi que de l'ensemble des dépens de l'instance pendante devant la Cour d'appel,

- condamner solidairement ou à défaut in solidum Mme [G] [P] divorcée [M], M. [A] [M], Mme [B] [M] et Mme [V] [M] représentée par sa mère Mme [G] [P] , ou toute autre partie succombante à savoir la société D. Rigaudie et la société Axa France Iard à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens au profit de Maître Nicolas BECQUEVORT de la SCP CGCB & ASSOCIES en application de l'article 699 du code de procédure civile.

 

L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 août 2023.



Pour une plus ample connaissance du litige et des prétentions et moyens des parties, il est fait expressément référence aux dernières conclusions et pièces régulièrement communiquées par les parties.







MOTIFS DE LA DECISION



Sur le défaut d'intérêt à agir des consorts [M]



La société SO'9 Habitat fait valoir que M. et Mme [M] ayant vendu leur maison, ils n'ont plus d'intérêt à agir en vue d'être indemnisés de travaux de reprise qu'ils ne sont plus en mesure d'effectuer.

***

Aux termes de l'article 31 du code de procédure civile, 'l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé'.

Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée (article 122 du code de procédure civile). Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu'il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt (article 123 du même code).

Aux termes de l'article 914 du code de procédure civile : « Les parties soumettent au conseiller de la mise en état, qui est seul compétent depuis sa désignation et jusqu'à la clôture de l'instruction, leurs conclusions, spécialement adressées à ce magistrat, tendant à :



' prononcer la caducité de l'appel ;



' déclarer l'appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l'appel ; les moyens tendant à l'irrecevabilité de l'appel doivent être invoqués simultanément à peine d'irrecevabilité de ceux qui ne l'auraient pas été '.

'.. Les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d'appel la caducité ou l'irrecevabilité après la clôture de l'instruction, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement. Néanmoins, sans préjudice du dernier alinéa du présent article, la cour d'appel peut, d'office, relever la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel ou la caducité de celui-ci. »

En l'espèce, la cour après avoir constaté que le moyen tiré du défaut d'intérêt à agir a été révélé antérieurement au dessaisissement du conseiller de la mise en état se déclare incompétente pour en connaitre en application du texte susvisé.



Sur la recevabilité de l'appel 



La société Caisse de Garantie Immobilière du Bâtiment affirme pour sa part que l'appel des époux [M] serait tardif .

Les consorts [M] n'ont pas répondu à cette autre fin de non recevoir.

Toutefois, en application des dispositions de l'article 914 du code de procédure civile, la cour après avoir constaté que le moyen tiré de la tardiveté de l'appel a été révélé antérieurement au dessaisissement du conseiller de la mise en état se déclare également incompétente pour en connaitre.



Sur la responsabilité des constructeurs 



Au titre de la reprise de l'escalier (désordre 2.5.1)



Le tribunal a considéré que si l'escalier présentait des imperfections, il était néanmoins conforme au DTU et aux règles de l'art en termes de tolérance admise pour les ouvrages de maçonnerie, tant pour la planéité que pour les hauteurs de marches. Il a ainsi rejeté les demandes de M. et Mme [M] au titre de la reprise de l'escalier et de la reprise des peintures.



Selon les consorts [M], le raisonnement du tribunal est critiquable en ce qu'il a homologué le rapport d'expertise qui a considéré que l'escalier était conforme aux règles de l'art et aux prescriptions contractuelles alors que l'escalier livré en l'état devait nécessairement recevoir une finition destinée à corriger les imperfections et à partir du moment où cette finition n'était pas prévue dans la notice descriptive du CCMI, étant précisé que la notice descriptive ne prévoyait pas la mise en 'uvre d'un escalier pourtant indispensable à l'habitabilité de l'immeuble, celui-ci n'étant évoqué que dans le plan annexé au contrat et signé par les parties ; cette finition devait être supportée par le constructeur. Les consorts [M] font également valoir que la somme retenue par l'expert judiciaire au titre des travaux de reprise des finitions de l'escalier, suivant devis de la société Neto De Almeida du 18 mars 2015 à hauteur de 1 462 euros et devis de la société Entreprise Peyrac à hauteur de 921 euros TTC s'agissant des peintures, n'est pas suffisante. Ils soutiennent que le devis qui doit être pris en compte est celui de la société Mazzotti du 17 décembre 2015 en ce qu'il vise précisément la mise en conformité des hauteurs de marches et giron pour une somme, lequel retient une somme de 3 400 euros. 



La société SO'9 Habitat soutient pour sa part qu'à aucun moment, le maître de l'ouvrage n'a pas souhaité voir réaliser des travaux de finition, de tels travaux qui n'étaient pas indispensables n'avaient pas à être décrits et quantifiés. Elle ajoute que les finitions d'un escalier en béton brut ne sont pas des travaux d'équipement indispensables à l'implantation et à l'utilisation et l'immeuble au sens de l'article R. 231-4 du code de construction et de l'Habitation de sorte qu'elle n'avait pas à préciser que les travaux de finition de l'escalier en béton brut étaient à la charge du maître de l'ouvrage.



***

Le contrat visé à l'article L. 231-1 doit comporter les énonciations suivantes : '[...]

d) Le coût du bâtiment à construire, égal à la somme du prix convenu et, s'il y a lieu, du coût des travaux dont le maître de l'ouvrage se réserve l'exécution en précisant :

-d'une part, le prix convenu qui est forfaitaire et définitif, sous réserve, s'il y a lieu, de sa révision dans les conditions et limites convenues conformément à l'article L. 231-11, et qui comporte la rémunération de tout ce qui est à la charge du constructeur, y compris le coût de la garantie de livraison ;

-d'autre part, le coût des travaux dont le maître de l'ouvrage se réserve l'exécution, ceux-ci étant décrits et chiffrés par le constructeur et faisant l'objet, de la part du maître de l'ouvrage, d'une clause manuscrite spécifique et paraphée par laquelle il en accepte le coût et la charge'.

En l'espèce, le dimensionnement de l'escalier, a fait l'objet d'une réserve déclarée au procès-verbal de réception du 5 mars 2014, par la mention suivante : 'Escalier : marches qui n'ont pas la même dimension et dont certaines ne sont pas de niveau'.

Selon l'article R. 231-4 du code de la construction et de l'habitation, dans sa rédaction applicable au litige : « 

I.-Est aussi annexée au contrat visé à l'article L. 231- 2 une notice descriptive conforme à un modèle type agréé par arrêté du ministre chargé de la construction et de l'habitation indiquant les caractéristiques techniques tant de l'immeuble lui-même que des travaux d'équipement intérieur ou extérieur qui sont indispensables à l'implantation et à l'utilisation de l'immeuble.

II.- Cette notice fait la distinction prévue à l'article L. 231- 2 (d) entre ces éléments selon que ceux-ci sont ou non compris dans le prix convenu. Elle indique le coût de ceux desdits éléments dont le coût n'est pas compris dans le prix.

La notice mentionne les raccordements de l'immeuble à l'égout et aux distributions assurées par les services publics, notamment aux distributions d'eau, de gaz, d'électricité ou de chauffage, en distinguant ceux qui sont inclus dans le prix et, s'il y a lieu, ceux dont le coût reste à la charge du maître de l'ouvrage.

La notice doit porter, de la main du maître de l'ouvrage, une mention signée par laquelle celui-ci précise et accepte le coût des travaux à sa charge qui ne sont pas compris dans le prix convenu. » 

Il résulte en outre de l'article L. 231- 2 du code de la construction et de l'habitation et de la notice descriptive type prévue par l'article R. 231-4 du même code que tous les travaux prévus par le contrat de construction doivent être chiffrés, même si le maître de l'ouvrage s'en réserve l'exécution et même s'ils ne sont pas indispensables à l'implantation de la maison ou à son utilisation.

Le maître de l'ouvrage peut demander, à titre de réparation, que le coût des travaux prévus au contrat non chiffrés et le coût supplémentaire de ceux chiffrés de manière non réaliste soient mis à la charge du constructeur.

Par ailleurs, il se déduit de l'article R. 231 -4 du même code qu'aucun des ouvrages ou fournitures mentionnés dans la notice descriptive prévue par ce texte ne peut être omis ; si ces prestations ne sont pas comprises dans le prix convenu, leur coût doit être précisé dans la colonne correspondante. Cette notice indique que 'aucun des ouvrages ou fourniture mentionnés dans la notice ne peut être omis ; s'ils ne sont pas compris dans le prix convenu, ils doivent faire l'objet d'une annexe à la notice descriptive et leur coût doit y figurer.

En l'espèce, l'escalier mis en 'uvre qui n'apparait pas dans la notice descriptive mais dans le plan annexé au contrat, est un élément indispensable à l'habitabilité de l'immeuble.

Dans la mesure où son coût a été supporté par le constructeur, il n'est pas pertinent de faire valoir son omission dans la notice descriptive, sauf si l'on devait considérer comme les appelants que des travaux complémentaires auraient dû être réalisés, et notamment des travaux de finition de celui-ci. 

L'expert judiciaire a rapporté qu'il n'existait pas de valeurs de tolérance dédiées aux escaliers en béton brut et qu'en se rapprochant des tolérances admises pour les ouvrages de maçonnerie, les valeurs relevées, tant pour la planéité que pour les hauteurs étaient dans les valeurs d'une telle tolérance. ( cf : rapport page 9)

Le constructeur soutient sans être contredit par les consorts [M] qu'il n'était pas prévu de finitions de cet ouvrage alors que les époux [M] entendaient conserver un escalier en béton brut.

Force est de constater que l'absence de finition de l'escalier ne figure pas dans les réserves émises par les époux [M], si bien que l'on peut en déduire effectivement que c'est un escalier en béton brut, et ainsi exempt de finitions qui devait être livré, comme cela a été effectivement le cas.

Or à partir du moment où l'expert judiciaire a considéré que l'escalier était conforme aux règles de l'art, notamment en ce qui concernait les tolérances d'exécution pour les dimensions et l'état des surfaces et aux éléments contractuels, il n'y a pas lieu de mettre à la charge du constructeur des travaux qui n'étaient pas convenus et qui ne sont pas indispensables à l'usage de l'escalier.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté les consorts [M] au titre de l'escalier.



Sur les pénalités de retard 



Le tribunal a considéré d'une part qu'il n'existait aucune défaillance du constructeur qui a démontré sa volonté de conciliation quand les maîtres de l'ouvrage se sont obstinés à refuser toute intervention. Dès lors, il a rejeté la demande de M. et Mme [M] formée à l'égard du garant. D'autre part, le tribunal a rejeté la demande formée à l'égard du constructeur car les pénalités prévues au contrat de CCMI ne concernent que le retard de livraison, alors qu'il s'agit en l'espèce de travaux minimes ayant fait l'objet de réserves.



Les consorts [M] prétendent au contraire que le garant n'a réalisé aucune diligence, tandis que la société SO'9 Habitat n'a jamais répondu à leur demandes légitimes quant à la teneur des interventions annoncées. Ils en déduisent que la cour doit entrer en voie de condamnation.

***

Aux termes du point I. de l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'Habitation :

I.-La garantie de livraison prévue au k de l'article L. 231-2 couvre le maître de l'ouvrage, à compter de la date d'ouverture du chantier, contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat, à prix et délais convenus. Dans le cas prévu à l'antépénultième alinéa de l'article L. 231-2, elle couvre également le maître de l'ouvrage, à compter de l'ouverture du chantier, contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution de la fabrication, de la pose et de l'assemblage des éléments préfabriqués.

En cas de défaillance du constructeur, le garant prend à sa charge :

a) Le coût des dépassements du prix convenu dès lors qu'ils sont nécessaires à l'achèvement de la construction, la garantie apportée à ce titre pouvant être assortie d'une franchise n'excédant pas 5 % du prix convenu ;

b) Les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix ;

c) Les pénalités forfaitaires prévues au contrat en cas de retard de livraison excédant trente jours, le montant et le seuil minimum de ces pénalités étant fixés par décret'.

 Le jugement déféré doit être également confirmé en ce qu'il a justement considéré qu'il n'avait existé aucune défaillance du constructeur dans sa volonté de livrer l'ouvrage dans les délais qui avaient été fixés, alors que notamment il avait essayé de répondre à toutes les exigences et remarques de ses clients lors de la livraison de l'immeuble.

En toute hypothèse, les consorts [M] ne démontrent nullement une carence du constructeur dans ses obligations contractuelles quant aux délais de la livraison. 



Sur la demande en paiement du solde du marché



Le tribunal a condamné M. et Mme [M] à restituer à la société SO'9 Habitat la somme de 8 925,21 euros qui était consignée au titre du paiement du solde du marché.

Les consorts [M] ne remettent plus en cause devant la cour d'appel leur obligation quant au paiement du solde du marché.

En conséquence, le jugement sera encore confirmé sur ce point.



Sur les condamnations prononcées par le tribunal au profit des époux [M] 



Il y a lieu de constater qu'aucune partie ne remet en cause devant la cour d'appel, les condamnations prononcées au profit des époux [M] par le tribunal. 

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en toutes ses dispositions.

Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens 

Les consorts [M] qui succombent supporteront les dépens exposés devant la cour d'appel à l'exception de ceux exposés par la SA AXA France IARD qui ne réclame rien à ce titre, et qui par voie de conséquence conservera ses propres dépens.

En revanche, pour des raisons d'équité chaque partie conservera la charge des frais qu'elle a exposés devant la cour d'appel, et qui ne sont pas compris dans les dépens.



PAR CES MOTIFS 



La cour, 



Se déclare incompétente pour connaitre des fins de non-recevoir soulevées,



Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,



Déboute les parties de leurs autres demandes,



Condamne les consorts [M] aux dépens d'appel à l'exception de ceux exposés par la SA AXA France IARD qui resteront à sa charge.



Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jacques BOUDY, président, et par Madame Audrey COLLIN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le Greffier, Le Président,