Cour d'Appel · 3ème chambre A — 26 octobre 2023

N° RG 22/02726 - N° Portalis DBVX-V-B7G-OHSU









Décision du Tribunal de Commerce de Lyon du 31 mars 2022



RG : 2020f1505





[O]



C/



S.E.L.A.R.L. [F] [P]





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE LYON



3ème chambre A



ARRET DU 26 Octobre 2023







APPELANTE :



Mme [R] [M] née [O]

née le [Date naissance 1] 1980 à [Localité 6]

[Adresse 3]

[Localité 5]



Représentée et plaidant par Me Jérémy BENSAHKOUN, avocat au barreau de LYON, toque : 2339



INTIMEE :



S.E.L.A.R.L. [F] [P] au capital social de 1.000 €, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de LYON sous le numéro 901 604 736, prise en la personne de maître [F] [P], venant aux droits de la SELARL ALLIANCE MJ en qualité de liquidateur judiciaire de la société FRANCE ENERGIES RENOUVELABLES, désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de LYON en date du 20 novembre 2019

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Aurélien BARRIE de la SELARL POLDER AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : T 1470 substitué et plaidant par Me SLITI BITAM, avocat au barreau de LYON



En la présence du Ministère Public, prise en la personne de Romain DUCROCQ, substitut général





 * * * * * *

 



Date de clôture de l'instruction : 31 Août 2023



Date des plaidoiries tenues en audience publique : 07 Septembre 2023



Date de mise à disposition : 19 Octobre 2023 prorogé au 26 Octobre 2023, les parties ayant été avisées

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Patricia GONZALEZ, présidente

- Aurore JULLIEN, conseillère 

- Marianne LA-MESTA, conseillère



assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière





A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.



Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,



Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



* * * *

 

EXPOSÉ DU LITIGE



La Sas France Energies Renouvelables a été créée en mars 2011. Mme [R] [O] épouse [M] (Mme [M]) était dirigeante et actionnaire de cette société de mars 2011 à février 2019.



Par jugement du 20 novembre 2019, sur demande de l'Urssaf Rhône-Alpes, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de liquidation judiciaire au bénéfice de la société France Energies Renouvelables, fixé la date de cessation des paiements au 30 juillet 2019 et désigné la Selarl Alliance MJ en qualité de liquidateur judiciaire.



Par acte du 20 mai 2020, la Selarl Alliance MJ, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société France Energies Renouvelables, a assigné Mme [M] devant le tribunal de commerce de Lyon pour insuffisance d'actif et aux fins de sanction commerciale.



Par jugement du 3 août 2021, le tribunal de commerce de Lyon a transféré le mandat exercé par la Selarl Alliance MJ à la Selarl [F] [P].



Par jugement contradictoire du 31 mars 2022, le tribunal de commerce de Lyon a :

- pris acte que par le jugement en date du 3 août 2021, le tribunal a désigné la Selarl [F] [P], représentée par Me [P], en qualité de liquidateur judiciaire de la société France Energies Renouvelables en remplacement de la Selarl Alliance MJ, précédemment désignée,

- condamné Mme [M] au paiement de la somme de 2.900.000 euros affecté en totalité à la Selarl [F] [P] au titre de l'insuffisance d'actif,

- prononcé à l'encontre de Mme [M] une mesure de faillite personnelle d'une durée de 10 ans,

- ordonné l'exécution provisoire de la présente décision,

- condamné Mme [M] à payer à la Selarl [F] [P], ès-qualités, la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Mme [O] épouse [M] aux entiers dépens de l'instance.



Mme [M] a interjeté appel par acte du 13 avril 2022.



Par ordonnance du 4 juillet 2022, le premier président de la cour d'appel de Lyon a ordonné l'arrêt de l'exécution provisoire en ce qui concerne uniquement la condamnation de Mme [M] au titre de l'insuffisance d'actif en ce que le lien de causalité entre fautes de gestion et insuffisance d'actif n'était pas suffisamment caractérisé.



***



Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 28 août 2023 fondées sur les articles L. 651-2, L. 653-3, L. 653-4 et R. 661-1 du code de commerce, Mme [M] demande à la cour de :

- déclarer recevable et bien fondé son appel à l'encontre du jugement déféré,

- réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

et statuant à nouveau,

- constater qu'elle a cessé toute fonction au sein de la société France Energies Renouvelables le 5 février 2019 et n'était plus présidente de cette société à la date de l'état de cessation des paiements retenue par le tribunal,

- constaté que l'assignation délivrée par l'Urssaf en liquidation judiciaire n'est liée ni à son action ni à son inaction,

- constater qu'elle a tenu une comptabilité sincère, fidèle et complète de la société France Energies Renouvelables,

- constater qu'elle n'a pas commis une faute de gestion en raison de pratiques commerciales trompeuses,

- constater que l'état du passif présente de nombreuses incohérences et contradictions,

- constater qu'elle n'est pas responsable des fautes de gestion et du passif de son successeur,

- constater que le passif qui lui est imputable n'a pas été démontré par le liquidateur judiciaire,

en conséquence,

- juger qu'il n'y a pas lieu d'engager sa responsabilité pour insuffisance d'actif ni de prononcer une mesure de faillite personnelle à son encontre et débouter le liquidateur judiciaire de l'ensemble de ses demandes, en ce compris ses demandes formées au titre de l'appel incident,

à titre subsidiaire,

si par extraordinaire la cour entrait en voie de condamnation au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actifs et/ou pour une sanction commerciale à son encontre,

- juger que le passif qui pourrait lui être éventuellement imputable ne peut excéder la somme de 290.869 euros,

- juger que sa contribution au passif, en vertu de la responsabilité pour insuffisance d'actif, sera ramenée à de plus justes proportions et devra tenir compte de ses facultés contributives,

- juger que la sanction commerciale devra être ramenée à de plus justes proportions,

- débouter le liquidateur judiciaire de l'ensemble de ses demandes, en ce compris ses demandes formées au titre de l'appel incident,

en tout état de cause,

- débouter le liquidateur judiciaire de toutes autres demandes,

- condamner la Selarl [F] [P] à lui payer une somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



***



Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 3 juillet 2023 fondées sur les articles 651-2 et 653-4 et suivants du code de commerce, la Selarl [F] [P], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société France Energies Renouvelables, demande à la cour de, rejetant toutes demandes, fins, moyens et conclusions contraires,

- la recevoir en ses demandes et les juger bien fondées,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :


reconnu Mme [O] épouse [M] responsable de fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société France Energies Renouvelables,

reconnu Mme [O] épouse [M] responsable de fautes de gestion justifiant sa condamnation à une mesure de faillite personnelle,

condamné Mme [O] épouse [M] à lui payer 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné Mme [O] épouse [M] aux entiers dépens de l'instance,


- réformer le jugement déféré pour le reste,

et, statuant à nouveau,

- porter la condamnation de Mme [O] épouse [M] au paiement de la somme de 3.446.412,16 euros,

- porter la mesure de faillite personnelle à l'encontre de Mme [O] épouse [M] à une durée de 15 ans,

- condamner Mme [O] épouse [M] à lui payer 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en sus de la condamnation de première instance,

- condamner Mme [O] épouse [M] aux entiers dépens de l'instance.



***



Le ministère public, par avis du 7 avril 2023 communiqué contradictoirement aux parties le 11 avril 2023, a requis la confirmation de la décision entreprise, indiquant que le montant de 2.900.000 au titre de l'insuffisance d'actif résultait d'une analyse adaptée du tribunal de commerce, que la décision de faillite personnelle de 15 ans en présence d'un comportement aussi outrancier était justifiée et motivée.



***



La procédure a été clôturée par ordonnance du 31 août 2023, les débats étant fixés au 7 septembre 2023.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.



MOTIFS DE LA DÉCISION



De manière liminaire, le liquidateur judiciaire fait valoir que le jugement n'est pas entaché de nullité mais aucune demande d'annulation n'est présentée de sorte que cette argumentation est sans objet.



Sur l'insuffisance d'actif



Mme [M] fait valoir que :

- l'état des créances déposé au greffe par le liquidateur est un simple état des créances déclarées sur lequel aucun travail de vérification n'a été effectué ; il comporte des erreurs, notamment des doublons pour près d'un million d'euros, des créances provisionnelles, des créances clients contestées par l'appelante ou par le mandataire judiciaire, des malfaçons de sous-traitants pourtant indépendants et réalisant une autre activité que celle de la société France Energies Renouvelables, 

- elle n'a jamais pu participer à la procédure collective ni à la vérification des créances ; cet état ne peut être de nature à déterminer le montant du passif de la société,

- le passif définitif retenu par le tribunal de commerce de Lyon de 3.446.412,12 euros est injustifié et incompréhensible ; l'intimé ne démontre pas plus ce montant, de sorte que l'engagement de sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif doit être écarté,

- elle produit un état des créances détaillé et complet, comprenant la date du fait générateur des créances ; le passif qui lui est imputable éventuellement s'élève au plus à 290.869 euros,

- concernant la créance fiscale, des recours étaient en cours lors de la cessation des fonctions de l'appelante, de sorte que la créance n'était pas encore définitive et doit donc être écartée purement et simplement en intégralité du passif ; après sa démission, elle ne pouvait plus participer à la vérification des créances ni ne disposait de la qualité à agir en contestation pour le compte de la société France Energies Renouvelables ; la créance fiscale aurait ainsi pu être annulée ou son montant diminué,

- concernant les obligations sociales de la société France Energies Renouvelables au titre des cotisations et de majorations de retard pour la période du 3e trimestre 2018 au 1er trimestre 2019, ayant démissionné en février 2019, elle ne peut pas être tenue responsable du passif constitué ni pour un appel de cotisation nécessairement fait après son départ, ni pour des indemnités de retard qui n'étaient pas encore exigibles,

- concernant le passif de l'abus de bien social, elle a été pénalement condamnée par l'arrêt du 16 mai 2019 de la cour d'appel de Lyon, de sorte qu'elle ne peut pas être doublement condamnée pour les mêmes faits ; en tout état de cause, l'insuffisance d'actif lié à cet abus ne peut pas excéder le montant déterminé par cet arrêt 142.000 euros ; l'estimation supérieure de l'intimé, à 421.596 euros, issue des simples estimations des enquêteurs et de supputations, pour une prétendue privation de trésorerie liée à cet abus, est injustifiée et infondée,

- faute de preuve de l'existence d'une créance client, l'actif de la société France Energies Renouvelables sera ramené à la somme de 0 € étant précisé que le commissaire-priseur s'est déplacé au lieu du siège de la société et a constaté que les bureaux étaient vides.



La Selarl [F] [P], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société France Energies Renouvelables, réplique que :

- le jugement a été parfaitement motivé et a pris en compte la succession des dirigeants et la démission de l'appelante, il a tenu compte des pièces adverses qu'il a visées,

- la liste des créances communiquées par le liquidateur en première instance présente un montant définitif de 3.446.412,16 euros à titre définitif ; le montant était de 4.431.626,67 euros à titre provisoire car certaines créances étaient et sont toujours en cours de contestation et les doublons et créances provisionnelles étaient exclues du montant définitif ; le passif fiscal, compris dans le montant définitif est de 2.443.468 euros ; le montant définitif de 3.446.412,16 euros doit être retenu, confirmant la décision de première instance ; le tribunal de commerce a limité l'insuffisance d'actif aux seules dettes certaines, 

- le 9 avril 2021, le dépôt de l'état des créances auprès du greffe a fait l'objet d'une publication au BODACC, de sorte que Mme [M] était parfaitement informée de l'état de la procédure collective et des contestations qu'elle entendait soulever quant aux créances admises au passif de la société ; elle avait donc jusqu'au 9 mai 2021 pour former une réclamation et contester le passif admis, dont la créance fiscale ; elle aurait pu participer à la vérification du passif et le contester mais ne l'a pas fait ; le passif définitivement admis ne peut plus connaître de contestation. 



Le ministère public fait valoir que le passif définitif de la société est de 3.446.412 euros.



Sur ce,



Aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce dans sa version applicable, 'Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée'.



Il est constant que Mme [M] a été la dirigeante de droit de la société en liquidation de sa constitution en mars 2011 jusqu'au 14 février 2019, date de sa démission et de la cession de ses parts, soit 9 mois avant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. 



En conséquence, Mme [M] ne peut faire d'objet d'une condamnation au titre d'une insuffisance d'actif qu'à hauteur de celle qui lui est imputable au jour de sa démission. 



Les opérations de liquidation judiciaire ont fait apparaître, après vérification et interrogation des créanciers, un passif définitif de 3.446.412,16 euros dont 2.482.927,47 euros à titre privilégié pour un actif réalisé de 0 euro. Ont été exclus les créances provisionnelles et les doublons de créance de sorte que Mme [M] n'est pas fondée à se prévaloir de l'existence de ces contestations pour revenir sur le montant du passif définitif. Mme [M] en sa qualité d'ancien dirigeant n'a par ailleurs pas formé réclamation contre l'état des créances déposé au greffe du tribunal puis publié au BODACC dans le délai de un mois de la publication comme elle en avait la possibilité. C'est donc à tort qu'elle se prévaut de l'absence de vérification du passif et de son absence à cette procédure. 



Dans son calcul, le tribunal de commerce a retenu le montant définitif du passif puis il a déduit le passif à la charge du successeur de Mme [M] évalué à 486.479,40 euros de sorte que c'est à tort que Mme [M] reproche au tribunal de commerce d'avoir fait peser l'intégralité du passif sur elle. Le liquidateur ne conteste d'ailleurs pas ce montant retranché qui résulte des déclarations même de Mme [M] en première instance.



Il découle de ce qui précède que le passif définitif imputable à Mme [M] s'élève à 2.959.932,76 euros. 



Sur les fautes de gestion



La Selarl [F] [P] fait valoir quatre fautes de gestion, soit :

- le non-respect des obligations fiscales et sociales,

- les abus de biens sociaux,

- la tenue d'une fausse comptabilité et l'absence de comptabilité,

- les pratiques trompeuses sur le marché. 



Le ministère public fait valoir de manière globale que l'appelante a été condamnée, alors qu'elle était présidente, pour faux et usage, remise de contrat non conforme, pratiques commerciales trompeuses et autres infractions à la consommation, abus de biens sociaux. Les reconnaissances de culpabilité portent sur des faits commis entre 2012 et 2017 qui révèlent des comportements fautifs et volontaires caractérisant des fautes de gestion, ainsi que des fautes pouvant entraîner une faillite personnelle. Les fautes de gestion comptable relevées par les vérifications fiscales sont d'une particulière gravité.







Sur ce,



Il convient de reprendre successivement chaque faute imputée à Mme [M].



* le non respect des obligations fiscales et sociales



Mme [M] fait valoir qu'elle n'a jamais accepté les rectifications de comptabilité ayant conduit à la déclaration d'une créance fiscale d'un montant de 2.443.468 euros alors qu'elle était dirigeante ; au contraire, les contestations de ces rectifications étaient pendantes devant les juridictions administratives de Lyon et le détail de ces contestations à présenter à l'administration fiscale est produit aux débats ; les reproches formulés à son encontre étaient en réalité imputables à un comptable peu diligent et ne peuvent pas constituer une faute de gestion de sa part ; concernant les obligations sociales, elle a parfaitement payé ses cotisations sociales pendant ses 8 années de gérance ; elle ne pouvait pas commettre cette faute qui concerne notamment le premier trimestre 2019, après son départ.



La Selarl [F] [P], ès-qualités réplique que l'appelante a commis une faute de gestion de non-respect des obligations fiscales de déclaration régulière des charges fiscales, faisant subir indûment à la société des pénalités et intérêts de retard sur les exercices 2011, 2012 et 2013 et les pièces produites par Mme [M] ne permettent pas d'exonérer sa responsabilité car elle a reconnu avoir commis certains des manquements reprochés notamment au niveau des mentions obligatoires, de l'amende de 5% sur TVA non auto-liquidée déductible pour les exercices 2011 à 2013 et de la TVA sur facture de commission pour l'exercice 2011 qui n'est que partiellement contesté ; l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 16 mai 2019 fait état de cet aveu ; en outre, l'appelante ne rapporte pas la preuve des réponses favorables de l'administration fiscale suite à ses contestations ; enfin, deux autres propositions ont été adressées par l'administration fiscale pour les exercices 2015 et 2016, de sorte que les manquements répétés de 2011 à 2016 ne peuvent être de simples négligences. 

L'appelante a également commis une faute de gestion de non-respect des obligations sociales, révélée par l'assignation de l'URSSAF du Rhône ; le défaut de règlement des parts salariales des cotisations sociales de ses salariés pour la période de juillet 2018 à février 2019 pour une somme totale de 7.450 euros relève d'une responsabilité pénale.



S'agissant en premier lieu des obligations fiscales, la déclaration de créance de l'administration fiscale du 14 janvier 2020 pour 2.443.468 euros a donné lieu à une inscription définitive, ce qui révèle que les contestations émises par Mme [M] ont nécessairement été rejetées.



En outre, si Mme [M] justifie de contestations adressées à l'administration fiscale, elle n'a pas nié divers manquements de sa part notamment devant les juridictions correctionnelles (avantages en nature non déclarés). C'est par ailleurs en vain qu'elle fait valoir que ces créances n'étaient pas définitives au moment de sa démission alors qu'elle ne justifie aucunement d'un aboutissement favorable de ses contestations, ni surtout de leur pertinence et que ces créances fiscales correspondent à une période où elle était dirigeante et lui sont donc imputables puisque la créance fiscale naît du fait générateur de l'impôt trouvant son origine dans les opérations imposables. C'est donc en vain que Mme [M] incrimine l'abandon des recours par le nouveau dirigeant à l'origine du passif fiscal. Et il est d'ailleurs à noter que dans ses propositions de rectification, l'administration fiscale avait étudié les arguments de l'intéressée mais ne les avait pas retenus. 

 

Il est également relevé que l'administration fiscale a estimé dans une proposition de rectification que 'compte tenu de leur nature, de leur importance et de leur caractère répétitif, ces faits caractérisent un manquent délibéré de la société France Energies renouvelables'. Pour l'exercice 2011, il a été noté par l'administration que les manquements relevés en matière de TVA déductible et d'impôt sur les sociétés sont constants sur l'exercice vérifié et ont de fait permis à la société d'éluder d'importantes cotisations d'impôt. De nombreuses irrégularités ont été relevées. 



Il est souligné au surplus que la société a fait l'objet de deux autres contrôles sur les exercices 2015 et 2016 et qui ont conduit à de nouvelles propositions de rectification en 2018 et 2019 d'où la persistance des irrégularités fiscales sur plusieurs années.







Enfin, le passif fiscal résulte pour près de un tiers de pénalités diverses sanctionnant des carences.

 

Les fautes de gestion portant sur trois années sont donc caractérisées et ne peuvent être qualifiées de simple négligence au vu de ce qui précède et du fait que les dettes fiscales représentent plus de 50% du passif.

 

S'agissant en deuxième lieu des obligations sociales, l'Urssaf a délivré une assignation pour un arriéré de 27.279 euros portant sur la période pendant laquelle Mme [M] était gestionnaire. La période concernée celle du 3e trimestre 2018 au 1er trimestre 2019 soit une période où elle était en grande partie dirigeante ; les cotisations sociales étant réglées mensuellement, Mme [M] est responsable de leur non-paiement jusqu'à février 2019, date de sa démission, ce qui représente un montant de 19.823 euros étant souligné que les parts salariales des cotisations sociales des salariés n'ont pas été réglées pour 7.450 euros, ce qui peut relever d'une infraction pénale.



Il existe là aussi donc une faute de gestion qui ne relève pas non plus d'une simple négligence.

Ces deux fautes de gestions ont contribué à l'insuffisance d'actif eu égard aux rectifications fiscales et pénalités, majorations et frais appliqués. 

 

* la fausse tenue ou l'absence de comptabilité



Mme [M] soutient qu'elle a toujours fait tenir une comptabilité régulière mais qu'elle a été lors de la création de l'activité mal conseillée par son cabinet d'expertise comptable et n'a jamais pu combler les lacunes de ce dernier malgré sa bonne foi et sa diligence ; aucune manoeuvre de dissimulation des comptes n'est caractérisée ; l'existence de rectifications fiscales ne signifie pas que la comptabilité serait 'fausse' ; le défaut de remise de documents par son successeur durant la procédure collective ne peut pas lui être imputé.



L'intimée réplique que l'appelante a commis une faute de gestion dans la tenue d'une fausse comptabilité et dans l'absence de comptabilité ; cette faute est induite par les nombreuses rectifications fiscales pour un montant total de droits de 1.658.569 euros, outre 784.899 euros de pénalités ; les irrégularités apparaissent tant au niveau des produits que des charges ; elles concernent les trois exercices de 2011 à 2013 ; il n'a été communiqué au liquidateur aucune balance, aucun inventaire, aucun grand livre de la société France Energies Renouvelables, éléments comptables pourtant nécessaires. Par ailleurs, l'inexpérience du cabinet d'expertise comptable de la société France Energies Renouvelables ne fait pas obstacle à la seule responsabilité de la gestion de l'entreprise incombant à Mme [M] ; elle peut appeler son expert-comptable en garantie si elle le juge nécessaire. 



La cour rappelle que l'obligation à la tenue d'une comptabilité exacte repose sur le dirigeant de société, lequel ne peut s'en libérer en invoquant la faute d'un préposé. Il est donc vain pour Mme [M] d'imputer l'absence ou la mauvaise tenue de la comptabilité à l'un de ses comptables.

Il est également rappelé que la tenue d'une comptabilité régulière permet au dirigeant de connaître précisément l'évolution réelle de la situation financière de sa société, d'en déceler les difficultés et notamment celles de nature à obérer sa survie. 



Ensuite, sur la matérialité de la faute, il est constant que la société a fait l'objet de nombreuses vérifications de comptabilité ayant conduit à des rectifications d'imposition et qui se rapportent notamment à la TVA, à l'impôt sur les sociétés, au prélèvement obligatoire et retenu à la source. 

Ces irrégularités ont concerné plusieurs exercices. Il a été relevé des manquements dans le suivi des factures, des retours en arrière et rupture de numérotation, des irrégularités dans les pièces justifiant les factures. L'administration fiscale a estimé que la comptabilité était irrégulière et non probante pour les années 2012 et 2013. 



Il se déduit donc nécessairement de ces rectifications que Mme [M] tenait une fausse comptabilité. Cette dernière se prévaut par ailleurs des bilans comptables des exercices 2015 à 2017 mais elle n'a pas communiqué au mandataire les pièces permettant d'en vérifier la pertinence et la régularité. 







Cette faute de gestion est donc retenue et elle a contribué à l'insuffisance d'actif en générant des pénalités et en donnant une vision fausse de la bonne santé de la société. 



* la disposition des biens de la société comme des siens propres et l'abus du crédit de la société



Mme [M] fait valoir qu'elle ne peut être doublement condamnée pour les mêmes faits, qu'en tout état de cause, le préjudice est limité à 142.000 euros. 



La Selarl [F] [P] fait valoir que l'appelante a commis une faute de gestion en disposant des biens de la société comme des siens propres et en abusant du crédit de la société France Energies Renouvelables ; la condamnation pénale pour abus de bien social a été définitivement prononcée par la cour d'appel de Lyon le 16 mai 2019 ; ces faits sont également confirmés par la proposition de rectification du 20 octobre 2015 ; ils concernent notamment des voyages et des véhicules de luxe.



Il n'est pas contesté que le 20 juin 2018, Mme [M] a été condamnée par le tribunal correctionnel de Lyon pour des faits d'abus de biens sociaux. Par arrêt du 16 mai 2019 devenu définitif, les condamnations ont été en grande partie confirmées. 



Il résulte de cet arrêt que Mme [M] a fait supporter à la société des dépenses purement personnelles (voyages sans rapport avec l'activité de la société, frais de crèche) pour 70.000 euros et 40% des loyers de 3.000 euros d'un véhicule Range Rover destiné en partie à un usage privé (72.000 euros sur 5 ans). 



Par ailleurs, ont été souscrits des contrats de crédit bail portant sur 5 véhicules de haut standing d'une valeur supérieure à 100.000 euros qui ont profité au dirigeant dans un cadre personnel non déclaré. Il en est découlé que le solde bancaire de la société positif jusqu'en 2016, s'est retrouvé négatif en septembre 2017, la société étant dès lors privée de trésorerie. 



Cette grave faute de gestion est également retenue, étant précisé que Mme [M] fait valoir à tort qu'elle serait doublement condamnée eu égard à la décision pénale, l'action en comblement de passif et en prononcé d'une sanction commerciale n'ayant pas les mêmes finalités que l'action devant les juridictions répressives. 



Elle a contribué à l'insuffisance d'actif en privant la société de trésorerie.



* les pratiques trompeuses sur le marché



Mme [M] soutient que concernant les prétendues pratiques trompeuses sur le marché, elles ne constituent en rien une faute de gestion ; de surcroît, elles ont été commises par les commerciaux de la société et non par elle-même.



La Selarl [F] [P] réplique qu'en commettant des pratiques commerciales trompeuses dont elle a été personnellement condamnée, Mme [M] a commis une faute de gestion ; elle était parfaitement informée des pratiques de ses préposées et n'a pas réagi.



Il est à nouveau rappelé que Mme [M] ne peut s'exonérer de ses responsabilités de dirigante en entendant faire reposer la faute sur des préposés.



Il résulte ensuite du jugement de l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 16 mai 2019 que Mme [M] a été condamnée personnellement pour de telles pratiques, la décision retenant que l'ampleur et l'uniformité des comportements commerciaux sont bien à l'origine de la mise en place d'une politique commerciale du dirigeant qui ne pouvait les ignorer. Il en est découlé l'obligation de réparer le préjudice de clients et un contentieux conséquent et coûteux, et un préjudice d'image induisant une perte de clientèle.



Les pratiques commerciales douteuses sont donc établies et elles ont généré un passif chirographaire, important (50% du passif déclaré) pénalisant la trésorerie de la société de sorte qu'elles ont contribué à l'insuffisance d'actif. 











Sur la sanction pour insuffisance d'actif



Mme [M] fait valoir que :

- la théorie doctrinale de l'équivalence des conditions ne saurait être mise en oeuvre pour justifier le montant supérieur de 3.446.412,16 euros comme le soutient l'intimée,

- la peine pour insuffisance d'actif étant au confluent du droit commercial et du droit pénal, il doit être fait application des principes de personnalisation et d'individualisation, a fortiori en cas de succession de dirigeant ; une condamnation à hauteur de 2.900.000 euros est contraire à ces deux principes,

- la cour n'est pas tenue de la condamner à supporter la totalité du passif,

- concernant ses revenus, sa rémunération en tant que salariée est de 1333 euros par mois ; les revenus du couples sont d'environ 3.350 euros par mois ayant déclaré pour l'année 2021 des revenus imposables de 40.425 euros,

- le couple a deux enfants mineurs à sa charge ; les charges s'élèvent à 2.500 euros par mois,

- elle doit supporter des dettes fiscales personnelles d'un montant de 127.537 euros suite aux rectifications fiscales de la société France Energies Renouvelables ; elle a reçu deux saisies administratives à tiers détenteur notifiées le 16 et 20 mars 2023 pour un montant de 126.268 euros ; elle doit supporter également les condamnations pénales personnelles,

- elle ne dispose d'aucune épargne, d'aucun bien immobilier et est actuellement endettée, de sorte que le montant de sa condamnation doit être ramené à de plus justes proportions.



La Selarl [F] [P], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société France Energies Renouvelables, réplique que :

- une condamnation pénale n'est pas incompatible avec une condamnation au titre de l'insuffisance d'actif dès lors que les demandes n'ont pas le même objet,

- en raison de l'équivalence des conditions, il convient de condamner Mme [M] à payer 100% de l'insuffisance d'actif à titre définitif soit 3.446.412,16 euros,

- le montant de l'insuffisance d'actif représente plus de trois fois le chiffre d'affaires de la société,

- les dépenses de frais personnels se sont élevées à 70.000 euros et la société a acquis pour une utilisation à des fins personnelles de la dirigeante et de son époux des véhicules de luxe ; l'intérêt personnel est donc caractérisé,

- la durée des fautes graves et répétées a été de plus de 8 ans,

- la situation personnelle de Mme [M] ne peut pas l'exonérer de sa responsabilité ; elle pourra poursuivre une vie normale avec une activité salariée.



Le ministère public fait valoir qu'une contribution de 2.900.000 euros à la charge de la dirigeante est adaptée. 



Sur ce,



Il résulte de ce qui précède que Mme [M] a commis de très graves fautes de gestion ayant généré un passif très important et entraîné des sanctions pénales, qu'elle a largement profité à titre personnel des actifs de la société.



En conséquence, malgré la situation financière, parcellaire, qu'elle invoque désormais, une condamnation à une contribution de 2.000.000 euros est proportionnée à la faute commise et le jugement est réformé en ce sens.



Sur la faillite personnelle



Mme [M] fait valoir que :

- les fautes de gestion ne sont pas des motifs de sanction en faillite personnelle, de sorte qu'une telle condamnation n'apparaît pas motivée,

- à titre subsidiaire, au regard du principe de nécessité et de proportionnalité des peines, il serait inéquitable de la sanctionner une nouvelle fois pour des faits identiques alors qu'elle a d'ores et déjà été condamnée à une peine de deux ans d'emprisonnement assortie d'un sursis avec mise à l'épreuve comprenant de nombreuses obligations, de sorte que la sanction commerciale prononcée à son encontre doit être limitée.











La Selarl [F] [P], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société France Energies Renouvelables, réplique que :

- la gravité des fautes commises par Mme [M] justifie le prononcé d'une faillite personnelle, en particulier l'abus de bien social et la tenue d'une fausse comptabilité,

- le quantum de la mesure de faillite personnelle doit être porté à une durée de 15 ans,

- à titre subsidiaire, une mesure d'interdiction de gérer toutes entreprises commerciales et artisanales pour une durée de 15 ans doit être prononcée.



Le ministère public fait valoir qu'en présence d'un comportement aussi outrancier, une faillite personnelle pour 15 ans est motivée.



Sur ce,



L'article L.653-4 du code de commerce dispose que : 

'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.'



L'article L 653-5 du code de commerce dispose que : 

'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ;

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

7° Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée.'



Il résulte de ce qui précède que Mme [M] a commis deux fautes de gestion permettant l'application de la peine de faillite personnelle (abus de biens sociaux et fausse comptabilité). 



Compte tenu de la gravité de ces fautes qui démontrent ses carences importantes dans la gestion d'une société, sur la durée, la sanction prononcée en première instance est proportionnée aux fautes commises et doit être confirmée, Mme [O] devant être écartée de ces fonctions sur une période conséquente. 



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



Mme [M] qui succombe à nouveau en appel supportera les dépens d'appel et versera à son adversaire la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Les condamnations à ce titre de première instance sont confirmées. 









PAR CES MOTIFS





La cour statuant dans les limites de l'appel,



Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a condamné Mme [R] [O] épouse [M] au paiement de la somme de 2.900.000 euros affecté en totalité à la Selarl [F] [P] au titre de l'insuffisance d'actif.



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Condamne Mme [R] [O] épouse [M] à payer à la Selarl [F] [P] en qualité de liquidateur judiciaire de la société France Energies renouvelables la somme de 2.000.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif.



Condamne Mme [R] [O] épouse [M] aux dépens d'appel et à payer à la Selarl [F] [P] en qualité de liquidateur judiciaire de la société France Energies renouvelables la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



LA GREFFIERE LA PRESIDENTE