Cour d'Appel · Pôle 1 - Chambre 2 — 26 octobre 2023

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 1 - Chambre 2



ARRÊT DU 26 OCTOBRE 2023



(n° , 6 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/03398 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHEUL



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 22 Janvier 2023 -TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de BOBIGNY - RG n° 22/02055





APPELANTE

 

S.A.S. RCE, RCS de Bobigny sous le n°841 080 567, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 



[Adresse 4]

[Localité 3]



Représentée et assistée par Me Piercy MATADI, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 121







INTIMEE

 

S.C.I. BEAU [Localité 3] INVEST, RCS de Paris sous le n°441 648 714, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 



[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Me Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Septembre 2023, en audience publique, les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre,

Michèle CHOPIN, Conseillère, 

Laurent NAJEM, Conseiller, 



Qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL 





ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE

- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.



******



EXPOSE DU LITIGE 



Par acte sous seing privé du 2 juillet 2018, complété par un avenant du 10 août 2021, la société Beau [Localité 3] Invest a donné à bail à la société RCE, alors en cours de constitution, un local commercial situé Centre commercial Beausevran, [Adresse 4] à [Localité 3], pour y exercer une activité de restauration rapide, moyennant un loyer minimum garanti de 24.860 euros par an en principal, outre un loyer variable de 6 % sur le chiffre d'affaires hors taxes du preneur.



Par acte du 27 octobre 2022, la société Beau [Localité 3] Invest à fait assigner la société RCE devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Bobigny aux fins de voir :



- constater la résolution du bail par l'effet de la clause résolutoire prévue au bail,

- ordonner son expulsion sans délai, 

- condamner la société RCE à lui payer à titre provisionnel la somme de 101.493,27 euros à valoir sur loyers et charges impayés, outre une indemnité d'occupation égale à 1% du loyer annuel facturé et indexé,

- la condamner à lui régler la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



La société RCE n'a pas comparu ni constitué avocat.



Par ordonnance réputée contradictoire du 26 janvier 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Bobigny a : 



- constaté l'acquisition du bénéfice de la clause résolutoire inscrite au bail commercial du 2 juillet 2018 et la résolution du bail à compter du 16 octobre 2022'; 

- ordonné, si besoin avec le concours de la force publique, l'expulsion de la société RCE ou de tous occupants de son chef des locaux situés Centre commercial Beausevran, [Adresse 4] à [Localité 3]'; 

- dit que les meubles et objets mobiliers se trouvant sur place donneront lieu à l'application des dispositions des articles L433-1 et L433-2 du code des procédures civiles d'exécution'; 

- condamné la société RCE à payer à la société Beau [Localité 3] Invest la somme provisionnelle de 96.916,27 euros correspondant aux loyers et indemnités d'occupation impayés, terme de décembre 2022 inclus'; 

- condamné la société RCE au paiement d'une indemnité d'occupation égale au montant du loyer, augmenté des charges qu'elle aurait dû payer si le bail ne s'était pas trouvé résilié jusqu'à complète libération des lieux'; 

- condamné la société RCE à payer à la société Beau [Localité 3] Invest la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile';

- condamné la société RCE à supporter la charge des dépens'; 

- rappelé que la présente décision est exécutoire par provision. 



Par déclaration du 10 février 2022, la société RCE a relevé appel de cette décision. 







Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 9 juin 2023, elle demande à la cour de: 



- prononcer la nullité des actes de procédure, notamment l'assignation en date du 27 octobre 2022, 

- prononcer l'annulation de l'ordonnance en date du 26 janvier 2023, 

statuant de nouveau, 

- dire et juger que la procédure d'expulsion engagée à l'encontre de la société RCE est nulle et sans effet, 

à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour d'appel considère que les actes de procédure, y compris l'assignation en date du 27 octobre 2022, ne souffrent d'aucune nullité : 

- accorder à la société RCE un délai de 24 mois afin d'apurer sa dette, à raison de 4.228,88 euros mensuels, outre les loyers et charges courants, 

- prononcer la suspension des effets de la clause résolutoire contenue dans le bail commercial en date du 2 juillet 2018, 

en tout état de cause, 

- condamner la société Beau [Localité 3] Invest à la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 18 août 2023, la société Beau [Localité 3] Invest demande à la cour de : 



- confirmer l'ordonnance rendue le 26 janvier 2023 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Bobigny en ce qu'elle a : 

- constaté l'acquisition de la clause résolutoire du bail dont est titulaire la société RCE au 15 octobre 2022, soit un mois après le commandement, 

- ordonné l'expulsion de la société RCE et celle de tous occupants de son chef sera ordonnée du local n°3023 du Centre commercial Beausevran, sis [Adresse 4] à [Localité 3], ce à compter de la signification de la décision à intervenir, 

Y ajoutant, 

- condamner provisionnellement la société RCE au paiement de la somme de 122.943,22 euros TTC représentant les loyers, charges et indemnités d'occupation, selon comptes arrêtés au 30 septembre 2023, 

- infirmer l'ordonnance du 26 janvier 2023 en ce qu'elle a condamné la société RCE au paiement d'une indemnité d'occupation égale au montant du loyer, augmenté des charges qu'elle aurait dû payer si le bail ne s'était pas résilié jusqu'à complète libération des lieux,

En conséquence, 

- condamner provisionnellement la société RCE au paiement d'une indemnité d'occupation égale à 1 % du loyer annuel facturé et indexé la dernière année de location, par jour de calendrier, ce à compter du 1er juillet 2023 et jusqu'à libération effective des lieux, conformément à l'article 31 du bail',

- condamner la société RCE aux entiers dépens de première instance et d'appel, y compris le coût du commandement, ainsi qu'au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. 























SUR CE, LA COUR 



Sur la demande d'annulation de l'assignation introductive d'instance et de l'ordonnance entreprise



L'appelante soutient la nullité de l'assignation introductive d'instance et par suite, celle de l'ordonnance entreprise, exposant que l'assignation n'a pas été signifiée à personne alors qu'elle ne pouvait que l'être dès lors que le restaurant était ouvert dès 9 heures et que l'ensemble du personnel ainsi que le dirigeant étaient présents toute la journée ; qu'il est ainsi manifeste que l'huissier instrumentaire ne s'est jamais déplacé au siège de société RCE, lieu où elle exerce son activité de restauration rapide, et s'est contenté d'adresser un courrier à la société RCE conformément à l'article 658 du code de procédure civile, lequel n'est d'ailleurs pas arrivé à destination, l'avis de passage qui aurait été laissé sous la porte n'ayant pas non plus été trouvé. 



Ce faisant, la société RCE soutient que sont fausses les mentions qui ont été portées par l'huissier instrumentaire quant aux diligences qu'il a menées, à savoir qu'il s'est rendu sur place et a constaté que le domicile était certain ainsi qu'il résulte de la présence d'une enseigne et des déclarations d'un voisin, que personne n'était présent ou n'a répondu à ses appels, que la signification à destinataire s'avérant impossible, copie de l'acte a été déposé à son étude, un avis de passage a été laissé sous la porte et la lettre prévue à l'article 658 du code de procédure civile a été adressée. 



Or ces mentions, qui font foi jusqu'à inscription de faux, n'ont pas été inscrites en faux par la société RCE. Elles attestent de diligences suffisantes pour tenter de signifier l'acte à personne, étant rappelé que l'huissier n'est pas tenu de mentionner à l'acte l'heure à laquelle il a instrumenté ni de réitérer son passage lorsqu'il ne parvient pas à rencontrer le destinataire au lieu de son domicile, étant ajouté que l'huissier s'est manifestement présenté à une heure d'ouverture des commerces de la galerie marchande où se trouve situé le commerce de la société RCE puisqu'un voisin de celle-ci a pu le renseigner, la société Beau [Localité 3] Invest démontrant en outre, par un tableau de relevés des horaires d'ouverture du commerce de la société RCE établi sur les six derniers mois, que celle-ci n'ouvre son local qu'aux alentours de 11 heures 30 voire midi, ce qui, comme elle le souligne, explique que l'huissier ait trouvé le local fermé lors de son passage. 



Le moyen tiré de l'irrégularité de l'acte de signification de l'assignation introductive d'instance n'est donc pas fondé ; la demande d'annulation de cet acte et de l'ordonnance de référé entreprise sera rejetée. 



Sur le fond du référé



L'article L. 145-41 du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail commercial prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement de payer demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.



L'expulsion d'un locataire commercial devenu occupant sans droit ni titre en vertu du jeu d'une clause résolutoire de plein droit peut être demandée au juge des référés du tribunal judiciaire en application des dispositions de l'article 835 du code de procédure civile, dès lors que le maintien dans les lieux de cet occupant constitue un trouble manifestement illicite ou qu'à tout le moins l'obligation de libérer les lieux correspond dans cette hypothèse à une obligation non sérieusement contestable.



Il sera rappelé à cet égard :



- qu'un commandement de payer visant la clause résolutoire délivré pour une somme supérieure à la dette véritable reste valable pour la partie des sommes réclamées effectivement due ;



- qu'il n'appartient pas à la cour, statuant comme juge des référés, de prononcer la nullité d'un commandement de payer, sachant qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du magistrat des référés de prononcer une telle nullité ; que le juge des référés ne peut que déterminer si les éventuelles irrégularités, invoquées à l'encontre du commandement, sont susceptibles de constituer un moyen de contestation sérieuse l'empêchant de constater la résolution du bail.



En outre, aux termes des dispositions de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, allouer une provision au créancier.



En l'espèce, le bailleur a fait délivrer un commandement de payer le 15 septembre 2022, pour un montant de 89.578,83 euros en principal. 



La société RCE ne conteste pas n'avoir pas réglé cette somme dans le délai d'un mois mais argue d'une contestation sérieuse en ce que :

- des loyers sont échus entre le 12 mars et le 11 mars 2020, période du premier confinement qui sont certes exigibles mais ne peuvent donner lieu à la mise en oeuvre de la clause résolutoire en vertu de l'ordonnance n°2021-316 du 25 mars 2020 ;

- concernant les loyers dus pendant le second confinement, le bailleur n'a pas exécuté le contrat de bonne foi en s'abstenant de mesures permettant véritablement de venir en aide à son locataire, se contentant de mensualiser le loyer sans accorder de véritable plan de financement permettant un étalement efficace de l'arriéré locatif, comme cela a été le cas dans la majorité des centres commerciaux, et mettant son locataire en demeure en le menaçant d'une procédure judiciaire en pleine période de fermeture des commerces. 



Toutefois, comme le souligne à bon droit la société bailleresse, le commandement de payer visant la clause résolutoire reste valable pour les loyers non couverts par la période protégée instaurée par l'ordonnance n°2020-316 du 25 mars 2020, qui représente la somme de 69.569,16 euros déduction faite des loyers échus entre le 12 mars et le 10 septembre 2020. S'agissant des loyers dus pendant le second confinement, dont l'exigibilité n'est pas plus discutable que pour le premier confinement et au demeurant non contestée par la société RCE, le bailleur n'était pas tenu de mettre en place un véritable plan de financement de l'arriéré locatif ni de renoncer au recouvrement d'une dette locative qui ne cessait de croître. En proposant de mensualiser le loyer, en abandonnant le loyer du mois de novembre 2020 et en renonçant à la somme de 5.76,60 euros HT sous la condition résolutoire de l'apurement par le preneur de sa dette locative au 31 décembre 2020, la société Beau [Localité 3] Invest a bien pris en compte les difficultés financières de sa locataire liées à la crise sanitaire.



Les contestations soulevées sur l'exigibilité de la dette locative et la mise en oeuvre de la clause résolutoire n'apparaissent donc pas sérieuses. 



Il résulte du décompte produit et non contesté par le preneur que la dette locative s'élève à la somme de 122.943,22 euros au 30 septembre 2023. 



La société RCE sollicite un délai de grâce de deux ans pour apurer cette dette, faisant valoir que sa situation économique et financière s'est très nettement stabilisée, ce qui lui permet de régler progressivement son arriéré en sus du loyer courant. 



Toutefois, comme le souligne l'intimée, la société RCE a accumulé une importante dette locative dès son entrée dans les lieux et qui n'a fait qu'augmenter pour atteindre au 30 septembre 2023 la somme de 122.943,22 euros, que sa capacité de paiement est ainsi largement inférieure au montant du loyer courant, que si elle produit ses bilans elle ne les commente pas et n'explique pas comment elle pourrait apurer une somme aussi importante en deux ans en plus du loyer courant, que dans ces conditions elle ne peut qu'être déboutée de sa demande de délais de paiement. 







L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a constaté la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire, ordonné l'expulsion de la société RCE et condamné celle-ci au paiement de sa dette locative et d'une indemnité d'occupation jusqu'à la libération des lieux. 



Le montant de la provision sera actualisé par la cour à la somme de 122.943,22 euros au 30 septembre 2023. 



L'intimé forme appel incident sur le montant de l'indemnité d'occupation, que le premier juge a fixé au montant du loyer et des charges exigibles en vertu du bail, sollicitant l'application des dispositions du bail qui prévoient en leur article 31 que l'indemnité d'occupation à la charge du preneur est fixée à un pour cent (1%) du loyer annuel facturé et indexé de la dernière année de location, par jour de calendrier jusqu'à la remise des locaux par le bailleur et augmenté des charges exigibles au titre du bail.



Toutefois, cette clause pénale étant de nature à conférer un avantage excessif au bailleur et, par suite, d'être modérée par le juge du fond, il ne peut être fait droit à cette demande en référé, l'ordonnance entreprise étant confirmée en ce qu'elle a fixé l'indemnité d'occupation au montant du loyer et des charges que la société RCE aurait dû payer si le bail ne s'était pas trouvé résilié. 



Le sort des frais et dépens a été exactement réglé par le premier juge.



A hauteur d'appel, l'appelante, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens de cette instance et à payer à l'intimée la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 



PAR CES MOTIFS



Rejette la demande d'annulation de l'assignation introductive d'instance et de l'ordonnance déférée à la cour,



Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise, sauf à actualiser le montant de la provision allouée à la société Beau [Localité 3] Invest,



Statuant à nouveau de ce chef,



Condamne la société RCE à payer à la société Beau [Localité 3] Invest la somme provisionnelle de 122.943,22 euros au titre des loyers, charges et indemnités d'occupation arrêtés au 30 septembre 2023,



Y ajoutant, 



Déboute la société RCE de sa demande de délais de paiement,



Condamne la société RCE aux entiers dépens de la présente instance et à payer à la société Beau [Localité 3] Invest la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 



Rejette toute demande plus ample ou contraire. 



 LA GREFFIERE LA PRESIDENTE