Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 26 octobre 2023

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 6 - Chambre 5



ARRET DU 26 OCTOBRE 2023



(n°2023/ , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/07048 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEE53



Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Juillet 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de PARIS - RG n° F 18/04637





APPELANTE

 

S.N.C. DISTRIMONGE

[Adresse 4]

[Localité 2]



Représentée par Me Sabine SAINT-SANS, avocat au barreau de PARIS, toque : P 426



INTIMEE 



Madame [R] [F]

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentée par Me Isabelle MOYNACQ, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1399





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 juin 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Séverine MOUSSY, Conseillère, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre 

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère



Greffier : Madame Philippine QUIL, lors des débats



ARRÊT :



- Contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre, et par Madame Joanna FABBY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



EXPOSE DU LITIGE



Par contrat de travail à durée indéterminée 'à temps partiel' en date du 24 janvier 2011, la société Distrimonge qui exploite son activité sous l'enseigne Franprix (ci-après la société) a embauché Mme [R] [F] en qualité de caissière réassortisseuse, statut employé, niveau 2A, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 365 euros pour une durée de travail hebdomadaire de 35 heures.

Le contrat stipule que les horaires de travail de Mme [F] sont du lundi au samedi de 16 heures à 22 heures et que la salariée est en repos le dimanche.



La relation contractuelle est soumise à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire en date du 12 juillet 2001 et la société employait au moins onze salariés lors de la rupture de cette relation.



Par lettre remise en main propre le 30 mai 2014, la société a convoqué Mme [F] à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 6 juin 2014.



Par lettre recommandée du 11 juin 2014, la société lui a notifié son licenciement pour faute grave.



Par lettre du 25 juin 2014, Mme [F] a contesté son licenciement et, par lettre du 27 juin 2014, la société a maintenu les griefs retenus à son encontre.



Contestant son licenciement et estimant ne pas être remplie de ses droits, Mme [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 26 juin 2014. 



Après plusieurs renvois, l'affaire a été radiée le 15 mars 2018 puis rétablie le 21 juin 2018.



Par jugement du 2 juillet 2021 auquel il est renvoyé pour l'exposé des prétentions initiales et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Paris a :

- condamné la société à payer à Mme [F] les sommes suivantes :

* 3 173 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 317,30 euros au titre des congés payés afférents ;

* 1 110,55 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

* 9 519 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- rappelé que les condamnations de nature contractuelle et/ou conventionnelle produisent intérêts à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et celles de nature indemnitaire à compter de la décision ;

- ordonné la capitalisation des intérêts selon les modalités de l'article 1343-2 du code civil ;

- ordonné la remise à Mme [F] de documents sociaux conformes à la décision ;

- ordonné l'exécution provisoire de la décision ;

- débouté Mme [F] du surplus de ses demandes ;

- débouté la société du surplus de ses demandes reconventionnelles ;

- condamné la société aux dépens de l'instance.



Par déclaration du 30 juillet 2021, la société a régulièrement interjeté appel du jugement. 



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 29 octobre 2021 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

à titre principal :

- infirmer partiellement le jugement en ce qu'il a prononcé les condamnations suivantes :

* 3 173 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 317,30 euros de congés payés afférents ;

* 1 110,55 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

* 9 519 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

* rappelé que les condamnations de nature contractuelle et/ou conventionnelle produisent intérêts à compter de la convocation prud'homale et celles de nature indemnitaire à compter du jugement,

* ordonné la capitalisation des intérêts selon les modalités de l'article 1343-2 du code civil,

* ordonné la remise à Mme [F] de documents sociaux conformes à la décision ;

* ordonné l'exécution provisoire de la présente décision ;

* débouté la société du surplus de ses demandes reconventionnelles ;

* condamné la société aux dépens de l'instance ;

et, statuant à nouveau, de :

- juger le licenciement pour faute grave de Mme [F] bien-fondé ;

- débouter Mme [F] de l'ensemble de ses demandes ;

à titre subsidiaire :

- juger le licenciement de Mme [F] fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

- confirmer le jugement mais seulement en ce qu'il l'a condamnée à payer :

* 1 110,55 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

* 3 173 euros l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents ;

en tout état de cause :

- débouter Mme [F] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ;

- débouter Mme [F] de sa demande de dommages et intérêts pour travail de nuit illégal ;

- condamner Mme [F] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Mme [F] aux dépens.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 janvier 2022 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [F] demande à la cour de :

la recevoir en ses demandes, la déclarant bien fondée, y faire droit ;

en conséquence,

confirmer le jugement en ce qu'il a :

- condamné la société à lui payer les sommes suivantes :

* 9 519 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse (6 mois) ;

* 1 110,55 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;

* 3 173 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

* 317,30 euros au titre des congés payés afférents ;

* 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné la remise des documents sociaux conformes sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard ;

- dit que le conseil se réservera le pouvoir de liquider l'astreinte ;

- rappelé l'intérêt légal de droit et ordonné la capitalisation des intérêts échus conformément à l'article 1343-2 du code civil ;

- ordonné l'exécution provisoire de la décision à intervenir ;

l'infirmer pour le surplus ;

et, statuant à nouveau,

- condamner la société au paiement des sommes suivantes :

* 432,80 euros à titre de rappel salaire au titre des heures supplémentaires ;

* 43,28 euros au titre des congés payés afférents ;

* 9 519 euros à titre de dommages et intérêts pour travail de nuit illégal (6 mois) ;

en tout état de cause,

- condamner la société à une indemnité de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 17 mai 2023.







MOTIVATION

Sur l'exécution du contrat de travail

* sur le rappel d'heures supplémentaires

Mme [F] soutient qu'en dépit de l'intitulé de son contrat de travail (« à temps partiel »), elle effectuait un temps complet dont six heures de nuit chaque semaine et qu'elle a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées. Ainsi fait-elle valoir qu'elle a réalisé des heures supplémentaires quatre fois par an lors des inventaires - trois heures de nuit de 22 heures à 1 heure du matin - soit trente-six heures non rémunérées. 

Ce à quoi la société réplique que les heures effectuées au-delà de la durée de travail prévue dans le contrat à durée indéterminée 'à temps partiel' constituent des heures complémentaires et non des heures supplémentaires. Elle réplique encore que Mme [F] ne produit aucun élément à l'appui de sa demande ; que les feuilles de pointage attestent que Mme [F] n'a réalisé aucune heure complémentaire sur la période de décembre 2013 à avril 2014.



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Ainsi appartient-il au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, Mme [F] revendique l'accomplissement de 36 heures supplémentaires non rémunérées en lien avec des inventaires qui avaient lieu quatre fois par an. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d'y répondre utilement en apportant ses propres éléments.

La société produit une feuille de pointage au nom de Mme [F] et émargée par elle concernant la période du 1er décembre 2013 au 14 avril 2014. La société produit également une attestation de Mme [O] [J], « ancienne directrice du Franprix Distrimonge », qui déclare que Mme [F] n'a jamais fait d'inventaire jusqu'à une heure du matin lorsqu'elle était directrice « là-bas » car les inventaires se faisaient le matin. Toutefois, l'auteur de cette attestation ne précise pas la période durant laquelle elle a été en poste dans la société.

Ces éléments sont donc insuffisants pour établir que Mme [F] n'a jamais effectué d'heures au-delà de 22 heures lors des inventaires dont la fréquence à raison de quatre par an n'est pas contestée.

De plus, contrairement à ce que soutient la société, Mme [F] effectuait un temps complet de sorte que les heures litigieuses s'analysent en des heures supplémentaires et non en des heures complémentaires.

Par conséquent, la cour retient l'existence des heures supplémentaires alléguées par Mme [F] et condamne la société à lui payer la somme de 432,80 euros, outre la somme de 43,28 euros au titre des congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.



* sur les dommages-intérêts pour travail de nuit illégal

Mme [F] soutient que la société a enfreint son obligation de sécurité par la mise en place illégale d'un travail de nuit dans son établissement. A cet égard, elle fait valoir qu'elle effectuait une partie de son activité après 21 heures de sorte que, même si elle n'est pas une travailleuse de nuit au sens de l'article L. 3122-31 du code du travail, le travail effectué après 21 heures et jusqu'à 22 heures était un travail de nuit. Or , elle fait valoir que le travail de nuit doit être exceptionnel, doit prendre en compte les impératifs de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs et être justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale. Elle fait encore valoir que l'activité de commerce alimentaire n'exige pas de recourir au travail de nuit.

Ce à quoi la société réplique que Mme [F] ne démontre pas le préjudice subi par elle et qu'en tout état de cause, elle ne rapporte pas la preuve d'une faute et d'un lien de causalité entre cette faute et le préjudice dont elle demande réparation à hauteur d'un quantum « exorbitant ». La société souligne que Mme [F] percevait une majoration de 5% sur son salaire horaire pour les heures travaillées entre 21 heures et 22 heures.

Aux termes de l'article L. 3122-32 du code du travail dans sa rédaction applicable pendant la durée de la relation contractuelle, le recours au travail de nuit est exceptionnel. Il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et est justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale.

L'article 5.11 de la convention collective prévoit que certains salariés sont amenés à travailler de nuit pour les raisons suivantes :

- nécessité d'assurer le respect de la sécurité alimentaire et d'approvisionner les points de vente afin qu'ils soient prêts avant l'ouverture au public ;

- nécessité de préparer les marchandises, notamment alimentaires et le magasin en général avant l'ouverture au public ;

- nécessité d'horaires d'ouverture adaptés à l'accueil du public dans des conditions optimales ;

- nécessité d'assurer, de manière continue, le fonctionnement des systèmes d'information et des services d'utilité sociale.

Ce type de travail doit rester circonscrit aux nécessités techniques et économiques de bon fonctionnement des entreprises ou établissements et demeurer exceptionnel en dehors de ces justifications.

Il ne peut être mis en place ou étendu à de nouvelles catégories de salariés que s'il est justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale.

Le comité social et économique ainsi que le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, seront consultés sur la mise en place, ou l'extension à de nouvelles catégories de salariés, du travail de nuit au sens du point 5.12.1. Cette consultation se fera sur la base d'une note écrite exposant les motifs de cette mise en place ou de cette extension.

Les dispositions retenues complètent celles des articles L. 3122-1 et suivants du code du travail en vue de contribuer à prendre en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs de nuit ; elles prévoient notamment l'attribution d'une contrepartie sous forme de repos compensateur.

L'ensemble des dispositions conventionnelles adoptées, auxquelles les entreprises devront porter une attention particulière, contribuent à l'amélioration des conditions de travail des travailleurs de nuit.

Celle-ci s'ajoute aux compensations salariales prévues pour tous les salariés travaillant de nuit, qu'ils bénéficient ou non de la qualification de « travailleurs de nuit ».

Les dispositions ci-après sont applicables en l'absence d'accord d'entreprise ou d'établissement.

Aux termes de l'article 5.11.1 de la convention collective, est considéré comme travail de nuit par la loi, qui prévoit qu'une autre période de 9 heures consécutives comprises entre 21 heures et 7 heures (comprenant donc nécessairement l'intervalle compris entre 24 heures et 5 heures) peut être fixée par accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, après consultation des institutions représentatives du personnel.

L'article 5.11.2 de la convention collective définit le travailleur de nuit comme tout salarié qui accomplit, au cours de la période définie ci-dessus, soit :

- au moins 2 fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, 3 heures de son temps de travail quotidien ;

- au minimum 300 heures de travail effectif au cours d'un exercice civil ou d'une période de 12 mois consécutifs à fixer au niveau de l'entreprise.

Aux termes de la convention collective et en l'absence d'accord d'entreprise ou d'établissement, ces articles sont applicables en l'espèce.

Mme [F] ne remplit pas les conditions pour être reconnue travailleuse de nuit ' ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas ' mais son horaire de travail comprenait systématiquement une heure de travail de nuit de 21 heures à 22 heures.

Or, la société, qui a fait régulièrement travailler Mme [F] de 21 heures à 22 heures six jours sur sept, ne justifie pas que les conditions posées par l'article L. 3122-32 précité et la convention collective étaient réunies.

De plus, elle ne justifie d'aucune consultation des institutions représentatives du personnel.

Partant, il en est résulté un préjudice pour Mme [F] qui sera suffisamment réparé par la condamnation de la société à lui verser la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.





Sur la rupture du contrat de travail



La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants :



« ['] Lors de notre entretien du 6 juin 2014, nous vous avons fait part des griefs que nous étions amenés à formuler à votre encontre à savoir :



Le 30 avril 2014, Madame [O] [J], Directrice du Magasin, a été informée par un salarié du magasin de notre point de vente, d'un comportement inapproprié de votre part quant à l'usage de la caisse.



Ce n'est qu'à cette date que la Direction du magasin a été informée d'agissements inacceptables dont vous faisiez preuve, dont certains dataient du mois de décembre 2013.



En effet, il apparait qu'à l'occasion de l'encaissement du client, vous scannez chaque article de manière à connaitre le total du ticket de caisse client.



Vous mémorisez le montant affiché en sous total et désactivez la caisse de manière à annuler la vente. Enfin, vous encaissez le client, mais ne placez pas l'argent dans la caisse.

 

L'annulation de la vente vous permet de ne pas impacter le chiffre d'affaire de notre point de vente. Cette pratique d'encaissement du client pendant la désactivation de la caisse est communément appelée « Flag ».

 

Ainsi, il apparait que depuis le mois de décembre 2013, votre caisse fait l'objet d'un nombre de flags anormalement élevés à savoir : 20 sur le mois de décembre, 41 sur le mois de janvier, 16 sur le mois de février, 33 sur le mois de mars, 47 sur le mois d'avril.

 

Sur les 147 flags au total, seuls 3 ont lieu entre 8 et 16h. De ce fait, nous remarquons que 98% des flags ont lieu pendant votre temps de travail soit entre 16h et 22h.

 

Nous remarquons que quelle que soit la caisse sur laquelle vous travaillez (caisse 3, 4, 5 ou 6), les flags sont récurrents.



Parallèlement, nous constatons que vos collègues ne sont que très rarement confrontés à des flags (3 flags en 4 mois) alors que ces derniers travaillent sur ces mêmes postes.



Nous sommes par ailleurs surpris que le nombre de flags vous concernant soit aussi répétitif (tous les 2 jours en moyenne) et parfois jusqu'à 7 fois par jour !



A titre d'exemple, pour le mois d'avril nous avons relevé 47 flags répartis de la manière suivante :


Le 7 avril : 4 flags : 51,27 euros ' 90,48 euros ' 51,68 euros ' 30, 58 euros

Le 8 avril : 4 flags : 26,05 euros ' 6,50euros ' 48,00 euros ' 34,11 euros

Le 11 avril : 1 flag : 50,94 euros

Le 12 avril : 4 flags : 41, 10 euros ' 40,06 euros ' 32,91 euros ' 46,33 euros

Le 14 avril : 4 flags : 26,88 euros ' 25,86 euros ' 20,27 euros ' 29,01 euros

Le 15 avril : 5 flags : 22,09 euros ' 16,93 euros ' 31,94 euros ' 46,23 euros '191,68 euros

Le 17 avril : 2 flags : 42,76 euros ' 30,27 euros

Le 18 avril : 1 flag : 88,12 euros

Le 21 avril : 4 flags : 80,64 euros ' 32,21 euros ' 40,50 euros ' 49,89 euros

Le 25 avril : 3 flags : 19,10 euros ' 47,38 euros ' 23,16 euros

Le 26 avril : 7 flags : 22,03 euros ' 25,34 euros ' 14,35 euros ' 36,74 euros ' 45,56 euros ' 54,58 euros ' 30,94 euros

Le 28 avril : 2 flags : 70,36 euros ' 34,92 euros

Le 30 avril : A flag : 46,33 euros


 

Au total sur les mois de décembre à avril 2014 ce sont 6168,01 euros qui n'ont pas été encaissés.

 

Lors de l'entretien, à votre demande, nous vous avons exposé les tickets flags. En feuilletant les copies vous avez indiqué : « c'est n'importe quoi ». Vous avez précisé que les caisses pouvaient s'éteindre arguant de problèmes techniques. Nous vous avons indiqué que ce prétendu problème technique n'était rencontré par aucun autre salarié (pour rappel en 4 mois vous rencontrez 147 flags alors que les autres caissiers du magasin rencontrent 3 flags).



Vous avez ensuite ajouté que vous aviez des clients témoins que les caisses s'éteignent. Que vous renvoyiez les clients vers d'autres caisses. Et que de toute façon, ils partaient tous avec des tickets de caisse.

Vous avez conclu que vous étiez « une caissière pas une technicienne ».



Nous vous avons alors demandé où était passé l'argent correspondant aux tickets de flags.



Vous avez rétorqué que vous n'en n'aviez pas besoin : « un très bon salaire et deux boulots déclarés ».



Nous vous rappelons qu'en votre qualité de Caissière Réassortisseuse vous avez notamment la responsabilité de la caisse et qu'il vous appartient dans ce cadre, de faire preuve de la plus grande vigilance afin d'éviter de faire supporter à notre point de vente le moindre préjudice financier.



De plus, de par votre comportement vous portez atteinte à la démarque inconnue du magasin, ce que nous ne pouvons accepter.



Votre attitude remet fortement en cause la confiance que nous vous portions.



Au regard de la gravité des faits qui vous sont reprochés, la poursuite de nos relations contractuelles s'avère aujourd'hui impossible.



Nous vous notifions donc par la présente votre licenciement immédiat pour faute grave, sans préavis ni indemnité de rupture. Vous cesserez définitivement de faire partie du personnel de notre entreprise à la date d'envoi du présent courrier. ['] »

* sur le bien-fondé du licenciement 



La société soutient que Mme [F] a commis des détournements d'argent par le biais de « flags » (anomalies de caisse) entre décembre 2013 et avril 2014 - le nombre de ces « flags » étant anormalement élevé sur la période et que le détournement d'argent, direct ou indirect, est constitutif d'une faute grave. La société ajoute que Mme [F] avait déjà un passé disciplinaire pour non-respect des procédures relatives à la tenue de la caisse. Elle relève que 98% des « flags » se sont produits entre 16 heures et 22 heures pendant le temps de travail de Mme [F] et qu'entre 21 heures et 22 heures, elle était la seule caissière en poste ; qu'en tout état de cause, le journal de caisse précise le prénom de la caissière et que Mme [F] ne respectait pas la procédure à suivre en cas de « flags » consistant à scanner une deuxième fois les produits figurant sur les tickets « flags ».

La société soutient que les faits reprochés à Mme [F] ne sont pas prescrits car ils n'ont été portés à la connaissance de l'employeur que le 30 avril 2014 par un salarié du magasin ; qu'à partir de cette date, elle a procédé avec diligence à des vérifications. A cet égard, la société fait valoir que l'attestation de sa directrice des ressources humaines ne peut être dépourvue de force probante du seul fait de la qualité de l'auteur. La société soutient encore que la persistance des faits dans le temps rend la prescription de deux mois inopérante.

La société conteste que le licenciement de Mme [F] soit intervenu en représailles aux protestations de la salariée sur ses conditions de travail et observe que Mme [F] ne s'était jamais plainte de ses horaires de travail ni du non-paiement de ses heures supplémentaires.

Subsidiairement, la société soutient que les faits reprochés à Mme [F] constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.



Ce à quoi Mme [F] réplique que la société doit rapporter la preuve de la date des agissements reprochés et démontrer que la prescription n'est pas acquise ; qu'elle doit également étayer ses accusations par des éléments matériels concrets.

Mme [F] observe qu'elle n'était pas la seule salariée à prendre son poste à 16 heures et que, la tranche horaire 16 heures ' 22 heures étant celle où l'activité était la plus importante, il est normal que le nombre de « flags » ait été plus important dans cette tranche horaire ; que les « flags » se produisaient très régulièrement et sur toutes les caisses dont aucune ne lui était spécifiquement attribuée ; que le déblocage des caisses en cas de « flags » nécessitait l'intervention du responsable.

Elle conclut que les agissements qui lui sont reprochés ont été inventés pour pouvoir la licencier et ce, en représailles à ses demandes relatives à ses horaires de travail et au paiement de ses heures supplémentaires ainsi qu'à son refus de répondre aux avances à caractère sexuel du responsable adjoint du magasin, M. [A] [K].



En application des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail, la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et nécessite son départ immédiat sans indemnité. L'employeur qui invoque une faute grave doit en rapporter la preuve.



Mme [F] a demandé à la société de démontrer que les agissements dénoncés n'étaient pas prescrits. 

Suivant l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.

Or, la société, qui soutient que l'un de ses salariés a dénoncé les agissements de Mme [F] le 30 avril 2014, se borne à produire l'attestation de Mme [O] [J] qui se présente comme la directrice du magasin à cette date. Aucun autre élément ne permet d'objectiver que les agissements imputés à Mme [F] ont été effectivement dénoncés à l'employeur le 30 avril 2014.

Néanmoins, la société a notifié à Mme [F] une convocation à un entretien préalable le 30 mai 2014 de sorte que les agissements dont elle se prévaut dans les deux mois qui précèdent cette date ne peuvent être prescrits. En outre, si un fait fautif ne peut plus donner lieu à lui seul à une sanction à l'expiration du délai de deux mois, l'employeur peut toutefois, s'en prévaloir dès lors qu'il procède du même comportement de la salariée - ce qui est le cas en l'espèce. Aucune prescription ne peut donc être opposée à la société.



Au fond, la société verse aux débats une attestation de M. [H] [D], gérant de la société CTS, rédigée sous la forme d'une lettre adressée à « Franleader » et datée du 24 février 2014 dont il résulte notamment que « Franleader » utilise dans ses magasins le système d'encaissement XMPS de la société CTS et qu'il n'est pas possible de savoir si un « flag » est volontaire » ou « lié à une défaillance. Toutefois, l'attestation ne permet pas de faire le lien entre « Franleader » et la société Distrimonge.

La société verse également aux débats un relevé mois par mois sur la période de décembre 2013 à avril 2014 des « flags » sous forme de tableaux établis par elle faisant ressortir notamment la date, le numéro du ticket, le montant du préjudice et le numéro du poste pour chaque flag répertorié. La société produit plusieurs liasses volumineuses de tickets de caisse sans toutefois indiquer à la cour les tickets pertinents censés conforter les informations figurant dans ses tableaux.

A titre d'exemple, la société a mentionné un « flag » le 1er avril 2014 à 21h45, ticket n°630 d'un montant de 32,05 euros. Après recherche dans la liasse, il existe un ticket daté du 1er avril 2014 à 21h45 pour un montant de 32,05 euros sur lequel la mention « TICKET DE FLAG » apparaît expressément. Le prénom de Mme [F] n'apparaît pas, au contraire de ce qui est visible pour l'opération précédente de 21h42 et pour l'opération suivante de 21h46.

La cour observe encore que, pour la journée du 3 avril 2014, deux « flags » sont mentionnés dans le tableau : un « flag » à 17h11 pour lequel il existe un « TICKET DE FLAG » sans mention du prénom de Mme [F] et un « flag » à 20h36 pour lequel aucun « TICKET DE FLAG » n'est produit. 

Enfin, l'attestation de Mme [O] [J], ancienne directrice du magasin exploité par la société Distrimonge, n'est pas suffisamment circonstanciée pour établir que les « flags » survenant pendant l'activité de Mme [F] en caisse étaient nécessairement provoqués par la salariée.

Au surplus, Mme [F] produit deux attestations :

- l'une de M. [G] [P] [S] qui a travaillé avec Mme [F] pendant quatre ans dans le magasin ;

- l'autre de Mme [V] [W], collègue également de Mme [F] ;

Les auteurs de ces attestations s'accordent pour dire qu'en présence d'un « flag », le caissier / la caissière ne pouvait pas débloquer seul(e) la caisse mais devait solliciter le responsable du magasin en raison de la nécessité d'intervenir sur la « centrale » se trouvant dans le bureau du responsable. M. [S] précise que, lorsque le responsable redémarre la caisse, un 'ticket flag' sort et le responsable l'emporte.

Ces deux personnes attestent également de manière concordante que le responsable adjoint du magasin voulait avoir une relation intime avec Mme [F] et qu'à la suite du refus de Mme [F], il avait décidé de la « virer ». Mme [W] déclare avoir été elle-même victime des avances de ce responsable adjoint et qualifie l'attitude de ce dernier d'harcelante à l'égard de Mme [F] et d'elle-même.

Eu égard à l'ensemble de ces éléments, le licenciement de Mme [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. La décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

* sur les conséquences du licenciement

* sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

Dans l'hypothèse d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société a conclu à la confirmation des sommes allouées en première instance. De son côté, Mme [F] a également conclu à la confirmation de ces sommes.

Par conséquent, la décision des premiers juges qui a alloué à Mme [F] la somme de 3 173 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 317,30 euros au titre des congés payés afférents sera confirmée.

* sur l'indemnité légale de licenciement

Là encore, dans l'hypothèse d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société a conclu à la confirmation de la somme allouée en première instance. De son côté, Mme [F] a également conclu à la confirmation de cette somme.

Par conséquent, la décision des premiers juges qui a alloué à Mme [F] la somme de 1 110,55 euros sera également confirmée.

* sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge - 33 ans - de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle ainsi que des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies - Mme [F] ne produisant aucun élément sur sa situation actuelle - il lui sera alloué, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 9 519 euros, suffisant à réparer son entier préjudice. La décision des premiers juges sera donc confirmée.

* sur la remise des documents

La société devra remettre à Mme [F] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation pour Pôle emploi conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette injonction d'une astreinte.



Sur les autres demandes

* sur les intérêts et leur capitalisation

Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et ceux portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce. La capitalisation des intérêts dus pour une année entière est ordonnée en application de l'article 1343-2 du code civil.



* sur le remboursement à Pôle emploi

Conformément aux dispositions de l'article. L.1235-4 du code du travail, la cour ordonne à la société de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [F] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de trois mois d'indemnités.



* sur les dépens et sur l'article 700 du code de procédure civile

La société sera condamnée aux dépens en appel et la décision des premiers juges sur les dépens sera confirmée.

La société sera également condamnée à payer à Mme [F] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ' la décision des premiers juges étant confirmée en ce qu'elle a alloué la somme de 2 000 euros à Mme [F] au titre des frais irrépétibles et en ce qu'elle a débouté la société de sa demande au titre de ces mêmes frais.

La société sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant par arrêt contradictoire et par mise à disposition, 



Confirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté Mme [R] [F] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et des congés payés afférents et de sa demande en dommages-intérêts pour travail de nuit illégal ;



Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, 



Condamne la société Distrimonge à payer à Mme [R] [F] les sommes suivantes :

- 432,80 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires ;

- 43,28 euros au titre des congés payés afférents ;

- 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour travail de nuit illégal ;

- 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 



Ordonne à la société Distrimonge de remettre à Mme [R] [F] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation pour Pôle emploi conformes à la présente décision ;



Dit que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et ceux portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce ;



Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière en application de l'article 1343-2 du code civil ;



Ordonne à la société Distrimonge de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [R] [F] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de trois mois d'indemnités ;



Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;



Condamne la société Distrimonge aux dépens en appel.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE