Cour d'Appel · 7ème Ch Prud'homale — 26 octobre 2023

7ème Ch Prud'homale





ARRÊT N°386/2023



N° RG 20/05175 - N° Portalis DBVL-V-B7E-RASW













Société CERFRANCE FINISTERE ASSOCIATION DECLAREE



C/



M. [G] [M]





















Copie exécutoire délivrée 

le : 26/10/2023



à : MAITRES

LHERMITTE

FEVRIER





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 26 OCTOBRE 2023





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Hervé KORSEC, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,



GREFFIER :



Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé





DÉBATS :



A l'audience publique du 26 Octobre 2023 devant Monsieur Hervé BALLEREAU et Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrats tenant seuls l'audience, en la formation double rapporteur sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial



En présence de Madame Florence RICHEFOU, médiatrice judiciaire



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 26 Octobre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****





APPELANTE :



CERFRANCE FINISTERE, association déclarée prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au dit siège

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Me Jean Francois DRILLEAU de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de QUIMPER

Représentée par Me Christophe LHERMITTE de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES





INTIMÉ :



Monsieur [G] [M]

né le 14 Novembre 1972 à [Localité 6]

[Adresse 4]

[Localité 3]



Représenté par Me Catherine FEVRIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER







EXPOSÉ DU LITIGE



M. [G] [M] a été embauché en qualité de comptable conseil par l'Association Cerfrance Finistère, entreprise spécialisée dans la gestion et la compatibilité à destination d'entreprises du monde agricole, selon un contrat à durée déterminée le 16 mars 1995, puis selon un contrat à durée indéterminée en date du 1er juillet 1996. Il exerçait les fonctions de comptable-conseil. 



Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective UES CER29.



Le 15 novembre 2005, suite à une adaptation de l'accord d'entreprise sur la durée et l'aménagement du temps de travail, M. [M] a signé un avenant à son contrat de travail. 



Le 14 décembre 2018, un nouvel avenant intitulé 'Changement d'emploi' et confiant à M. [M] un poste de conseiller était soumis à l'intéressé. Par mail du 21 décembre 2018, M. [M] conditionnait son acceptation de cet avenant à une réponse attendue de l'employeur sur une demande concernant un solde d'heures supplémentaires.



Par courrier remis en main propre le 30 mars 2019, M. [M] a notifié sa démission à l'association et quitté les effectifs au terme du préavis de 3 mois. 



Par courrier adressé en recommandé avec accusé de réception le 26 août 2019, M. [M] a vainement sollicité le règlement de la majoration de 763,33 heures supplémentaires payées sans la dite majoration.



 ***



M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Quimper par requête en date du 03 octobre 2019 de différentes qui, au dernier état de la procédure de première instance, étaient les suivantes : 

- Condamner l'association Cerfrance Finistère à lui payer les sommes suivantes :

- Rappel de salaires ..........................................6 301,97 euros bruts

- Congés payés correspondants ..........................630,20 euros bruts

- Dommages et intérêts pour travail dissimulé .............20 360,22 euros nets

- Débouter l'association Cerfrance de ses demandes reconventionnelles.

- La débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

- Dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation.

- Dire que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir.

- Condamner l'association Cerfrance Finistère à une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamner la même à remettre à Monsieur [G] [M] un bulletin de salaire, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

- Dire que le conseil se réserve la possibilité de liquider cette astreinte.









- Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, sur le fondement des articles 514, 515 et 516 du code de procédure civile.

- Condamner l'association Cerfrance Finistère aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais d'exécution forcée de la décision à intervenir.



L'Association Cerfrance Finistère a demandé au conseil de prud'hommes de : 

A titre principal : sur la demande de Monsieur [M] :

- Débouter Monsieur [M] de l'ensemble de ses demandes,

- Condamner Monsieur [M] à verser à l'Association 13 662,62 euros nets ou a titre subsidiaire, 11 451,12 euros nets au titre des sommes indûment perçues car prescrites,

- Condamner Monsieur [M] à verser à l'Association la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



A titre subsidiaire :

- Limiter le montant des sommes dues à Monsieur [M] au titre des majorations pour heures supplémentaires à 1 395,80 euros bruts compte tenu de l'application de la prescription,

- Condamner Monsieur [M] à verser à l'association 11 451,12 euros nets au titre des sommes indûment perçues car prescrites,

Le cas échéant, prononcer la compensation des sommes dues entre les parties,

- Condamner Monsieur [M] à verser à l'association 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Débouter Monsieur [M] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,



À titre reconventionnel :

- Condamner Monsieur [M] à verser à l'Association 63 000 euros à titre de dommages et intérêts,

- Le cas échéant, prononcer la compensation des sommes dues entre les parties,

- En tout état de cause, débouter Monsieur [M] de sa demande d'exécution provisoire de la décision intervenir.



Par jugement en date du 28 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de Quimper a :

- Condamné l'association Cerfrance à verser à M. [G] [M] la somme de 

1 395,80 euros bruts à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires et 139,58 euros bruts pour les congés afférents ;

- Condamné l'association Cerfrance à verser à M. [G] [M] la somme nette de 20 360,22 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé;

- Condamné l'association Cerfrance Finistère à verser à M. [G] [M] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

- Ordonné à l'Association Cerfrance Finistère de transmettre à Monsieur [G] [M] les documents suivants rectifiés conformément aux condamnations prononcées :

- attestation destinée au Pôle Emploi

- bulletin de paie

Et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, à compter du 13ème jour suivant la notification de la présente décision ;









- Dit que le conseil de prud'hommes se réserve la faculté de liquider cette astreinte;

- Rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les condamnations à caractère salarial et en remise de pièces et dit, qu'en vue d'une éventuelle application des dispositions de l'article R.1454-28 du code du travail, le salaire mensuel moyen à prendre en compte est de 3 393,37 euros ;

- Débouté l'association Cerfrance de ses demandes reconventionnelles ;

- Condamné l'association Cerfrance aux entiers dépens, y compris aux frais d'exécution forcée du présent jugement.



***

L'association Cerfrance Finistère a interjeté appel de cette décision déclaration au greffe en date du 26 septembre 2020.



En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 06 mai 2021, l'Association Cerfrance Finistère demande à la cour d'annuler le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Quimper le 28 septembre 2020.

Subsidiairement, elle demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris.



L'association Cerfrance Finistère demande à la cour:

 

Sur les demandes de M. [M] : 

À titre principal :

- Débouter Monsieur [M] de l'ensemble de ses demandes, 

- Condamner Monsieur [M] à verser à l'Association 13 662,62 euros nets ou à titre subsidiaire 11 451,12 euros nets au titre des sommes indûment perçues car prescrites, 

- Condamner Monsieur [M] à verser à l'Association la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

À titre subsidiaire : 

- Limiter le montant des sommes dues à Monsieur [M] au titre des majorations pour heures supplémentaires à 1 395,80 euros bruts compte tenu de l'application de la prescription, 

- Condamner Monsieur [M] à verser à l'Association 11 451,12euros nets au titre des sommes indûment perçues car prescrites, 

- Le cas échéant, prononcer la compensation des sommes dues entre les parties,

- Condamner Monsieur [M] à verser à l'Association 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- Débouter Monsieur [M] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 

 

À titre reconventionnel : 

- Condamner Monsieur [M] à verser à l'Association 63 000 euros à titre de dommages et intérêts,

- Le cas échéant, prononcer la compensation des sommes dues entre les parties, 

- En tout état de cause, débouter Monsieur [M] de sa demande d'exécution provisoire de la décision à intervenir. 



L'association Cerfrance Finistère fait valoir en substance que : 



- Le jugement du conseil de prud'hommes a été rendu dans des conditions ne garantissant pas l'impartialité de la formation, dès lors que la décision a été rendue par Mme [A] [Z], présidente conseiller employeur, qui exploite la SCEA Fleurs de l'Odet ; Mme [Z] ne pouvait siéger puisque conjointement avec son époux, elle a fait assigner l'association devant le tribunal de grande instance de Quimper le 19 septembre 2017 aux fins de la voir condamner au paiement de la somme de 47 635,50 euros au titre d'une rectification fiscale ; 

par jugement en date du 27 février 2018, le tribunal a débouté les époux [Z] de leurs demandes et ces derniers ont interjeté appel de la décision; la présidente ne pouvait ignorer le litige qui l'opposait à l'association Cerfrance, de sorte que la nullité du jugement est justifiée;



- Si la cour reconnaît l'existence et la qualification d'heures supplémentaires, il convient de limiter les sommes dues eu égard à la prescription triennale en application de l'article L. 3245-1 du code du travail ; M. [M] pouvait uniquement prétendre au paiement de sommes dues au titre des trois années précédant la saisine du conseil de prud'hommes ; le fait que l'association ait versé la somme de 17 078,29 euros bruts à M. [M] ne saurait valoir renonciation à la prescription, de sorte que l'association est fondée à solliciter le remboursement des sommes prescrites au titre de la répétition de l'indu ; 



- Les heures que M. [M] prétend avoir réalisées ne constituent pas des heures supplémentaires dès lors qu'à plusieurs reprises l'employeur a lui a expressément demandé de respecter le mode d'organisation prévoyant que les heures supplémentaires ne peuvent être effectuées que dans des cas particuliers et sur demande du responsable hiérarchique ; en l'absence d'heures supplémentaires, on ne peut solliciter le versement de majorations ; il résulte des fiches d'entretien annuel que M. [M] bénéficiait d'une liberté d'organisation et n'avait pas une charge de travail considérable comme il le prétend ;



- L'association appliquait un régime de modulation issu d'un accord d'entreprise et de différents avenants permettant de compenser sous forme de jours de RTT la différence entre 35 et 39 heures ; l'association a vainement demandé à M. [M] de se conformer au régime de modulation en récupérant les heures excédentaires et il résulte des attestations produites que c'est le salarié qui a refusé la prise de repos compensateurs. À titre subsidiaire, la demande de majoration de M. [M] doit être réduite à due proportion et ne peut concerner que les heures postérieures à juin 2016;



- La dissimulation d'emploi salarié prévue par les dispositions du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a de manière intentionnelle mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; or en l'espèce, l'association n'a rien dissimulé, M. [M] n'a jamais respecté les instructions qui lui étaient données pour organiser son travail et n'a jamais formulé aucune observation sur sa durée de travail ; le salarié bénéficiait d'une grande autonomie de sorte que l'employeur ne peut avoir intentionnellement soustrait des heures supplémentaires du bulletin de salaire; le principe n'était pas celui du paiement des heures supplémentaires mais celui d'un repos compensateur de remplacement en cas d'heures excédentaires ; en tout état de cause, M. [M] ne sollicite pas le paiement des heures supplémentaires mais leur majoration de sorte qu'on ne peut caractériser d'élément intentionnel imputable à l'employeur ; 



- À titre reconventionnel, l'association sollicite la condamnation du salarié qui a commis une faute lourde dans l'exercice de ses fonctions ; en effet, pendant son préavis, M. [M] a démarché la clientèle afin que celle-ci mette un terme à ses relations avec l'association ; le dernier jour de travail effectif du salarié, l'employeur a reçu 15 lettres de départ de clients suivis par lui ; la faute lourde du salarié est caractérisée.



L'exception d'incompétence invoquée par M. [M] n'a pas lieu d'être puisque la demande de l'association repose sur le manquement de M. [M] à son obligation de loyauté pendant l'exécution du contrat de travail et non sur la violation d'une clause de non concurrence ou encore une concurrence déloyale.





En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 11 octobre 2021, M. [M] demande à la cour d'appel de :

- Confirmer le jugement rendu le 28 septembre 2020 par le conseil de prud'hommes de Quimper en toutes ses dispositions à l'exception du quantum alloué au titre des rappels de salaires (et congés payés afférents) à l'encontre duquel Monsieur [M] interjette appel incident.

Et à l'exception de ce que le conseil de prud'hommes s'est déclaré compétent quant à la demande du CER présentée pour concurrence déloyale

- Renvoyer le dossier devant le tribunal judiciaire civil à ce titre :

- Recevoir et déclarer bien fondé les appels incidents de Monsieur [M].



Statuant à nouveau :

- Condamner l'association Cerfrance Finistère à verser à Monsieur [G] [M] les sommes suivantes :

- Rappel de salaires..........................6 301,97 euros bruts

- Congés payés correspondants....................630,20 euros bruts

- Dommages et intérêts pour travail dissimulé.............20 360,22 euros nets

- Débouter l'association Cerfrance de ses demandes reconventionnelles.

- La débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

- Dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le Bureau de conciliation et d'Orientation.

- Dire que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir.

- Condamner l'association Cerfrance Finistère à une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamner la même à remettre à Monsieur [G] [M] un bulletin de salaire, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

- Condamner l'association Cerfrance Finistère aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais d'exécution forcée de la décision à intervenir. 



M. [M] fait valoir en substance que : 



- S'agissant de la demande de nullité du jugement, un requérant ne saurait prétendre avoir des motifs de douter de l'impartialité du tribunal qui l'a jugé alors qu'il pouvait en récuser la composition mais s'en est abstenu ; la nullité d'un jugement ne peut se déduire d'un potentiel conflit d'intérêts de sorte que l'association ne peut valablement se prévaloir de cette prétendue irrégularité; 



- Ses missions se sont considérablement accrues et le nombre de dossiers a augmenté considérablement ; le salarié avait une charge de travail considérable et se plaignait de la situation ; les heures supplémentaires s'accumulaient sans que M. [M] ne puisse bénéficier du repos compensateur afférent ni d'un quelconque règlement ; contrairement à ce qu'affirme l'association aucun plan de récupération des heures n'a été mis en place et au fil des entretiens annuels M. [M] sollicitait de l'aide dans la réalisation de ses missions ; en tout état de cause, la liberté d'organiser son travail n'empêche pas la réalisation d'heures supplémentaires qui résulte des tableaux versés aux débats ; pour préserver sa santé, M. [M] a dû démissionner; le nombre d'heure payé est exact de sorte que seule l'application des majorations légales est sollicitée ; 







- La prescription triennale ne peut lui être opposée compte tenu de la reconnaissance de dette établie par l'employeur lui-même, les décomptes démontrant que les heures supplémentaires n'étaient pas effacées d'une année sur l'autre ; 



- L'employeur ne conteste pas la réalité du travail accompli puisqu'il a réglé les heures supplémentaires réalisées au départ effectif de M. [M] ; compte tenu de son objet social, l'association Cerfrance ne pouvait ignorer l'obligation qui lui incombait soit de payer régulièrement les heures supplémentaires, soit d'accorder au salarié des repos compensateur de remplacement ; M. [M] adressait à son supérieur hiérarchique l'intégralité de ses heures de travail chaque mois de sorte que l'employeur avait une parfaite connaissance des heures effectuées par le salarié ; l'élément intentionnel du travail dissimulé est d'autant plus établi que la problématique des heures supplémentaires faisait l'objet de demandes récurrentes du salarié lors des entretiens ; 



- Les demandes reconventionnelles de l'association Cerfrance sont infondées; les demandes du salarié ne sont pas prescrites dans la mesure où l'employeur a expressément reconnu sa dette ce qui interrompt la prescription ; en réglant les sommes dues lors du départ de M. [M], l'association a reconnu sa dette et ne peut s'exonérer du règlement des majorations ; l'association Cerfrance étant un organisme d'expertise comptable, le règlement de la somme de 17 078,29 euros est intervenu parce que l'employeur avait connaissance de la charge de travail de M. [M] et de la réalité des heures supplémentaires effectuées ; 



- M. [M] et l'association Cerfrance n'étaient pas liés par une clause de non-concurrence de sorte que la demande de l'association est nécessairement fondée sur la concurrence déloyale qui relève de la compétence du tribunal judiciaire et non du conseil de prud'hommes ; en tout état de cause, la demande est mal fondée puisque M. [M] n'a commis aucun acte de concurrence déloyale ni commis de faute lourde ; M. [M] gérait 42 dossiers, or, seuls 15 clients ont manifesté leur volonté de quitter le cabinet, soit moins de 30% des clients ; l'association n'a d'ailleurs subi aucun préjudice et reconnaît qu'aucun client n'a suivi M. [M] dans son nouveau poste ; de plus, l'association n'établit aucun lien de causalité entre le prétendu préjudice allégué et les départs des clients.



***



La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 30 mai 2023 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 12 juin 2023.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.



MOTIFS DE LA DÉCISION



1- Sur la nullité du jugement



Il résulte de l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant, impartial et établi par la loi.











Également, l'article L. 1457-1 du code du travail dispose que le conseiller prud'homme peut être récusé si dans l'année qui a précédé la récusation, il y a eu action judiciaire, criminelle ou civile entre lui et une des parties ou son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin ou ses parents ou alliés en ligne directe. 



Le principe d'impartialité du juge doit être strictement observé en toutes circonstances et implique de garantir que les parties en cause ne puissent avoir de doute légitime sur le fait que leur procès ait été jugé en toute objectivité.



La violation manifeste et flagrante du devoir d'impartialité constitue une source d'annulation du jugement prud'homal.



En l'espèce, il est établi par la production d'un jugement rendu par le tribunal de grande instance de Quimper le 27 février 2018, et d'une déclaration d'appel datée du 17 avril 2018, que la présidente de la formation de jugement du conseil de prud'hommes, Mme [A] [Z] est partie à une action judiciaire engagée à l'encontre de l'association Cerfrance Finistère par assignation en date du 25 septembre 2017.



Il est constant que cette procédure est actuellement pendante devant la cour d'appel de Rennes.



Ainsi, lorsque le bureau de jugement statuant en formation restreinte s'est tenu à l'audience publique du 28 juillet 2020, Mme [Z], qui de surcroît présidait la formation de jugement, ne pouvait ignorer qu'une action de nature civile dont elle était à l'origine, ainsi que son conjoint, l'opposait à l'association Cerfrance Finistère.



Dans de telles conditions qui caractérisent un manquement manifeste au devoir d'impartialité qui s'impose au juge prud'homal comme à tout magistrat, l'association Cerfrance Finistère est fondée à remettre en cause l'objectivité de la décision rendue qui la condamne à payer différentes sommes à M. [M] et à invoquer en conséquence la nullité du jugement entrepris.



Il convient dès lors de prononcer la nullité du jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Quimper le 28 septembre 2020.

En vertu de l'article 562alinéa 2 du code de procédure civile, la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement, de telle sorte qu'il appartient à la cour de statuer sur le fond du litige.



2- Sur la demande de majoration des heures supplémentaires:



2-1: Sur la prescription:



En vertu de l'article 2251 du code civil, la renonciation à la prescription est expresse ou tacite.

La renonciation tacite résulte de circonstances établissant sans équivoque la volonté de ne pas se prévaloir de la prescription.



En l'espèce, il est justifié par la production par M. [M] de relevés de synthèse d'activité pour les années 2010 à 2019, qu'au mois de juin 2019, le salarié bénéficiait d'un solde de 763,33 heures expressément qualifiées de 'supplémentaires', chaque rapport de synthèse établi selon les directives et sous le contrôle de l'employeur, distinguant les 'heures à réaliser', les 'heures réalisées' et les 'heures supplém', puis, dans un autre cadre, les jours divisés en jours 'récup', 'congés', 'CET' et 'ARTT'.



Il est constant que le dernier bulletin de paie émis par l'association Cerfrance Finistère a rémunéré très précisément ces mêmes 763,33 heures sous un intitulé 'heures à récupérer'.



Par ailleurs, en réponse à une demande du salarié relative au traitement des heures supplémentaires qu'il avait effectuées, le directeur de territoire, M. [I], lui répondait le 21 novembre 2018: 'Face à tes heures supp, il aurait fallu prévoir auparavant pour toi une convention de récupération d'heures supp, cela t'aurait permis de récupérer tes heures tout en imposant à la direction la mise en place d'une organisation de travail compatible avec cet engagement (...)'..



En s'acquittant au mois de juin 2019, en toute connaissance de cause, du paiement d'une somme de 17.078,29 euros brut en paiement de 763,33 heures de travail, qualifiées comme heures supplémentaires dans les rapports de synthèse versés aux débats, l'Association Cerfrance a reconnu une dette de salaire dont elle était redevable envers M. [M] et elle ne peut dès lors valablement invoquer la prescription d'une demande qui n'a pour objet que d'obtenir le paiement de la majoration légalement attachée aux heures supplémentaires qui ont été payées sans cette majoration, tandis que le conseil de prud'hommes a été saisi le 3 octobre 2019, soit un peu plus de trois mois suivant le paiement du salaire de juin 2019 qui a permis au salarié de constater qu'il était payé des heures dues mais pas des majorations.



La fin de non-recevoir tirée de la prescription doit donc être rejetée.



2-2: Sur la modulation et la qualification des heures effectuées:



Conformément aux articles L. 3121-28 et L. 3121-30 du code du travail, toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur équivalent ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.



L'article L. 3121-33 du même code dispose qu'un accord peut prévoir une contrepartie en repos pour les heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.



La modulation du temps de travail, remplacée depuis le loi n°2016-1088 du 8 août 2016 par le régime unique d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, permet de faire varier la durée du travail dans le cadre de l'année, en application d'un accord collectif. 



En l'espèce, pour considérer que les heures payées à M. [M] à l'issue de la relation contractuelle de travail n'ont pas la qualification d'heures supplémentaires, l'association Cerfrance Finistère affirme que le paiement effectué correspond à la contrepartie financière de jours de récupération que le salarié a refusé de prendre, alors qu'ils résultent de l'application d'un accord d'entreprise et ses avenants ayant institué une modulation du temps de travail.



Il est constant qu'un accord sur la durée et l'aménagement du temps de travail au sein de l'UES CER 29 a été signé le 12 mai 2005 entre le représentant légal de l'Unité économique et sociale CER 29 et le syndicat FGA-CFDT.











S'agissant du personnel non-cadre, cet accord a expressément stipulé en son article 3.1 alinéa 3: 'Un calendrier prévisionnel annuel d'activité répartit équitablement le travail entre les salariés d'une même équipe. Il définit les périodes de plus forte activité et détermine les dates auxquelles les salariés devront récupérer leurs heures. Le comité d'entreprise et le CHSCT sont informés et consultés sur ce calendrier prévisionnel d'activité'.



L'alinéa 4 ajoute: 'Les heures de modulation effectuées en application de la modulation par un salarié pour les besoins des adhérents-clients ou de l'entreprise ne devront pas excéder un solde permanent cumulé de 20 heures'



Les avenants n°1 du 20 mars 2015 et n°2 du 20 janvier 2017 ont repris la même exigence de l'élaboration d'un calendrier prévisionnel annuel d'activité.



L'avenant au contrat de travail à durée indéterminée signé le 15 novembre 2005 entre l'association CER Finistère et M. [M] stipule en son article 2 que 'conformément aux articles 3.1 et suivants de l'accord - du 12 mai 2005 - M. [G] [M] travaillera sur une base hebdomadaire de 39 heures, dans le cadre de la modulation annuelle du temps de travail et bénéficiera du nombre de journées de réduction du temps de travail défini par l'accord'.



Il convient de rappeler d'une part, que les heures effectuées au-delà de 1.607 heures par an sont des heures supplémentaires, d'autre part, que le tableau de synthèse des activités du mois de juin 2019 sur la base duquel l'association Cerfrance Finistère a payé la somme de 17.078,29 euros correspondant à 763,33 heures indiquées au bulletin de paie comme étant 'à récupérer', mentionnait que ces mêmes heures étaient des heures supplémentaires.



En outre, il n'est pas justifié par l'association appelante de la mise en oeuvre conforme à l'accord d'entreprise d'un calendrier prévisionnel annuel d'activité répartissant équitablement le travail entre les salariés, définissant les périodes de plus forte activité et déterminant les dates auxquelles les salariés devront récupérer leurs heures.



Les attestations de Mmes [F] et [R] produites par l'employeur, dans lesquelles il est fait état de ce qu'un 'plan de récupération' aurait été soumis, à M. [M], ne sont pas probantes du respect des termes de l'accord d'entreprise, alors qu'aucun calendrier prévisionnel ni plan de récupération n'est versé aux débats.



Il ne résulte d'aucun élément que M. [M] ait fait obstruction à la prise de jours de récupération, étant ici observé que l'employeur ne produit aucun courrier, ni a fortiori aucune mise en demeure adressés au salarié à ce sujet.



Au demeurant, M. [I], directeur de territoire, qualifiait précisément les heures dues à M. [M] d'heures supplémentaires, dans le courriel qu'il lui adressait le 21 novembre 2018, tout en pointant l'absence d'une 'convention de récupération d'heures supp'.



Dans ces conditions, l'accord de modulation du 12 mai 2005 et ses avenants doivent être jugés inopposables à M. [M].



Dès lors que les 763,33 heures rémunérées le 30 juin 2019 correspondent à des heures supplémentaires, énoncées et quantifiées comme telles dans le tableau de synthèse du mois de juin 2019, peu important la mention inexacte d'heures 'à récupérer' indiquée par l'employeur sur le bulletin de paie de ce même mois, l'association Cerfrance Finistère est redevable des majorations légales prévues à l'article L3121-36 du code du travail, dont le calcul précisément effectué par le salarié en pages 11 et 12 de ses écritures, non utilement contesté par l'appelante, fait ressortir les sommes restant dues de 2.237,02 euros au titre de la majoration au taux de 25% et de 4.064,95 euros au titre de la majoration au taux de 50%, soit un total de majorations légales de 6.301,97 euros.



Il convient dès lors de condamner l'association Cerfrance à payer à M. [M] la somme de 6.301,97 euros brut à titre de rappel au titre des majorations légales sur heures supplémentaires, outre 630,20 euros brut au titre des congés payés y afférents.



3- Sur la demande au titre du travail dissimulé:



En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 du Code du travail, le fait se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé.



En application de l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Il résulte des développements qui précèdent ainsi que des pièces versées aux débats et notamment des tableaux de synthèse mensuels, que les heures dues à M. [M] n'étaient nullement dissimulées puisqu'elles étaient mentionnées sur les dits tableaux et qu'elles se sont cumulées pour parvenir à un solde en faveur du salarié qui lui a été payé, certes sans les majorations dues, le 30 juin 2019, à l'échéance du préavis de démission.



L'employeur a pu légitimement considérer qu'il n'était pas tenu de payer mensuellement les heures supplémentaires compte-tenu de l'accord de modulation signé en 1995 et de ses avenants, l'inopposabilité du dit accord au salarié et partant, du grief fait à l'intéressé pour n'avoir pas soldé ses jours de récupération au fur et à mesure de la relation de travail, ne permettant pas de caractériser une quelconque intention de l'association Cerfrance Finistère de dissimuler tout ou partie du temps de travail de M. [M].



Dans ces conditions, il convient de débouter M. [M] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.



4- Sur la demande de remise de documents rectifiés:



En application de l'article R 1234-9 du Code du travail, l'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L 5421-2 et transmet ces mêmes attestations à l'institution mentionnée à l'article L 5312-1.



L'article L 3243-2 du même impose la remise au salarié d'un bulletin de paie, dont le défaut de remise engage la responsabilité civile de l'employeur.



En application des articles L 1234-19 et D 1234-6 du même code, un certificat de travail doit être remis au salarié.



Il est justifié d'ordonner la remise d'une attestation Pôle emploi rectifiée et d'un bulletin de paie qui devra mentionner les sommes à caractère salarial allouées par le présent arrêt. Ces pièces devront être adressées à M. [M] dans le délai d'un mois suivant la notification du présent arrêt.



Il n'est en revanche pas justifié d'assortir cette condamnation d'une astreinte provisoire.



Il n'est pas plus justifié d'ordonner la remise d'un certificat de travail, document déjà remis à l'issue du préavis de démission.



5- Sur les demandes reconventionnelles de l'association Cerfrance Finistère:



5-1: Sur la demande en répétition de l'indu:



Il résulte des développements qui précèdent que l'association Cerfrance Finistère a volontairement acquitté à l'issue du préavis de démission, le paiement d'un rappel de salaire de 17.078,29 euros correspondant à 763,33 heures.



Ces heures étaient dues et il ne pouvait être imposé à M. [M] de les récupérer en l'absence d'un accord de modulation qui lui soit opposable. Au demeurant, le paiement effectué en toute connaissance de cause par l'association Cerfrance Finistère correspond très précisément au quantum d'heures mentionné sur le tableau de synthèse du mois de juin 2019, repris sur le dernier bulletin de salaire.



Dès lors, en l'absence de preuve par l'employeur quant au paiement effectué et faute plus généralement de preuve d'un indu au sens des dispositions des articles 1302 et 1302-1 du code civil, l'association Cerfrance Finistère doit être déboutée.



5-2: Sur la demande de dommages-intérêts:



5-2-1: Sur l'exception d'incompétence:



Aux termes de l'article L1411-1 du code du travail, le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient.



Il juge les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti.



La demande reconventionnelle en dommages-intérêts formée par l'employeur ne repose nullement sur une concurrence déloyale, mais sur un manquement reproché au salarié sur le terrain de son obligation contractuelle de loyauté, étant soutenu que l'intéressé aurait profité de sa période de préavis pour détourner une partie de la clientèle de l'association.



Le conseil de prud'hommes était donc compétent pour statuer.



Il sera au demeurant rappelé que la cour dispose d'une plénitude de juridiction.



Dès lors, il convient de rejeter l'exception d'incompétence matérielle soulevée par M. [M].



5-2-2: Sur le fond:



La responsabilité civile du salarié envers l'employeur ne peut être engagée qu'en cas de faute lourde.



Il revient en pareille hypothèse à l'employeur de rapporter la preuve d'une faute lourde du salarié, ce qui implique qu'il démontre une intention de nuire, cette exigence étant d'ordre public.



En l'espèce, l'association Cerfrance Finistère reproche à M. [M] d'avoir démarché la clientèle de l'entreprise pendant son préavis. Elle relève à cet égard la réception de 15 lettres de départ de clients au dernier jour de travail effectif du salarié. Elle indique avoir toutefois pu conserver les dits clients au prix de nombreuses démarches.



Elle produit:



- 15 lettres établies sur un même modèle, toutes datées du 25 juin 2019, par lesquelles des clients manifestent leur souhait de 'démissionner de CER' pour le suivi de leur comptabilité afin de rejoindre un cabinet dénommé 'Messager expertise comptable' sis à [Localité 7].



- Un document dactylographié intitulé 'Préjudice [G] [M]' signé de Mmes [F] et [X], respectivement responsable de marché et directrice réseau et développement et de MM. [H] et [E], respectivement directeur général adjoint et directeur général.



Ce document détaille deux postes de préjudice intitulés 'Préjudice 1: Investissements liés au démarchage de clients' et 'Préjudice 2: Image & futur départ de clientèle', pour parvenir à une évaluation globale de 60.605 euros.



- Une attestation de Mme [X] indiquant avoir pris contact avec 'l'ensemble des clients démissionnés pour explication du refus du Cabinet Messager de reprendre la mission de présentation des comptes annuels et organisé la poursuite de l'accompagnement par Cerfrance'.

Le témoin ajoute que certains clients, dont Mme [N], n'ont pas répondu à ses appels malgré plusieurs tentatives pour les joindre, d'autres ayant refusé de prendre rendez-vous.



Si M. [M] admet avoir été embauché par le Cabinet Messager postérieurement à la rupture du contrat de travail qui le liait à l'association Cerfrance Finistère, il ne résulte d'aucun élément objectif qu'il ait démarché la clientèle de la dite association pour la détourner au profit de son futur employeur.



Il doit être observé que le document relatif à l'étendue du préjudice allégué que produit l'employeur, commence par un préambule rédigé en ces termes: 'Comme pour chaque départ de collaborateur, dès l'annonce de Mr [M], nous espérions gérer le risque de départ de client par un travail d'analyse des affectations de ses dossiers à l'équipe de [Localité 5] et avec l'arrivée d'un nouveau collaborateur, M. [O] [W]. Temps passé: une réunion de planning avec l'équipe 4h. Ce temps ne doit pas être inclus dans le préjudice, cette action étant commune pour tout départ'.



Hormis un risque ainsi manifestement assimilé par l'employeur, de voir des clients suivre un collaborateur partant, encore souligné par l'attestation de M.[P] que verse aux débats le salarié, ce client indiquant avoir souhaité poursuivre les prestations de comptabilité avec M. [M], il ne résulte d'aucun élément de preuve que ce dernier ait incité la clientèle à quitter le Cabinet Cerfrance pour rejoindre le Cabinet Messager.









Aucune faute lourde commise avec intention de nuire à l'association Cerfrance n'est ainsi démontrée par l'appelante qui, de surcroît, ne démontre nullement le préjudice qu'elle allègue alors qu'elle indique avoir conservé les clients qui avaient initialement manifesté leur intention de rejoindre le Cabinet Messager, l'allégation d'une 'perte d'image', d'une 'perte de temps' ou encore d'une 'défiance des collègues de travail' n'explicitant en rien le quantum de 60.605 euros demandé.



Au résultat de l'ensemble de ces éléments, l'association Cerfrance Finistère doit être déboutée de sa demande.



6- Sur les dépens et frais irrépétibles:



L'association Cerfrance Finistère, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, en application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile.



Elle sera en conséquence déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.



L'équité commande en revanche de la condamner à payer à M. [M] la somme de 2.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



La cour,



Prononce la nullité du jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Quimper le 28 septembre 2020 ;



Rappelle qu'en application de l'article 562 alinéa 2 du code de procédure civile, la dévolution s'opère pour le tout ;



Statuant à nouveau,



Rejette l'exception d'incompétence matérielle soulevée par M. [M] ;



Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par l'association Cerfrance Finistère ;



Condamne l'association Cerfrance Finistère à payer à M. [M] les sommes suivantes:

- 6.301,97 euros brut à titre de rappel au titre des majorations légales sur heures supplémentaires

- 630,20 euros brut au titre des congés payés y afférents ;



Ordonne la remise par l'association Cerfrance Finistère à M. [M] d'une attestation Pôle emploi rectifiée et d'un bulletin de paie qui devra mentionner les sommes à caractère salarial allouées par le présent arrêt ;



Dit que ces pièces devront être adressées à M. [M] dans le délai d'un mois suivant la notification du présent arrêt ;



Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte provisoire ;



Condamne l'association Cerfrance Finistère à payer à M. [M] une indemnité d'un montant de 2.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute M. [M] du surplus de ses demandes ;



Rappelle que les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus ;



Déboute l'association Cerfrance Finistère de ses demandes reconventionnelles;



Condamne l'association Cerfrance Finistère aux dépens de première instance et d'appel.





La greffière Le président