Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 25 octobre 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 25 OCTOBRE 2023







PRUD'HOMMES



N° RG 22/00931 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-MR24

















Madame [C] [R]



c/



S.A.S.U. ELWAN

















Nature de la décision : AU FOND



















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 janvier 2022 (R.G. n°F 21/00004) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BERGERAC, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 22 février 2022,





APPELANTE :

Madame [C] [R]

née le 02 Octobre 1990 à [Localité 3] de nationalité française, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Valentine GUIRIATO de la SELARL JOLY-GUIRIATO-TRARIEUX, avocat au barreau de BERGERAC





INTIMÉE :

SASU Elwan, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2]

N° SIRET : 839 015 229

représentée par Me Jean François CAPOUL, avocat au barreau de BERGERAC







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 4 septembre 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente, et Madame Sylvie Tronche, conseillère chargée d'instruire l'affaire

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.









***









EXPOSÉ DU LITIGE



Après avoir suivi une formation rémunérée par Pôle Emploi au sein de la SASU Elwan qui exploite un commerce de proximité d'alimentation ouvert tous les jours de 9h à minuit, Madame [C] [R], née en 1990, a été engagée par l'entreprise dans le cadre d'un contrat de travail, à compter du 14 août 2018 à temps partiel (24 heures hebdomadaires) en qualité de vendeuse, niveau IA de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.



Par avenant du 1er septembre 2018, la durée de travail de la salariée a été portée à un temps complet. 



A compter du 6 décembre 2019, Mme [R] a été placée en arrêt de travail pris en charge au titre de la législation sur les accidents du travail et ce, jusqu'en juillet 2022. 

Demandant sa reclassification ainsi que la résiliation judiciaire de son contrat de travail outre notamment des rappels de salaires à titre d'heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur, Mme [R] a saisi le 9 février 2021 le conseil de prud'hommes de Bergerac qui, par jugement rendu le 26 janvier 2022, l' a déboutée de ses demandes au titre de : 

- sa reclassification en agent de maîtrise niveau VI et des rappels de salaire afférents,

- rappels de salaires correspondant aux heures supplémentaires non rémunérées et les congés payés afférents,

- dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur obligatoire,

- la majoration d'heures de nuit et du dimanche,

- la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Elwan,

- l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.



La juridiction prud'homale a condamné la société Elwan à payer à Mme [R] d'une part, la somme de 1.300 euros nets correspondant à un mois de salaire au titre de la prime annuelle pour 2019 et d'autre part, la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, chacune des partie conservant la charge de ses dépens.



Par déclaration du 22 février 2022, Mme [R] a relevé appel de cette décision.



Une visite médicale de reprise a été organisée le 26 d'octobre 2022 à l'issue de laquelle l'appelante a été déclarée inapte à son poste de travail par le médecin du travail, qui a précisé « capacités restantes : peut effectuer toutes tâches en alternant le travail debout et le travail assis et avec comme restrictions : le port de charges lourdes contre indiqué. Reclassement professionnel envisageable en respectant les capacités restantes ci-dessus. Peut bénéficier de toutes formations utiles permettant de favoriser ce reclassement ».



Par lettre du 7 décembre 2022, l'inspection du travail a rappelé à la société Elwan son obligation de reprendre le versement du salaire en l'absence de licenciement ou de reclassement de la salariée. 



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 16 août 2023, Mme [R] demande à la cour de déclarer son appel recevable et bien fondé, d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bergerac en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes et en ce qu'il a condamné la société Elwan à lui verser la somme de 1.300 euros nets au titre de la prime annuelle de 2019 et, statuant à nouveau, de :

- dire qu'elle occupait un poste de responsable de magasin niveau VI,

- condamner la société Elwan à lui verser la somme de 4.106,65 euros à titre de rappel de salaire en vertu de sa requalification,

- constater l'existence d'heures supplémentaires non réglées à hauteur de 704 heures,

- condamner la société Elwan à lui verser à ce titre la somme de 12.003,64 euros à titre principal ou, à titre subsidiaire, celle de 9.794,81 euros outre les congés payés afférents soit 1.200,36 euros ou, subsidiairement, 979,48 euros,

- la condamner à lui verser à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur obligatoire la somme de 3.039,09 euros à titre principal ou, à titre subsidiaire, celle de 2.479,91 euros,



- constater l'existence d'heures de nuit non réglées à hauteur de 96 heures,

- la condamner à lui verser à ce titre, la somme de 58,18 euros à titre principal ou, à titre subsidiaire, celle de 47,47 euros,



- constater l'existence d'heures effectuées le dimanche non réglées à hauteur de 420 heures,

- la condamner à lui verser à ce titre la somme de 6.108,48 euros à titre principal ou, à titre subsidiaire, celle de 4.984,56 euros,



- la condamner à lui verser au titre de la prime annuelle pour l'année 2019 soit, à titre principal, 1.838,24 euros ou, à titre subsidiaire, 1.502 euros,



- constater que la société Elwan n'a pas repris le paiement de ses salaires à la suite de la déclaration d'inaptitude prononcée par le médecin du travail le 26 octobre 2022,

- la condamner à lui verser la somme mensuelle de 1.838,24 euros à titre principal ou, à titre subsidiaire, celle de 1.502 euros au titre de salaire dû entre le 26 novembre 2022 et le prononcé de l'arrêt à intervenir,



- constater l'existence d'un travail dissimulé,

- condamner la société à lui verser au titre de l'indemnité pour travail dissimulé la somme de 11.029,44 euros à titre principal ou celle de 9.012 euros à titre subsidiaire,

- dire que la société Elwan a manqué à ses obligations contractuelles,



- constater que ces manquements sont d'une suffisante gravité pour justifier la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société,

- prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société,

- la condamner à lui verser les sommes suivantes :

* au titre de l'indemnité compensatrice de préavis : 3.676,48 euros à titre principal ou 3.004 euros à titre subsidiaire,

* au titre de l'indemnité légale de licenciement : 1.187,04 euros à titre principal ou de 969,92 euros à titre subsidiaire,

* au titre de l'indemnité pour licenciement abusif : 6.500 euros,

- la condamner à lui remettre les bulletins de paie rectifié et documents de rupture, certificat de travail et attestation Pôle Emploi,

- débouter la société Elwan de toutes ses demandes,

- la condamner à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux dépens d'appel et éventuels frais d'exécution.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 5 août 2022, la société Elwan demande à la cour de'déclarer l'appel de Mme [R] recevable mais mal fondé, de la débouter de l'ensemble de ses demandes et de:

- confirmer le jugement rendu le 26 janvier 2022 par le conseil de prud'hommes de Bergerac, en ce qu'il a débouté Mme [R] de ses demandes,

- déclarer qu'elle a régulièrement réglé la somme de 1.300 euros mise à sa charge par le conseil de prud'hommes au titre de la prime annuelle pour l'année 2019, celle-ci relevant de l'exécution provisoire de droit,





- réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes, condamnée à verser à Mme [R] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et dit que chaque partie conserverait la charge de ses dépens,

- débouter Mme [R] de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du

code de procédure civile tant en première instance qu'en appel,



- la condamner aux dépens de première instance et d'appel, et éventuellement des frais d'exécution,

Y ajoutant, à titre reconventionnel,

- condamner Mme [R] à lui payer une somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure devant le conseil de prud'hommes de Bergerac outre celle de 1.500 euros sur le fondement du même article pour la procédure d'appel, soit au total 2.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 17 août 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 4 septembre 2023.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur l'exécution du contrat de travail 



Sur la classification



Engagée au niveau IA de la convention collective applicable qui, selon Mme [R], correspond à des travaux simples ne nécessitant pas de connaissances préalables particulières, la salariée considère avoir occupé un poste de responsable de magasin équivalant à un statut d'agent de maîtrise niveau VI. 



L'employeur qui sollicite le rejet de la demande à ce titre ne conclut pas sur ce point.



Mme [R] produit notamment au soutien de sa demande: 

- l'attestation de M. [F], commercial de la société Liquidis, selon lequel la salariée était sa seule interlocutrice de l'entreprise Elwan, gérant les commandes,

- des sms et copies de mail, incomplets portant commandes de marchandises qui auraient été passées par la salariée, sur lesquels pour deux d'entre eux, figurent l'identité de la salariée et sa qualité de «'responsable de magasin'»,

- un courrier qu'elle a adressé le 9 novembre 2019 en qualité de responsable du magasin SASU Elwan au juge d'application des peines de Bergerac sollicitant une modification des horaires de M. [Y], lequel apparaît sur le registre du personnel de l'entreprise, 

- l'attestation de Mme [V] qui indique avoir travaillé dans l'entreprise pendant 6 mois et avoir eu Mme [R] pour responsable, qui lui a dispensé une formation et gérait ses plannings.



Pour pouvoir bénéficier de la classification au poste de responsable de magasin équivalant à un statut d'agent de maîtrise niveau VI, la salariée doit démontrer avoir accompli des tâches relevant de la classification figurant à la convention collective nationale, ainsi définies : « - Fonctions repères maîtrise et techniciens, en application du titre IV de la présente convention









Agents
de maîtrise



Définitions



Niveaux







Fonctions repères 



Les fonctions de niveau 6 impliquent l'élaboration des programmes de travail et le choix des méthodes et procédés à partir d'objectifs et de moyens définis

 



6





Manageur/
Manageuse de
rayon 2



Dans le cadre de la politique de la société, est responsable de l'atteinte des objectifs de chiffre d'affaires et de résultats de gestion de son rayon et dispose d'une certaine autonomie sur assortiment et/ ou les achats et/ ou la fixation des prix de vente et/ ou la gestion humaine et sociale de son équipe.





Responsable de magasin 2



Responsable de la bonne marche d'un magasin, de concept maxi-discompte ou supérette, au-delà de 800 m2 de surface de vente, et de l'atteinte des résultats fixés, dans le cadre des politiques et règles fixées par la société. Supervise et anime le personnel de l'établissement, en assurant l'encadrement d'autres agents de maîtrise.





Responsable
d'équipe support



Anime, coordonne et supervise l'activité d'une équipe chargée de travaux diversifiés, garantit la fiabilité des informations traitées dans les délais convenus et la qualité des travaux exécutés en prenant les initiatives nécessaires. Conseiller de la hiérarchie dans son domaine de compétence.





Fonctions repères 



Les fonctions de niveau 5 impliquent la participation à la définition des programmes de travail et à la réalisation des objectifs de l'établissement 



5





Manageur/
Manageuse
de rayon 1



Responsable de l'approvisionnement, de la tenue et de l'animation de son rayon ; de l'organisation et de l'animation de son équipe ; dans le respect de la politique et des instructions établies par la société dans tous les domaines (commercial, gestion, social '). Peut être amené dans le cadre d'instructions données, à réaliser des achats.





Responsable de magasin



Assure la bonne marche d'un magasin maxi-discompte ou d'une supérette et l'atteinte des résultats fixés, dans le cadre des politiques et règles fixées par la société. Supervise et anime le personnel de l'établissement.





Adjoint(e)
responsable de
magasin



Dans un magasin maxi-discompte ou une supérette, aide le ou la responsable de magasin et le ou la supplée dans toutes ses attributions en cas d'absence.
A vocation à devenir responsable de magasin.





Responsable de
secteur logistique



Dans le secteur dont il ou elle est chargé(e) (réception, zone de préparation, expédition '), en assure le bon fonctionnement quotidien, organise et contrôle le travail du personnel et garantit la qualité technique et administrative du service assuré par ce secteur.





Approvisionneur/
Approvisionneuse



À partir des directives et des règles fixées pour élaborer et suivre des commandes, assure en quantité, en délai et en coût, l'approvisionnement d'un ensemble d'établissements en produits dont il ou elle est chargé(e).







Secrétaire
de direction



Assiste un directeur général ou une directrice générale de région, d'établissement dans les aspects administratifs, de secrétariat et d'organisation, nécessitant des relations multiples et diverses, à l'interne comme à l'externe.





(...) ».

En l'état des pièces et explications produites, Mme [R] ne démontre pas avoir assuré la bonne marche d'un magasin maxi-discompte ou d'une supérette ainsi que l'atteinte des résultats fixés par la société. En outre, les éléments qu'elle produit sont insuffisants à démontrer qu'elle supervisait et animait le personnel de l'établissement. Par ailleurs, il résulte de cette même convention collective que la gestion des commandes à l'aide des outils fournis (logiciels, cadenciers ') relève des attributions d'une vendeuse. 



Par voie de conséquence, ce chef de demande sera rejeté et la décision de première instance, confirmée.

Par ailleurs, en ce qui concerne les autres demandes, seront retenues les prétentions formulées à titre subsidiaire dès lors que les demandes principales ont été chiffrées par Mme [R] en considération du salaire dû en cas de requalification. 

Sur les rappels de salaire

- Sur les demandes au titre des heures supplémentaires

Il résulte de ces dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié, qui ne relève pas d'un horaire collectif de travail, de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.



Au soutien de sa demande en paiement de 704 heures supplémentaires, Mme [R] expose avoir réalisé des semaines représentant entre 45 heures et 50 heures de travail dans la mesure où en 2018 le commerce ne comptait que deux salariés, le frère du gérant et elle-même, et ce, pour couvrir l'amplitude horaire d'ouverture du commerce tous les jours de la semaine de 9 heures à minuit.

Elle produit notamment les éléments suivants: 

- deux tableaux récapitulatifs de ses horaires de travail pour 2018 et 2019, sur lesquels figurent les heures supplémentaires accomplies hebdomadairement sans toutefois faire apparaître l'heure de début et de fin de journée travaillée ainsi que les pauses méridiennes,

- les attestations de Mesdames [K] [N] et [V] qui n'apportent aucun élément utile quant aux heures supplémentaires réclamées, 

- l'attestation de Mme [E], une amie, ayant constaté qu'à compter de mai 2018, la salariée avait travaillé tous les dimanches sans exception et pendant une période, les mardis soirs jusqu'à minuit, puis 7 jours sur 7 sans aucun repos hebdomadaire, 

- l'attestation de M. [R], père de la salariée et ami du patron de celle-ci, précisant que sa fille ne lui a jamais fait part de problèmes rencontrés avec son patron, 

- l'attestation de M. [W], voisin du commerce, faisant état de la présence de la salariée dans le magasin tard le soir et louant ses compétences, 

- un décompte, dans ses écritures, des heures supplémentaires effectuées faisant apparaître le montant des sommes dues par année au titre des heures majorées à hauteur de 25% et celles majorées à hauteur de 50%.



Les pièces produites par la salariée offrent le degré de précision requis qui permet à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail, d'y répondre.



Pour s'opposer à cette demande, l'employeur conteste les attestations produites considérant soit qu'elles ne font aucunement mention d'heures supplémentaires effectuées par la salariée, soit que leurs rédacteurs ne peuvent faire preuve d'impartialité en raison de leurs liens familiaux avec Mme [R], soit, pour l'une d'entre elles, qu'elle n'obéit pas aux prescriptions des articles 200 à 203 du code de procédure civile en ce qu'elle n'est pas rédigée sur le formulaire prévu à cet effet. 

Toutefois les dispositions légales ne prévoient pas de formulaire spécifique de sorte que cet argument ne peut être retenu.



Au soutien de sa contestation, l'employeur verse notamment aux débats les pièces suivantes : 

- les attestations de salariés du commerce, à savoir M. [I], M.[D], Mme [X], sur le fonctionnement de l'entreprise et les variations d'horaires qui indiquent qu'engagés en 2020, ils n'ont jamais effectué d'heures supplémentaires ;

- l'attestation de M. [Z] [B], frère du gérant du commerce, ayant travaillé chez ce dernier de mai 2018 à novembre 2018 en qualité de responsable de magasin, précisant que son frère effectuait la fermeture du magasin, sans aucune référence aux heures supplémentaires réclamées par Mme [R] ;



- l'attestation de M. [S], client du commerce, précisant avoir constaté que la salariée avait travaillé pendant une durée d'un mois ou deux uniquement la journée du mardi, le soir jusqu'à minuit, sans autre précision. 



Les éléments invoqués par l'intimée sont insuffisants à justifier des horaires de travail réellement effectués par la salariée.



Tenant compte de l'ensemble de ces éléments et des bulletins de salaires produits sur lesquels ne figure aucune heure supplémentaire, la cour a la conviction que Mme [R] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais pas à la hauteur de celles qu'elle réclame et, en considération des pièces et explications fournies, la créance de Mme [R] sera fixée à la somme de 6.805,56 euros outre celle de 680,55 euros bruts pour les congés payés afférents.



Par voie de conséquence, la décision entreprise sera infirmée de ce chef. 



- Sur les demandes au titre des majorations pour les heures de nuit et les dimanches



Au soutien de sa demande en paiement, la salariée produit les pièces suivantes : 

- l'attestation de Mme [K] [N], cliente du commerce expliquant avoir constaté la présence régulière de la salariée - sans toutefois pouvoir la dater - le dimanche et les jours fériés ainsi que certains soirs, 

- dans ses écritures, un décompte pour 2018 de 151,50 heures travaillées le dimanche et, pour 2019, faisant état de 96 heures effectuées après 21 heures et de 268,50 heures accomplies les dimanches.



Les pièces produites par la salariée offrent le degré de précision requis qui permet à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail, d'y répondre, ce que s'abstient de faire ce dernier en ne concluant pas sur ce point.



La cour observe par ailleurs que les mentions portées sur le registre du personnel produit par la salariée confirment que seuls deux salariés étaient employés du 14 août 2018 au 1er novembre 2018 pour assurer l'ouverture du commerce tous les jours de la semaine de 9h00 à minuit, ces horaires n'étant pas contestés par la société intimée.



La convention collective applicable prévoit une majoration de 5% pour les heures effectuées après 21 heures et de 20% pour les heures travaillées le dimanche.



Par voie de conséquence et tenant compte de l'ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que Mme [R] a effectué des heures de travail majorées à hauteur de celles qu'elle réclame et, en considération des pièces et explications fournies, la créance de Mme [R] sera fixée aux sommes de 4.984,56 euros représentant les heures réalisées le dimanche ainsi que celle de 47,47 euros au titre des heures de nuit. 

La décision entreprise sera infirmée de ce chef de demande.



Sur la demande au titre du non-respect du repos compensateur obligatoire 

Mme [R] affirme avoir effectué 501,50 heures supplémentaires en 2018 au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à 180 heures et soutient qu'elle aurait dû bénéficier en conséquence de 250,75 heures de repos compensateur obligatoire.



L'employeur n'a pas conclu sur ce point.

*



S'agissant de l'absence de contrepartie obligatoire en repos, les heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. 

Les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent ouvrent droit pour le salarié à une contrepartie obligatoire en repos, telle que prévue par l'article L. 3121-30 du code du travail.

Le salarié qui n'a pas été mis en mesure de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice en résultant qui comporte à la fois l'indemnité de repos due et les congés payés afférents.



Sur la période de la relation contractuelle, la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 fixe le contingent annuel à 180 heures et renvoie aux dispositions des articles L. 3121-28 et L. 3121-30 du code du travail pour la fixation de la contrepartie obligatoire en repos selon lesquels chaque heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent ouvre droit en plus des majorations habituelles, à une contrepartie obligatoire en repos qui ne peut être inférieure à 50% du temps effectué en heure supplémentaire pour les entreprises de 20 salariés au plus, comme en l'espèce, par application des dispositions de l'article L. 3121-33 du même code. 



Ainsi, compte tenu du nombre d'heures supplémentaires précédemment retenues par la cour au titre du temps de travail effectif, la créance de Mme [R] sera fixée à la somme de 1.384,60 euros.

La décision entreprise sera infirmée de ce chef. 



Sur la demande au titre de la prime annuelle 2019



La salariée sollicite à ce titre la condamnation de la société à lui verser à titre subsidiaire la somme de 1.502 euros. Au soutien de cette demande, elle se prévaut des articles 3-7 et 6-4-3 de la convention collective aux termes desquelles les salariés ayant un an d'ancienneté et présentsau moment du versement ont droit à une prime annuelle équivalente à un mois de salaire. 



L'employeur qui demande à la cour de constater le règlement à la salariée de la somme de 1.300 euros mise à sa charge par les premiers juges, n'a pas conclu sur ce point. 



*

Il résulte de l'article 3-6 de la convention applicable que les salariés ont droit au paiement d'une prime annuelle dont le versement pourra s'effectuer en une ou plusieurs fois au cours de l'année ; les conditions d'attribution de cette prime annuelle sont les suivantes :

« Article 3.6.1. Un an d'ancienneté dans l'entreprise au moment du versement, l'ancienneté étant appréciée dans les conditions fixées à l'article 3.13 de la présente convention collective...

Article 3.6.3. le montant de la prime, pour les salariés qui n'ont pas fait l'objet d'absences autres que celles énumérées ci-dessous, est égal à 100 % du salaire mensuel de base de novembre (heures supplémentaires exceptionnelles exclues):

a) Crédit d'heures de délégation (titre II) ;

b) Absences rémunérées pour recherche d'emploi (art. 3.9) ;

c) Absences pour congés payés (art. 7.1) ;

d) Absences rémunérées dues à l'utilisation du compte épargne-temps (art. 5.17) ;

e) Durée du congé légal de maternité et d'adoption, durée du congé légal de paternité, absences autorisées pour circonstances de famille (art. 7.5) et pour soigner un enfant malade (art. 7.6.9) ;

f) Absences pour maladie ou accident du travail ayant donné lieu à complément de salaire par l'entreprise en application des règles de la présente convention ;

g) Absences diverses autorisées par l'entreprise, dans la limite de 10 jours par an ».



Ainsi, la prime annuelle est due au salarié ayant une année de présence de l'entreprise même lorsque ce dernier est en congés pour maladie déclarée par l'entreprise. Elle est égale à un mois de salaire. 



En l'espèce, les premiers juges ont condamné à juste titre la société à verser à la salariée la somme de 1.300 euros au titre de la prime annuelle 2019, tenant compte du montant des salaires versés sur la période. 



Par voie de conséquence, il convient de confirmer la décision entreprise et de constater que cette somme a été réglée par la société intimée.



Sur la rupture du contrat de travail



- Sur la résiliation judiciaire



En application des dispositions de l'article 1184 du code civil, en cas d'inexécution de ses obligations par l'une des parties, l'autre partie peut demander au juge de prononcer la résiliation du contrat.



Lorsqu'un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.

Si le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

La résiliation judiciaire à la demande du salarié n'est justifiée qu'en cas de manquements de l'employeur d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. 



En l'espèce, Mme [R] a introduit son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Elwan le 9 février 2021 en invoquant des manquements de celle-ci à ses obligations contractuelles et légales en raison du non-paiement des heures de travail effectuées et du treizième mois, du travail dissimulé ainsi que du non-respect des règles en matière de santé et de protection des salariés. 



Depuis cette date, aucun licenciement ou tentative de reclassement de la salariée, qui a fait l'objet d'une déclaration d'inaptitude le 24 octobre 2022, ne sont intervenus.



La société intimée conteste ces demandes considérant les manquements aux obligations contractuelles et légales non établis.



Toutefois, il résulte des développements précédents que le non-paiement des heures supplémentaires accomplies en 2018 et 2019, le non-paiement de la prime annuelle de 2019 à laquelle Mme [R] pouvait légitimement prétendre et le non-respect des règles relatives au repos compensateur de la salariée caractérisent de graves manquements qui rendent impossible la poursuite du contrat de travail et justifient sa résiliation aux torts exclusifs de l'employeur avec effet au 25 mai 2023, date à laquelle Mme [R] n'a plus été au service de la société en raison d'un contrat de travail conclu avec une autre entreprise, le GIE International Resorts Management.



Infirmant le jugement déféré, la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [R] aux torts exclusifs de la SASU Elwan avec effet au 25 mai 2023.



Sur les conséquences financières de la résiliation judiciaire



La résiliation du contrat prononcée aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse de sorte que les demandes de Mme [R] au titre du préavis et de l'indemnité de licenciementsont fondées dans leur principe. 



- Sur les demandes au titre du préavis et de l'indemnité de licenciement



Il résulte de l'article 5 de la convention collective applicable que la durée du préavis est fixée à 1 mois de date à date pour l'ensemble des ouvriers et employés sauf faute grave ou lourde. Elle est portée à deux mois hors faute grave ou lourde, pour un ouvrier ou un employé ayant au moins 2 ans d'ancienneté.



En l'espèce, engagée le 14 août 2018, Mme [R] dont le contrat de travail a été rompu le 25 mai 2023, bénéficie de deux mois de préavis et devra percevoir à ce titre la somme de 3.000,04 euros (dès lors qu'à l'examen du bulletin de salaire, le montant du salaire est de 1.500,02 euros bruts), étant relevé qu'aucune demande n'est présentée au titre des congés payés afférents.



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S'agissant de l'indemnitéde licenciement, la convention collective applicable prévoit en son article 7 que le salarié ayant au moins 8 mois d'ancienneté ininterrompue dans l'entreprise, aura droit à une indemnité égale à 1/4 de mois par année d'ancienneté jusqu'à 10 ans, et 1/3 de mois par année d'ancienneté pour les années à partir de 10 ans. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

L'article L.1226-7 du code du travail dispose notamment que la durée des périodes de suspension du contrat de travail est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l'ancienneté.



En l'espèce le contrat de Mme [R], engagée le 14 août 2018, a été résilié à compter du 25 mai 2023 de sorte que l'employeur devra lui verser une indemnité de licenciement égale à la somme de 969,92 euros dans la limite de la demande telle que chiffrée par la salariée dès lors que sa demande de reclassification a été rejetée.



- Sur la demande au titre du licenciement abusif



Mme [R] sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 6.500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Son indemnisation relève des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail prévoyant une indemnité comprise entre 1 et 5 mois de salaire.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [R], de son âge, de son ancienneté, du fait qu'elle a retrouvé un emploi et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 3.500 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif.



Sur le paiement des salaires suite à la déclaration d'inaptitude prononcée par le médecin du travail le 26 octobre 2022



Pour solliciter subsidiairement le paiement de la somme de 1.502 euros au titre du salaire mensuel à compter du 26 novembre 2022 et jusqu'au prononcé de l'arrêt à intervenir, l'appelante soutient que l'employeur n'a pas repris le paiement de son salaire à la suite de la déclaration d'inaptitude prononcée par le médecin du travail le 26 octobre 2022 alors qu'elle n'a été ni licenciée ni reclassée dans son entreprise.



Pour s'y opposer, l'employeur conteste la réalité de l'accident du travail allégué et produit l'attestation de M. [D] dont on comprend que l'accident, invoqué par la salariée, ne pouvait se produire. En revanche, aucun élément en faveur d'une quelconque rémunération de la salariée entre le 26 novembre 2022 et le 25 mai 2023 n'est produit. 



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Selon l'article L. 1226-4 du code du travail, lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. 

Ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail. 



En l'espèce, il ressort des pièces versées par l'une et l'autre des parties qu'à l'issue de la visite médicale de reprise organisée le 26 octobre 2022, le médecin du travail a déclaré Mme [R] inapte et a conclu : « peut effectuer toutes tâches en alternant le travail debout et le travail assis et avec comme restrictions : le port de charges lourdes contre indiqué. Reclassement professionnel envisageable en respectant les capacités restantes ci-dessus. Peut bénéficier de toutes formations utiles permettant de favoriser ce reclassement ».



L'employeur n'a ni effectué de tentative de reclassement ni mis en oeuvre une procédure de licenciement avant que la salariée ne retrouve un autre emploi le 25 mai 2023, date à laquelle la résiliation du contrat est prononcée. Pendant cette période aucun salaire ne lui a été versé. 



Par voie de conséquence, il convient de condamner l'employeur à verser à Mme [R] les salaires compris entre le 26 novembre 2022 et le 25 mai 2023 soit la somme totale de 9 888,45 euros (représentant 6 mois de salaire au taux horaire de 10,8662 euros, mentionné sur ses trois derniers bulletins de salaire).



Sur l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé



Mme [R] sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 9.012 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé soutenant que ce dernier était parfaitement au courant des heures supplémentaires accomplies et qu'il s'est délibérément abstenu de les faire figurer sur ses bulletins de salaires.



L'employeur n'a pas répondu sur ce point.



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L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue

à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L. 8223-1 dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



Il résulte des motifs précédemment exposés que Mme [R] a accompli des heures supplémentaires de travail en nombre important sur une très courte période, lesquelles, non rémunérées, n'ont pas fait l'objet de déclarations auprès des organismes sociaux. Le caractère intentionnel se déduit de l'importante amplitude des horaires d'ouverture du commerce et du nombre restreint de salariés pour parvenir à assurer son fonctionnement, situation qui entraînait nécessairement un volume conséquent d'heures effectuées par ces salariés sur une année, ce que l'employeur ne pouvait ignorer, réalisant ainsi de substantielles économies en s'abstenant de les faire apparaître et de les déclarer auprès des organismes sociaux.



Par voie de conséquence, lasociété sera condamnée à verser à Mme [R] la somme de 9.012 euros bruts dans la limite de sa demande.



La décision entreprise sera infirmée de ce chef.



Sur les autres demandes



La société devra délivrer les documents de fin de contrat, à savoir un bulletin récapitulatif des sommes allouées, l'attestation destinée à Pôle Emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte établis en considération du présent arrêt, dans le délai de deux mois suivant la signification de celui-ci.



La SASU Elwan, partie perdante à l'instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à Mme [R] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS,



La cour, 



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a : 

- débouté Mme [R] de ses demandes au titre de la reclassification,

- condamné la SASU Elwan à verser à Mme [R] la somme de 1.300 euros au titre de la prime annuelle de 2019, 



Donne acte à la SASU Elwan du versement de la somme 1.300 euros au titre de la prime annuelle 2019, effectué le 23 février 2022 entre les mains du conseil de Mme [R], 



Infirme le jugement pour le surplus, 



Statuant à nouveau et y ajoutant, 



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [R] aux torts exclusifs de la SASU Elwan avec effet au 25 mai 2023, 



Condamne la SASU Elwan à verser à Mme [R] les sommes suivantes : 

- 6.805,56 euros au titre des heures supplémentaires non rétribuées outre celle de 680,55 euros bruts pour les congés payés afférents, 

- 4.984,56 euros représentant les majorations pour les heures travaillées les dimanches, 

- 47,47 euros au titre de la majoration des heures de nuit réalisées, 

- 1.384,60 euros au titre du non-respect du repos compensateur obligatoire, 

- 9.012 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 3.000,04 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

- 969,92 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 3.500 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement abusif, 

- 9.888,45 euros représentant les salaires dûs entre le 26 novembre 2022 et le 25 mai 2023, 

- 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit que l'employeur devra délivrer à Mme [R] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation Pôle Emploi établis en considération des condamnation prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, 



Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,



Condamne la SASU Elwan aux dépens.





Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire