Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 25 octobre 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 25 OCTOBRE 2023







PRUD'HOMMES



N° RG 22/01422 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-MTPE















S.A.R.L. LIMCE exercant sous l'enseigne Seizième Rue

S.E.L.A.R.L. PHILAE ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL Limce



c/



Madame [K] [U]



UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE BORDEAUX

















Nature de la décision : AU FOND























Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 février 2022 (R.G. n°F 19/00835) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 21 mars 2022,





APPELANTES :

SARL Limce exerçant sous l'enseigne Seizième Rue, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2]

SELARL Philae, en qualité de mandataire judiciaire de la SARL Limce, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1]

représentées par Me Max BARDET de la SELARL BARDET & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉES :

Madame [K] [U]

née le 12 Septembre 1979 à [Localité 6] de nationalité française Profession : Cuisinière, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Astrid GUINARD-CARON, avocat au barreau de BORDEAUX



UNEDIC délégation AGS - CGEA de Bordeaux, prise en la personne de sa Directrice Nationale domiciliée en cette qualité audit siège social [Adresse 5]

représentée pasr Me Philippe HONTAS de la SELARL HONTAS ET MOREAU, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 11 septembre 2023 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.



***

EXPOSÉ DU LITIGE



Madame [K] [U], née en 1979, a été engagée le 17 mars 2014 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité de cuisinière par la société PEMT. 

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants. 



Son contrat de travail a été transféré à la SARL Limce le 23 mars 2017 par suite de la cession au profit de celle-ci du fonds de commerce de restauration, exploité sous la nouvelle enseigne "[Adresse 3].



A compter du 1er septembre 2017, la durée du travail de Mme [U] a été portée à temps complet.



Par courrier en date du 18 février 2019, la société a proposé une modification de ses horaires de travail à la salariée que celle-ci a refusée par courrier du 24 février 2019.



Par courrier du 18 février 2019, la société a notifié un avertissement à Mme [U], motif pris de ses manquements aux règles d'hygiène, ce qu'elle a contesté par courrier en date du 24 février suivant. 



À compter du 5 mars 2019, Mme [U] a été placée en arrêt de travail pour maladie non professionnelle, prolongé jusqu'au 31 mars suivant.



Le 13 mars 2019, Mme [U] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 26 mars suivant et une mise à pied à titre conservatoire lui a été notifiée dans le même temps.



Elle a ensuite été licenciée pour faute grave par lettre du 29 mars 2019 lui reprochant des manquements en matière d'hygiène et de respect des normes préjudiciables à l'image du restaurant et exposant la société à des sanctions civiles et pénales de nature à mettre en péril sa pérennité.



A la date du licenciement, Mme [U] avait une ancienneté de 5 ans et la société occupait à titre habituel moins de onze salariés.



Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, dont des rappels de salaires au titre d'heures supplémentaires, Mme [U] a saisi le 11 juin 2019 le conseil de prud'hommes de Bordeaux. 



Par jugement du 26 février 2020, le tribunal de commerce de Bordeaux a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société, désignant la SELARL Philae en qualité de mandataire judiciaire.



Le 21 septembre 2021, un plan de redressement a été adopté, le tribunal désignant la SELARL Philae en qualité de commissaire à l'exécution du plan de redressement.



Par jugement rendu le 17 février 2022, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a :

- dit que le licenciement de Mme [U] ne repose pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse,

- rejeté sa demande pour irrégularité de la procédure de licenciement,

- dit que la société Limce est redevable d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires ainsi que d'un rappel de congés payés pour les périodes 2017/2018 et 2018/2019,

- rejeté la demande de congés conventionnels présentée par Mme [U],

- dit que la mise en cause de l'UNEDIC délégation AGS CGEA de Bordeaux ne peut avoir pour objet de lui rendre opposable le jugement,



- condamné la société Limce au paiement des sommes suivantes:

* 4.945,82 euros au titre de l'indemnité de préavis,

* 494,58 euros au titre de congés payés sur l'indemnité de préavis,

* 3.190,05 euros au titre d'indemnité de licenciement,

* 237,93 euros au titre de rappel de congés pour les exercices 2017/2018 et 2018/2019,

* 959,70 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires,

* 95,97 euros au titre des congés sur le rappel d'heures supplémentaires,

* 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu qu'à exécution provisoire de droit,

- ordonné la remise des documents de fin de contrat sous astreinte de 30 euros par jour de retard suivant la notification du jugement passé une période de 15 jours, à savoir, bulletin de salaire de mars, avril et mai 2019, solde de tout compte, certificat de travail rectifié et attestation Pôle Emploi rectifiée,

- débouté Mme [U] de l'ensemble de ses autres demandes,

- condamné la société Limce aux dépens de l'instance.



Par déclaration du 21 mars 2022, la société Limce et la société Philae, en qualité de mandataire judiciaire de la société Limce, ont relevé appel de cette décision notifiée par lettre adressée par le greffe aux parties le 17 février 2022.



Par ordonnance en date du 8 février 2023, le conseiller de la mise en état a : 

- déclaré irrecevable l'appel formé par la société Philae en qualité de mandataire judiciaire de la société Limce, cette dernière ayant fait l'objet d'un plan de redressement adopté le 21 septembre 2021,

- constaté la caducité de l'appel incident formé par Mme [U], les demandes d'annulation ou d'infirmation du jugement ayant été formulées après le délai de trois mois prévu à l'article 909 du code de procédure civile, 

- débouté la société Limce de sa demande d'irrecevabilité des demandes de fixation des créances de Mme [U],

- dit que le conseil de Mme [U] devra régulariser des écritures tenant compte de la caducité de son appel incident et de la situation de la société Limce qui n'est plus représentée par la société Philae, celle-ci étant en outre commissaire à l'exécution du plan et non plus mandataire judiciaire et ce, au plus tard le 11 mai 2023,

- dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que les dépens de l'incident seront supportés par moitié par la société Limce et par Mme [U].



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 mai 2023, la société Limce demande à la cour de :

Sur la durée du travail,

- réformer le jugement en ce que le conseil de prud'hommes l'a condamnée à verser à Mme [U] la somme de 959,70 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 95,97 euros au titre des congés payés afférents, 

Et, statuant à nouveau,

- la débouter de sa demande de rappel de salaire afférente, 

A titre subsidiaire, si la cour confirmait le jugement sur ce point, les sommes allouées à Mme [U] devraient être fixées à son passif,



Sur les congés payés,

- réformer le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme [U] et condamné la société à lui verser la somme de 237,93 euros au titre des congés payés,

Et, statuant à nouveau, 

- la débouter de sa demande de rappel de congés payés,

A titre subsidiaire, si la cour confirmait le jugement sur ce point, les sommes allouées à Mme [U] seraient fixées à son passif,





Sur le licenciement,

A titre principal,

- confirmer le jugement en ce que le conseil de prud'hommes a débouté Mme [U] de sa demande d'indemnité au titre de l'irrégularité de procédure et de sa demande de dommages et intérêts au titre d'un licenciement dépourvu de cause réelle sérieuse,

- le réformer en ce qu'il a écarté la faute grave et fait droit aux demandes en résultant au titre des indemnités de droit,

- débouter Mme [U] de toutes ses demandes indemnitaires, d'indemnité compensatrice de préavis outre une indemnité de 10 % au titre des congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement ainsi que de sa demande au titre des documents de fin de contrat, 

A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour confirmait le jugement, les sommes allouées à Mme [U] seraient fixées à son passif,



Sur l'article 700 du code de procédure civile,

- le réformer en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme [U] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- la débouter de sa demande de condamnation de la société au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- A titre reconventionnel, la condamner à lui verser la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 10 mai 2023, Mme [U] demande à la cour de'débouter les sociétés Limce, Philae et le CGEA de l'ensemble de leurs demandes, confirmer le jugement rendu le 17 février 2022 par le conseil de prud'hommes de Bordeaux en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de :

- fixer au passif du redressement judiciaire de la société Limce les sommes suivantes':

* 4.945,82 euros au titre de l'indemnité de préavis,

* 494,58 euros au titre de congés payés sur l'indemnité de préavis,

* 3.190,05 au titre d'indemnité de licenciement,

* 237,93 euros au titre de rappel de congés pour l'exercice 2017/2018 et 2018/2019,

* 959,70 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

* 95,97 euros au titre des congés sur le rappel d'heures supplémentaires,

* 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* les dépens de première instance,

- condamner la société Limce au paiement des sommes précitées,

- dire que l'arrêt à intervenir sera opposable aux AGS dans les limites de sa garantie,

- condamner la société Limce à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux dépens exposés en cause d'appel.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 1er septembre 2022, l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Bordeaux demande à la cour de':

- juger que l'appel de la société Philae en sa qualité de mandataire judiciaire [en réalité commissaire à l'exécution du plan] est irrecevable,

- juger que dans le dispositif des conclusions d'intimée déposées par Mme [U], il n'est pas demandé l'infirmation ni l'annulation des chefs du jugement critiqués, 

- juger que la cour ne pourra que confirmer les chefs du jugement critiqués par Mme [U] (et ce sous réserve de l'appel de la société Limce), 

- juger recevable et bien-fondé son appel incident et réformer / infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux en ce qu'il a : 

* jugé que la société Limce est redevable d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et rappel de congés payés pour les périodes 2017/2018 et 2018/2019,



* condamné ladite société au paiement des sommes suivantes : 

- 4.945,82 euros, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 494,58 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférent au préavis, - 3.190,05 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- 237,93 euros au titre d'un rappel de congés payés, 

- 959,70 euros au titre des heures supplémentaires impayées et 95,97 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférent,

- 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- juger mal fondée et irrecevable Mme [U] en ses demandes,

- juger que, de par l'effet attaché à l'adoption du plan de redressement, l'employeur est à cet instant in bonis et que dès lors, la garantie des éventuelles créances auxquelles Mme [U] peut prétendre, ne peut plus être mise en oeuvre,

- juger qu'elle sera mise hors de cause et que les demandes de Mme [U], si elles sont accueillies, ne pourront pas être garanties par la concluante,

- juger mal fondée la société Limce en sa demande tendant à fixer les éventuelles condamnations à son passif,

- débouter Mme [U] de l'ensemble de ses demandes,

- la juger mal fondée en sa demande tendant à constater que la procédure de licenciement est irrégulière et que soit fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Limce la somme de 2.472,91 euros de ce chef, 

- juger que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

- la juger mal fondée en ses demandes tendant à fixer au passif du redressement judiciaire de la société Limce les sommes suivantes : 

* 14.837,46 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

* 4.945,82 euros, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 494,58 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférent au préavis,

* 3.190,05 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

* 237,93 euros au titre d'un rappel de congés payés,

* 1.780,49 euros au titre d'un rappel de congés payés conventionnels, 

* 959,70 euros au titre des heures supplémentaires impayées et 95,97 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférent,

* le paiement des intérêts légaux sur le montant des dommages-intérêts alloués à compter du jour de l'introduction de l'instance, à titre de réparation complémentaire conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du code civil, 

- la juger mal fondée en ses demandes tendant à :

* ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du 

code civil, 

* ordonner la remise des documents de fin de contrat suivants sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à compter du prononcé du jugement, à savoir': bulletin de salaire de mars, avril et mai 2019, solde de tout compte rectifié, certificat de travail rectifié, documents Pôle Emploi, 

- juger que sa garantie ne peut pas être recherchée de ces chefs,

En tout état de cause,

- juger que sa mise en cause dans la présente instance ne peut avoir pour objet que de lui rendre opposable le jugement à intervenir et non d'obtenir une condamnation au paiement qui serait dirigée à son encontre et ce à défaut de droit direct de Mme [U] à agir contre elle,

- juger que sa garantie n'est pas acquise et qu'en tout état de cause elle est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret, en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi et ce dans les limites des articles L. 3253-8 et L. 3253-17 du code du travail et des textes réglementaires édictés pour son application,

- juger que la demande de Mme [U] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens ne sont pas garanties par le CGEA de Bordeaux. 





L'ordonnance de clôture a été rendue le 17 août 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 11 septembre 2023.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur l'exécution du contrat de travail 



Sur les rappel de salaires



Au titre des heures supplémentaires



A l'appui de la demande en paiement d'heures supplémentaires à hauteur de la somme de 959,70 euros, Mme [U] affirme avoir réalisé fréquemment des heures supplémentaires qui n'ont pas été réglées à compter du mois d'août 2018. Elle évalue avoir ainsi accompli entre le 20 août 2018 et le 5 mars 2019,5 25 heures supplémentaires non rémunérées.



L'employeur appelant soutient en substance que l'activité de l'entreprise ne justifiait pas les heures supplémentaires déclarées par la salariée et que les pièces produites par cette dernière soit ne sont pas contradictoires, soit sont insuffisantes à caractériser les heures supplémentaires revendiquées, soit n'obéissent pas aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile s'agissant des attestations qui au surplus, n'auraient aucune valeur probante. 



Sollicitant la réformation du jugement sur ce point, l'AGS soutient que les demandes - mal fondées ' de la salariée ne peuvent être garanties par ses soins et ce, dans la mesure où en raison du plan de redressement adopté, la société apparaît dès lors in bonis.



***

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, L.'3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié non soumis à un horaire collectif de travail, de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.



En l'espèce, au soutien de sa demande, Mme [U] produit notamment aux débats les éléments suivants :

- un décompte journalier des heures effectuées faisant apparaître les heures supplémentaires réclamées et comportant ses horaires d'entrée et de sortie de l'entreprise, sans toutefois faire état des temps de pause, 

- des extraits du cahier qu'elle tenait à jour quotidiennement faisant figurer ses horaires de travail, 

- les attestations des Mesdames [E] et [W].



Ainsi que le souligne l'employeur, ces attestations ne répondent pas aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile en ce qu'elles ne donnent aucune indication quant à la nature du lien existant avec les parties à la procédure, ne font pas figurer les mentions relatives à la production en justice et aux sanctions pénales encourues en cas de fausse attestation et de surcroît, ne peuvent être retenues dans la mesure où n'étant pas salariées de l'entreprise, Mesdames [E] et [W] ne peuvent fournir des éléments utiles quant aux horaires de travail de Mme [U].



Néanmoins, les autres pièces produites par la salariée offrent le degré de précision requis qui permet à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail, d'y répondre.

Il revient en conséquence à l'employeur d'apporter ses propres éléments. 



Ce dernier produit un extrait du cahier de réservation du restaurant pour les mois de janvier à mars 2019 qui témoignerait selon lui de l'activité limitée de l'établissement plus particulièrement pour les journées des 11, 18, 24, 25 et 31 janvier 2019 car il n'y avait eu qu'une seule réservation par jour ou aucune réservation de sorte qu'aucune heure supplémentaire sur ces journées ne peut se justifier. 



La cour relève que, contrairement à ce que soutient l'employeur, Mme [U] ne réclame aucune heure supplémentaire pour les journées des 18 et 25 janvier 2019 et qu'il n'est pas établi que les réservations étaient obligatoires avant de déjeuner dans ce restaurant. 

Les éléments invoqués par l'appelant sont dès lors insuffisants à justifier des horaires de travail réellement effectués par la salariée.



La cour a ainsi la conviction que Mme [U] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et, en considération des pièces et explications fournies, sa créance d'un montant de 959,70 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre celle de 95,97 euros au titre des congés afférents sera fixée au passif de la société appelante.



La décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle n'a pas fixé la créance de Mme [U] au passif de la société Limce.



Au titre des congés payés



Après avoir rappelé les dispositions légales, Mme [U] explique qu'au regard des 35 jours de congés payés auxquels elle pouvait prétendre en mars 2019, elle aurait dû percevoir une indemnité à hauteur de la somme de 3.462,07 euros et précise n'avoir perçu que celle de 3.224,14 euros de sorte que l'employeur reste redevable du solde, soit la somme de 237,93 euros. 



Sans contester le principe du paiement des congés payés, l'employeur fait valoir que la salariée a commis une erreur d'une part, en retenant au titre du salaire de référence les salaires des 12 derniers mois et, d'autre part, en incluant les indemnités de repas.



Sollicitant la réformation du jugement sur ce point, l'UNEDIC soutient que les demandes - mal fondées ' de la salariée ne peuvent être garanties par ses soins et ce, dans la mesure où en raison du plan de redressement adopté, la société est in bonis.



***

L'article L .3141-24 code du travail dispose que: 

I.-Le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. 

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 

1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ; 

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38, 

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. 

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. 

II.-Toutefois, l'indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. 

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction : 

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 

2° De la durée du travail effectif de l'établissement. 



En l'espèce, il résulte des pièces versées par les parties et plus particulièrement des bulletins de salaire que le solde de congés payés de Mme [U] s'élevait à 10 jours au titre de l'année 2017/2018 et à 22,50 jours au titre de l'année 2018/2019 de sorte qu'au 29 mars 2019, elle bénéficiait de 35 jours de congés payés.

Au cours de la période de référence, le salaire de Mme [U] s'élevait à la somme annuelle de 29.674,90 euros (avantage en nature compris) de sorte que l'indemnité de congés payés est égale à 29.674,90 X 1/10 soit 2.967,49 euros : 30 x 35 = 3.462,07 euros. 

En conséquence et ainsi que l'ont retenu les premiers juges, une somme complémentaire de 237,93 euros doit être allouée à la salariée qui a perçu la somme de 3.224,14 euros.

Il convient dès lors de fixer cette somme au passif de la société Limce. 



Sur la rupture du contrat de travail 



Sur le licenciement pour faute grave



La lettre de licenciement adressée à Mme [U] le 29 mars 2019, qui fixe les limites de litige, est ainsi rédigée :



« (...) Nous avons eu connaissance d'autres manquements en matière d'hygiène et de respect des normes dans l'exercice de vos fonctions. 

En effet, fin février, à l'occasion d'une formation HACCP dispensée à notre salarié, Madame [M] [R], nous avons découvert de nombreuses anomalies dont certaines nécessitaient une action de réalisation immédiate. 

Nous en voulons pour preuve le rapport d'analyse qui a été établi à cette occasion : 

En ce qui concerne le stockage, la conservation et la traçabilité des aliments : 

- L'étiquette d'origine des matières premières entamées n'est pas intégralement conservée, il manque parfois la DLC ou les ingrédients ' aucun classement des étiquettes d'origine d'octobre 2018 à février 2019 ; 

- La date d'entame des matières premières manque dans 50 % des cas (bacon, fromage, crème') ; 

- La date de fabrication des produits finis n'est pas systématiquement indiquée ; 

- Des lots de matières premières différentes sont mélangés dans un même contenant ; 

- Le frigo viandes possède toujours un film plastique de protection, source de contamination physique ; 

- La durée de vie de certaines denrées très sensibles (tartare) sont excessives : J + 3 constaté ; 

- Certaines denrées d'épicerie entamée ne sont pas refermées ; 

- La présence de cartons dans la zone de fabrication. 

En ce qui concerne les matériels et équipements : 

- Le nettoyage des zones et matériels suivant n'est pas satisfaisant : joint des frigos, plancha, sauteuse, poêles et plaques de cuisson, petite étagère en inox. 

En ce qui concerne des aliments : 

- L'affichage de la viande est aléatoire en salle ; 

- Les allergènes présents ne sont pas communiqués aux consommateurs. 

(') 

Tous ces constats constituent une violation des règles élémentaires d'hygiène et caractérisent une faute grave mettant en danger la sécurité des consommateurs en raison des risques microbiologiques source d'intoxication alimentaire, portant un grave préjudice à l'image de marque du restaurant de nature à l'exposer à des sanctions civiles et pénales et mettant en péril sa pérennité en cas d'intervention de la direction des services de contrôle ». 



L'employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d'un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise.



La société soutient qu'en raison du non-respect des règles d'hygiène et de sécurité de base, Mme [U] a adopté un comportement constitutif d'une faute grave rendant impossible la poursuite de la collaboration pendant la durée d'un préavis et justifiant la rupture immédiate du contrat de travail. 



En réplique, la salariée considère les griefs reprochés infondés et inexacts.



L'UNEDIC estime que la décision de l'employeur de licencier Mme [U] pour faute grave est justifiée et que les dommages et intérêts sollicités par cette dernière ne peuvent être garantis par ses soins dans la mesure où en raison du plan de redressement adopté, la société est in bonis.



L'employeur évoque des manquements fautifs s'agissant d'une part, du stockage, de la conservation et de la traçabilité des aliments, d'autre part, du nettoyage des équipements et du matériel et enfin, de l'affichage de la viande et des allergènes présents, l'ensemble constituant une violation des règles élémentaires d'hygiène. 

Il verse notamment aux débats:

- un avertissement notifié à la salariée le 18 février 2019 en raison de : «'cuisine non nettoyée, étagères poussiéreuses, sol non balayé et non nettoyé (...) » sans autre précision,

- quatre photographies de l'arrière et des côtés de l'élément de cuisson présentant des traces importantes de projections graisseuses ainsi que du mur d'appui de cet élément et du sol comportant les mêmes souillures, 

- un document intitulé «'bilan de formation hygiène de février 2019'» relevant les anomalies suivantes:'

« - l'étiquette d'origine des matières premières entamées n'est pas intégralement conservée: il manque parfois la DLC ou les ingrédients, 

la date d'entame des matières premières manque dans 50% des cas (bacon, crème, fromage)

- des lots de matières premières différents sont mélangés dans un même contenant, 

- le frigo viandes possède toujours un film en plastique de protection qui peut être source de contamination physique, 

- la durée de vie de certaines denrées très sensibles (tartares) sont excessives: J+3 constaté, 

- présence de cartons dans la zone de fabrication,

- le nettoyage des zones et matériels suivants n'est pas satisfaisant : joints des frigos, plancha, sauteuse, poêles et bacs de cuisson, petite étagère en inox, 

- certaines denrées d'épicerie entamées ne sont pas refermées, 

- l'affichage de la viande bovine est aléatoire en salle, 

- les allergènes présents ne sont pas communiqués au consommateur.'»

- l'attestation de la formation en matière d'hygiène et de sécurité dispensée à la salariée en 2005,

- l'attestation de M. [O], compagnon de la fille de la gérante de la société, expliquant avoir constaté le 13 février 2019 l'état de saleté derrière l'élément de cuisson et ainsi que « l'état lamentable de la cuisine pendant et après le service... » lors de ses visites régulières au restaurant, 



- l'attestation de Mme [F], cliente de l'établissement, qui avait constaté l'état de saleté de la cuisine en ces termes : « gazinière avec de l'aluminium brulé par le gras, friteuse huile noire, mur gras, hotte noire de gras, ustensiles non nettoyés » sans précision quant à la date de ses constatations, 

- l'attestation de Mme [P], cliente du restaurant, affirmant que Mme [R] était très mécontente de l'état de saleté de la cuisine sans que la salariée n'en tienne compte et se disant choquée par l'état de la cuisine le 13 février 2019 : « c'était très sale ».



De son côté, l'intimée affirme avoir fait l'objet de pressions de la part de l'employeur, qui connaissant des difficultés financières, l'avait incitée à démissionner ce qu'elle avait refusé puis il avait tenté en vain de modifier ses horaires de travail. 

Elle soutient qu'en raison de sa qualification de cuisinière, elle ne pouvait être tenue pour responsable de la maîtrise des règles d'hygiène et de sécurité alimentaire mais seulement de leur mise en oeuvre selon les instruction précises de la direction, laquelle était tenue de les élaborer et de les lui transmettre pour exécution. Elle ajoute qu'employée en qualité de cuisinière uniquement pour le service du midi du lundi au vendredi, elle avait constaté que d'autres personnes utilisaient la cuisine, le soir ainsi que le samedi, et veut en justifier par la production du livre des réservations faisant état de dîners réservés. Elle avait pu constater à ces occasions que la cuisine n'était pas correctement nettoyée entraînant un nettoyage en urgence de sa part avant de débuter son service, ce qu'elle avait consigné dans un cahier qu'elle tenait quotidiennement. Concernant les griefs retenus à son encontre au terme d'un « bilan », elle relève que ne figure pas le nom de l'auteur de ce document dont rien ne démontre qu'il aurait été établi par un expert ou même un tiers extérieur à l'entreprise. Elle ajoute que ce constat a été réalisé en son absence de sorte que la cuisine et les produits ont pu être modifiés.

A l'appui de ses affirmations, elle verse aux débats:

- la contestation de l'avertissement dont elle été l'objet en admettant qu'il y avait le 13 février 2019 des « salissures et présence de gras puisque c'est une zone dont je n'ai aucun accès pour nettoyer et même plus encore aucune technicité pour débrancher des tuyaux de gaz. Cette zone (...) est impossible d'accès car un des flexibles du gaz est très court et ne permet pas de déplacer le piano (...) la cuisine n'est pas un lieu privé mais ouverte à d'autres utilisateurs (...) »,

- des extraits du journal tenu pas ses soins dans lequel elle a noté :« au 19 février : cuisine démontée à mon arrivée pour récurage sol et mur (2 h de ménage), au 21 février : ouverture la veille au soir, frigo non rangé et produits non filmés grille sale, sol sale...nettoyage de hottes, reproche piano pas propre (nettoyé la veille pendant 1h30). Lundi 25 /02 : nettoyage cuisine. Mardi 26/02: nettoyage murs, sol éléments, crédence. Jeudi 28/02 : ouverture la veille au soir, cuisine sale frigo mis à sac pas de traçabilité depuis 2 jours, apparition des étiquettes de traçabilité. Vendredi 5/03 : cuisine sale : grill/hotte/friteuse/ étagère pas le temps pour nettoyage (...) »,

- de nombreuses photographies des 15, 18, 19, 20, 21, 22 , 26, 27, 28 février, 1er et 4 mars 2019 de la cuisine après nettoyage par ses soins, 

- les fiches de contrôle de températures des réfrigérateurs établies par ses soins. 



Le document intitulé « bilan de formation hygiène de février 2019 » versé à l'appui des manquements relevés à l'encontre de la salarié est insuffisant car, ainsi que le souligne à juste titre la salariée, il n'a pas été dressé contradictoirement et ne comporte ni le nom de son rédacteur ni de la société éventuellement mandatée pour le réaliser. Aucune signature n'y figure et la date « 27 » a été ajoutée de façon manuscrite avant « février 2019 ». Il est de plus imprécis et non circonstancié en ce qu'aucune photographie ne l'accompagne empêchant de prendre toute la mesure des griefs ainsi reprochés. Ce document est donc dépourvu de valeur probante au regard des explications fournies par la salariée et les attestations produites par l'employeur ne peuvent y remédier, leurs termes étant par trop généraux.



Les griefs retenus contre la salariée ne sont donc pas établis.



Par voie de conséquence, le licenciement de Mme [U] est dénué de cause réelle et sérieuse, le seul avertissement délivré le 18 février 2019 à la salariée ne pouvant servir de fondement à son licenciement.

La décision déférée sera donc infirmée sur ce point.



Sur les conséquences financières de la rupture



Sur l'indemnité compensatrice de préavis 



Mme [U] sollicite la fixation au passif de la société de la somme de 4.945,82 euros outre celle de 494,58 euros au titre des congés payés afférents. 

 

La convention collective applicable prévoit que lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.



En l'espèce, la salariée comptant une ancienneté de cinq ans, il convient de fixer au passif de la procédure , sa créance d'un montant de 4.945,82 euros bruts outre celle de 494,58 euros bruts au titre des congés payés afférents. 



Sur l'indemnité de licenciement



L'article L. 1234-9 et l'article R. 1234-2 du code du travail, plus favorables que les stipulations conventionnelles, prévoient que le salarié ayant au moins 8 mois d'ancienneté ininterrompue dans l'entreprise, aura droit à une indemnité égale à 1/4 de mois par année d'ancienneté jusqu'à 10 ans et 1/3 de mois par année d'ancienneté pour les années à partir de 10 ans. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.



En l'espèce Mme [U] justifie d'une ancienneté de cinq ans et deux mois (préavis compris) de sorte qu'il y a lieu de fixer au passif de la société sa créance à hauteur de la somme de 3.190,05 euros. 



La décision de première instance sera confirmée. 



Sur la garantie de l'UNEDIC délégation AGS CGEA de Bordeaux



Mme [U] indique avoir déclaré sa créance le 16 décembre 2020 et sollicite que ses entières créances, hors article 700 du code de procédure civile, soient garanties par l'AGS dans les limites prévues par les articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail pour les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail intervenue antérieurement à la date de jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. 



La société ne conclut pas sur ce point.



L'UNEDIC expose que par application des dispositions des articles 542 et 954 du code de procédure civile, la cour ne pourra que confirmer, sur ce point, le jugement critiqué. Elle souligne, à titre subsidiaire, que conformément aux dispositions des articles L. 3253-6 et suivants et L. 3253-20 du code du travail, la garantie des éventuelles créances auxquelles la salariée peut prétendre ne peut plus être mise en oeuvre, l'employeur étant in bonis en raison de l'adoption le 22 septembre 2021 du plan de redressement et devant faire face à d'éventuelles dettes. L'organisme soutient qu''aucune créance ne peut être payée et aucune avance ne peut être consentie en l'absence de mandataire ou de liquidateur judiciaire de sorte que les demandes de la salariée, si elles sont accueillies, ne pourront être garanties par l'AGS.



***

L'article 542 du code de procédure civile énonce que l'appel tend par la critique du jugement rendu par une juridiction de premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel.

En vertu des dispositions de l'article 954, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Il en résulte que lorsque l'appelant ne demande dans le dispositif de ses conclusions ni l'infirmation ni l'annulation du jugement, la cour d'appel ne peut que confirmer le jugement. 



En l'espèce, Mme [U], appelant incident, n'a sollicité aux termes de ses écritures ni l'infirmation ni l'annulation du jugement ayant dit que « la mise en cause de l'UNEDIC délégation AGS CGEA de Bordeaux ne peut avoir pour objet de lui rendre opposable le présent jugement ».



Par voie de conséquence la décision de première instance ne qu'être confirmée sur ce point. 



Sur les autres demandes



Sur la demande de remise des documents de fin de contrat sous astreinte



En considération des condamnations prononcées, la société appelante devra délivrer à la salariée un bulletin récapitulatif des sommes allouées, l'attestation destinée à Pôle Emploi ainsi qu'un certificat de travail rectifiés, dans le délai de deux mois suivant la signification de celui-ci, sans que la mesure d'astreinte sollicitéene soit en l'état justifiée. 



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



Les dépens de la première instance et en cause d'appel, seront employés en frais privilégiés de la procédure de redressement judiciaire et la société sera condamnée à verser à Mme [U] la somme complémentaire de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



***

Pour plus de clarté, le jugement déféré sera infirmé afin de fixer les créances de Mme [U] au passif de la procédure de redressement judiciaire de la société Limce sauf en ce qui concerne le rejet de la demande pour irrégularité de la procédure de licenciement, le rejet de la demande de congés conventionnels et le rejet de la mise en cause de l'UNEDIC délégation AGS CGEA de Bordeaux.





PAR CES MOTIFS,



La cour,



Infirme le jugement du conseil de prud'hommes déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le rejet de la demande pour irrégularité de la procédure de licenciement, le rejet de la demande au titre des congés conventionnels et le rejet de la mise en cause de l'UNEDIC délégation AGS CGEA de Bordeaux, les frais irrépétibles et les dépens ainsi qu'en ce qui concerne les sommes allouées à Mme [U], qu'il convient cependant de fixer au passif de la procédure collective de la société Limce,



Statuant à nouveau et y ajoutant, 



Dit que le licenciement de Mme [U] est dénué de cause réelle et sérieuse, 



Fixe les créances de Mme [U] au passif de la procédure de redressement judiciaire de la société Limce aux sommes suivantes':

- 959,70 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, 

- 95,97 euros au titre des congés payés y afférents,

- 237,93 euros représentant un rappel de congés pour les exercices 2017/2018 et 2018/2019,

- 3.190,05 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 

- 4 945,82 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

- 494,58 euros au titre des congés payés y afférents, 

- 1.500 euros à titre de somme complémentaire au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,



Dit que la société Limce devra délivrer à Mme [U] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,



Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,



Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure de redressement judiciaire de la société Limce.





Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire