Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 10 — 30 octobre 2023

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 10



ARRÊT DU 30 OCTOBRE 2023



(n° , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/13070 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEBFD



Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Juin 2021 - TJ de PARIS - RG n° 17/08982



APPELANT

 

LE DIRECTEUR RÉGIONAL DES FINANCES PUBLIQUES D'[Localité 3] Le Directeur Régional des Finances Publiques d'[Localité 3] et du département de [Localité 4] 

En ses bureaux du Pôle Fiscal Parisien 

1, Pôle Juridictionnel Judiciaire, 

situés [Adresse 1] 

[Adresse 1]



Représenté par Me Guillaume MIGAUD de la SELARL ABM DROIT ET CONSEIL AVOCATS E.BOCCALINI & MIGAUD, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC430



INTIMES 



Madame [G] [L]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me Arnaud GUYONNET de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044



Monsieur [I] [L]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représenté par Me Arnaud GUYONNET de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Edouard LOOS, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente

Madame Mariane BILLIAERT, Vice Présidente Placée

Monsieur Edouard LOOS, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles 

 

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie MOLLÉ

 

ARRÊT :



- contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signée Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente et par Damien GOVINDARETTY, Greffier présent lors du prononcé.



FAITS ET PROCEDURE



Issu de la loi dite « TEPA » du 21 août 2007, l'article 885-0 V bis du code général des impôts prévoit la possibilité pour les contribuables assujettis à l'impôt de solidarité sur la fortune de souscrire, directement ou par l'intermédiaire d'une société de holding, au capital de PME au sens du droit communautaire, non cotées sur un marché réglementé français ou étranger, afin de bénéficier à ce titre, et dans certaines conditions, d'une réduction de leur impôt de solidarité sur la fortune égale à 75 % du montants des versements opérés, dans la limite annuelle de 50 000 euros. La Commission européenne a autorisé ce dispositif, constitutif d'une aide d'Etat, le 11 mars 2008. 



Dans le cadre de cette disposition, M. [I] [L] et Mme [G] [L] ont souscrit au capital de la société Finaréa Zeta pour un montant de 10 000 euros le 15 juin 2009 et un montant de 10 000 euros à nouveau le 14 avril 2010. La société Finaréa Zeta leur a communiqué, pour chaque année, une attestation indiquant sa qualité au regard du CGI et précisant que leur investissement devait être considéré comme éligible à une réduction d'impôt de solidarité sur la fortune au titre de l'article 885-0 V bis du CGI. 



Toutefois, l'administration fiscale leur a adressé une proposition de rectification de leur imposition le 3 décembre 2012, dont le recouvrement a été effectué le 30 septembre 2013 pour les montants de : 

- 7 500 euros pour l'année 2009 et 7 500 euros pour l'année 2010 en principal ;

- 1 206 euros pour l'année 2009 et 900 euros pour l'année 2010 au titre des pénalités. 



M. [I] [L] et Mme [G] [L] ont formé deux réclamations contentieuses qui ont été rejetées par l'administration fiscale le 10 janvier 2017. 



Par acte d'huissier du 2 mars 2017, M. [I] [L] et Mme [G] [L] ont assigné la direction régionale des finances publiques d'[Localité 3] et du département de [Localité 4] devant le tribunal judiciaire de Paris.

 * * *





Vu le jugement prononcé le 7 juin 2021 par le tribunal judiciaire de Paris qui a statué comme suit :



- Déboute M. [I] [L] et Mme [G] [L] de leur demande de communication sous astreinte des deux rescrits délivrés aux sociétés Truffle et Partech ; 

- Rejette la demande d'annulation pour cause d'irrégularités de la procédure de rectification fiscale initiée par proposition de rectification n° 2120 en date du 3 décembre 2012 ; 

- Infirme la décision de rejet du 10 janvier 2017 du directeur général des finances publiques, agissant en la personne du directeur régional des finances publiques d'[Localité 3] et du département de [Localité 4], de la réclamation contentieuse de M. [I] [L] et Mme [G] [L] portant sur la proposition de rectification de son impôt de solidarité sur la fortune des années 2009 et 2010 en date du 3 décembre 2012 ;

- Dit qu'il appartiendra au directeur général des finances publiques, agissant en la personne du directeur régional des finances publiques d'[Localité 3] et du département de [Localité 4], de notifier la décharge du rehaussement de droits au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune dû par M. [I] [L] et Mme [G] [L] pour les années 2009 et 2010 ainsi que des intérêts de retard et pénalités appliqués ;

- Condamne le directeur général des finances publiques, agissant en la personne du directeur régional des finances publiques d'[Localité 3] et du département de [Localité 4], aux dépens mentionnés à l'article R*207-1 du livre des procédures fiscales ; 

- Condamne le directeur général des finances publiques, agissant en la personne du directeur régional des finances publiques d'[Localité 3] et du département de [Localité 4], à payer la somme totale de 1 500 euros à M. [I] [L] et Mme [G] [L] au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Vu l'appel déclaré le 9 juillet 2021 par le directeur régional des finances publiques d'[Localité 3], 



Vu les dernières conclusions signifiées le 10 octobre 2022 par le directeur régional des finances publiques d'[Localité 3] et de [Localité 4] , 



Vu les dernières conclusions signifiées le 27 janvier 2022 par M. [I] [L] et Mme [G] [L], 



Le directeur régional des finances publiques d'[Localité 3] et de [Localité 4] demande à la cour de  statuer comme suit :



Vu l'article 885-0 V bis du code général des impôts et l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales,



- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le contribuable de sa demande de communication des rescrits ; 

- Confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'annulation pour cause d'irrégularité de la procédure de rappel diligentée à l'encontre du contribuable ;



Statuant à nouveau :

- Infirmer le jugement pour le surplus ; 

- Reconnaître le rappel fondé en droit et en fait ;

- Confirmer la décision de rejet prise à l'encontre du contribuable ;



En conséquence :

- Rejeter toutes les demandes du contribuable ;

- Condamner le contribuable aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction pour ces derniers au profit de l'avocat soussigné aux offres de droit ; 

- Condamner le contribuable à verser à l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

M. [I] [L] et Mme [G] [L] demandent à la cour de statuer comme suit : 

Vu les articles 107 et 108-3, 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, 

Vu la décision n° 596/A/2007 de la Commission européenne ayant validé le dispositif issu de la loi n°2007-1223 du 21 août 2007 au regard du droit des aides d'Etat,

Vu les articles 6-1 de la CEDH et 1er-1 du premier protocole additionnel à la CEDH, 

Vu les principes d'égalité des armes, du respect des droits de la défense, de loyauté,

Vu le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le principe d'égalité devant la loi, le principe d'égalité devant les charges publiques,

Vu les articles L. 55, L 57, L. 76 B, L. 80 A, L. 80 B, L. 143 du livre des procédures fiscales,

Vu les articles 3, 8, 10, 11, 132, 133, 134, 138, 142, 143, 144, 699, 700, 775 et 916 du code de procédure civile,

Vu les articles L. 131-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution,

Vu les articles 1134 (contrat formant la loi des parties), 1165 (effet relatif des contrats) et 1842 (personnalité morale des sociétés) du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause,

Vu les articles 885-0-V-bis, 885 I ter, et 1740 A du code général des impôts dans leur version applicable en la cause ; ensemble les articles 299 septies et 350 terdecies annexe III au code général des impôts, 

Vu les rescrits Truffle et Partech, tels que reconstitués, sans être démentis, par les concluants, 

Vu les arrêts n°15/00923, 16/07043 et 18/02728 prononcés les 4 juillet 2017, 13 juin 2019 et 28 janvier 2020 par les cours d'appel d'Angers, de Douai et de Reims,



A titre liminaire, vu les articles 562 et 901 du code de procédure civile :

- Déclarer l'appel dépourvu d'effet dévolutif ; 

- Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;



En tout état de cause : 

- Déclarer irrégulière la procédure fiscale préalable à la présente procédure contentieuse ;

- En conséquence, annuler ladite procédure fiscale et prononcer la décharge des rehaussements ;

- Rejeter comme étant infondée la décision de rehaussement puis de mise en recouvrement prise à l'encontre du concluant ; 

- En conséquence, prononcer la décharge des rehaussements ; 



Le cas échéant :

- Ordonner la communication par la direction générale des finances publiques, sous astreinte provisoire, pendant deux mois, de 1 000 euros par jours de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir, des rescrits Truffle et Partech dans leur version originale ou expurgée des éléments prétendument confidentiels ; 

- Ordonner que, passé ce délai de deux mois, la partie qui y a intérêt pourra saisir le juge de céans d'une demande de liquidation de l'astreinte provisoire et fixation de l'astreinte définitive ; 



En cas de difficulté d'interprétation du droit de l'Union européenne :

- Poser à la cour de justice de l'Union européenne des questions préjudicielles en les termes suivants :


« La décision de la Commission européenne réservant la réduction ISF-PME aux PME en phases liminaires de développement doit-elle être interprétée comme interdisant la réduction aux investissements dans des holdings animatrices ne détenant pas encore de participation à la date de la souscription, voire dont l'actif n'est pas encore principalement composé de titres de participation ' »

« Le droit des aides d'Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE, règlement n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'Etat horizontales) doit-il être interprété comme interdisant l'édiction de rescrits accordant un avantage fiscal aux seuls souscripteurs à certains véhicules d'investissement dans les PME ' Pareil rescrit ne doit-il pas donner lieu à notification préalable ' »

« En présence d'un contribuable revendiquant l'application à son bénéfice de la norme fiscale énoncée dans un rescrit délivré à un autre contribuable, le principe d'effectivité du droit de l'Union européenne, ensemble la réglementation des aides d'Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'Etat horizontales) et les principes de libertés de circulation des capitaux, d'établissement et de prestations de services, ne commandent-ils pas au juge national d'ordonner la production du rescrit litigieux ' ».




- Condamner la direction générale des finances publiques au paiement de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



SUR CE, LA COUR




Sur l'effet dévolutif de l'appel 






M. [I] [L] et Mme [G] [L] soutiennent que la déclaration d'appel de l'appelant viole les dispositions des articles 562 et 901 du code de procédure civile et n'a donc pas pu opérer d'effet dévolutif. En effet, l'appelant a uniquement mentionné les chefs de jugement critiqués dans une pièce jointe transmise avec sa déclaration d'appel, pièce jointe dont il ne peut être fait usage qu'à titre subsidiaire et uniquement lorsque la déclaration d'appel dépasse 4080 caractères. A défaut, l'ensemble des chefs de jugement critiqués doit être mentionné dans le logiciel RPVA dans le champ « objet/portée de l'appel », prévu à cet effet.



Le directeur régional des finances publiques soutient que la déclaration d'appel qu'elle a signifiée le 9 juillet 2021 a opéré dévolution dès lors que l'administration avait expressément mentionné les chefs de jugement critiqués dans une note jointe à sa déclaration. Or, ni l'article 901, ni l'article 562 du code de procédure civile n'imposent que les chefs de jugement critiqués soient visés dans le corps du formulaire dématérialisé de la déclaration d'appel. De plus, l'emploi du pièce jointe faisant corps avec la déclaration d'appel a été expressément prévu par la circulaire du 4 août 2017 de présentation des dispositions du décret n°2017-891 du 6 mai 2017 et reconnu par diverses jurisprudences. La condition d'empêchement technique dégagée par la Cour de cassation dans un arrêt du 13 janvier 2022 ajoute au texte une condition qu'il ne prévoit pas. Dès lors, l'acte d'appel formé par l'administration fiscale, qui comprend le formulaire dématérialisé et son annexe, a donc parfaitement opéré dévolution. 



Ceci étant exposé, l'article 901 du code de procédure civile est désormais ainsi rédigé :

'La déclaration d'appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant,

outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l'article 54 et par le cinquième alinéa de

l'article 57 et à peine de nullité :

1° La constitution de l'avocat de l'appelant ;

2° L'indication de la décision attaquée ;

3° L'indication de la cour devant laquelle l'appel est porté ;

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel

tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible.

Elle est signée par l'avocat constitué. Elle est accompagnée d'une copie de la décision. Elle

est remise au greffe et vaut demande d'inscription au rôle'.

Cette version résulte du décret du 25 février 2022 n° 2022-245 qui précise que ces

nouvelles dispositions sont applicables aux instances en cours. 



Il s'en déduit que la déclaration d'appel du directeur général des finances publiques

d'[Localité 3] le 8 mars 2021 comportant la mention 'Appel limité aux chefs du jugement

expressément critiqués selon note jointe à la présentes déclaration' est parfaitement régulier

et, contrairement à ce que soutiennent les intimés, emporte effet dévolutif concernant 'les

chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité' conformément aux

termes de l'article 901 précité.



Le moyen ainsi soulevé doit être écarté.






Sur la régularité de la procédure de réhaussement 




Le directeur général des finances publiques soutient, à titre préliminaire, que M. [I] [L] et Mme [G] [L] ont pu exercer utilement leur droit de défense dès lors qu'ils étaient destinataires de documents relatifs à la vie sociale de la société Finaréa Zeta, tels que ses statuts, en leur qualité d'actionnaires. En outre :

- Sur la régularité de la proposition de rectification : cette dernière mentionnait les règles de droit applicables aux investissements réalisés dans le cadre des dispositions de l'article 885-0 V bis du CGI, ainsi que le constat opéré par l'administration lors de la procédure de vérification de la comptabilité de la société Finaréa Zeta. De plus, M. [I] [L] et Mme [G] [L] ont présenté des observations détaillées et circonstanciées, exerçant ainsi régulièrement leur droit de défense. 

- Sur le fait que la proposition de rectification ne liste pas les documents cités : aucune disposition législative ou réglementaire n'oblige l'administration à lister les documents qu'elle cite dans la proposition de rectification.

- Sur le contenu de la réponse aux observations du contribuable : la lecture de cette réponse permet de considérer que l'administration n'a procédé à aucune nouvelle analyse de la situation de fait déjà décrite dans la proposition de rectification. L'ensemble des éléments ou informations qui ont fondé l'analyse juridique de l'administration étaient mentionnés dans la proposition de rectification. 

- Sur l'absence d'éléments à décharge : il résulte des arrêts rendus par la Cour de cassation le 3 mars 2021, que l'administration pouvait remettre en cause la qualité d'animatrice de groupe de la société Finaréa Zeta dans le cadre de la rectification concernant un contribuable bien qu'elle n'ait pas procédé au redressement de cette société au terme de la vérification de sa comptabilité. Par ailleurs, il est contestable qu'il s'agisse d'éléments à décharge. 

- Sur l'absence de communication de documents : aucune disposition ne prévoit que l'administration communique les documents qui n'ont pas été utilisés pour fonder une imposition. De même, aucune obligation n'impose à l'administration de lister les documents qu'elle évoque et qu'elle communique. Le contribuable était donc en possession de tous les documents utilisés dans la proposition de rectification et dont la teneur était commentée. 

M. [I] [L] et Mme [G] [L] soutiennent que l'administration ne les a pas mis en mesure d'exercer les droits de la défense. Conformément aux principes de loyauté des débats, d'égalité des armes, et de respect des droits de la défense, les articles L. 57 et L. 76 B du LPF imposent à l'administration fiscale de justifier des raisons de la proposition de rectification d'imposition, notamment en communiquant aux contribuables tous les éléments recueillis auprès de la holding et ayant motivé la requalification de son activité. Ces règles s'imposent a fortiori dans l'hypothèse où le contribuable est soumis au rehaussement à raison de l'appréciation portée par l'administration sur la situation d'un tiers, en l'occurrence la société holding. 



Dès lors, l'administration devait, d'une part, indiquer l'origine des pièces recueillies auprès de tiers l'ayant conduite à adresser une proposition de rectification, à savoir l'identité des tiers sollicités et la nature des documents obtenus, lorsqu'elle a adressé cette dernière à M. [I] [L] et Mme [G] [L]. En l'occurrence, l'administration fiscale a donné des indications inexactes sur l'origine des pièces mentionnées dans la proposition de rectification et n'a communiqué aucune précision sur les « informations légales et financières accessibles au public » qu'elle est censée avoir mobilisées.



D'autre part, elle devait transmettre une copie de l'ensemble des documents recueillis auprès des tiers ayant fondé son appréciation avant la mise en recouvrement. Cela concernait notamment les documents retraçant la souscription de la société Finaréa Zeta au capital de la société ETBL Investissements, les statuts de la PME ETBL Investissements, ainsi que les éléments à décharge qui ont convaincu les services ayant diligenté les vérifications de comptabilité chez Finaréa Zeta, de ne pas appliquer l'amende de 25 % pour émission d'attestation erronées ayant permis aux souscripteurs de se prévaloir de la réduction d'ISF. Elle n'a pas satisfait à cette obligation. 



Ainsi, la procédure est entachée d'un vice substantiel et les impositions doivent être annulées. L'infirmation du jugement et la décharge des rappels s'imposent alors.





 Ceci étant exposé l'article L57 du livre des procédures fiscales est ainsi rédigé:

'L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être

motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son

acceptation. (...)

Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également

être motivée.'

L'article L76 B est lui même ainsi rédigé :

'L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des

renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir

l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L.57 ou

de la notification prévue à l'article L.76. Elle communique, avant la mise en

recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande'.



La proposition de rectification adressée à M. et Mme [L] le 12 décembre 2012 mentionne les faits constatés lors de la vérification de la comptabilité de la société Finaréa Zeta et du GIE Finaréa Services. Il a été relevé que la société Finaréa Zeta avait souscrit au capital de la société ETBL Investissements au cours du 1er trimestre 2009 pour un montant de 300 010 euros représentant 25 % de son capital, le reste étant détenu par les associés historiques . 

Sont exposées les relations de la société Finaréa Zeta avec sa filiale ETBL Investissements au vu des rapports de gestion de la société Finaréa Zeta au titre des exercices clos le 30 juin 2010 et l'analyse qui en a été faite.

M. et Mme [L] ne précisent pas les pièces recueillies auprès de tiers, autres que celles émanant de la société Finaréa Zeta dont ils sont associés, qui auraient dû être communiquées . L'administration n'est d'autre part pas tenue d'adresser une liste spécifique des documents qu'elle invoque dès lors qu'ils sont identifiés dans le contenu de la proposition de rectification. 

Dans sa réponse du 12 avril 2013 l'administration fiscale qui maintient sa position réplique point par point et de manière motivée aux contestations des contribuables.



Les moyens relatifs au non respect du contradictoire et à l'absence de motivation de la réponse apportée aux observation du contribuable doivent être écartés. 



Il se déduit de ce qui précède que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a dit la procédure irrégulière. 






Sur l'éligibilité des souscriptions à la réduction 






L'administration fiscale soutient que l'extension du dispositif de l'article 885-0 V bis du CGI aux sociétés holding qui, sans être interposées, assurent effectivement un rôle d'animation de groupe, a été admise par la doctrine administrative dans un commentaire de l'article 16 de la loi du 21 août 2007. Il affirme, au visa de six arrêts de la Cour de cassation en date du 3 mars 2021, que les sociétés holdings se trouvant en phase d'étude d'investissement et n'ayant pas encore pris aucune participation dans des sociétés opérationnelles ne peuvent être assimilées à des sociétés holdings animatrices, tandis que celles ayant procédé à des prises de participation dans des sociétés opérationnelles doivent démontrer une animation effective et justifiée. Le caractère animateur se traduit notamment par la définition de la politique du groupe, par la participation active à la gestion des filiales, ou encore par les services spécifiques rendus aux filiales. 

En l'occurrence, M. [I] [L] et Mme [G] [L] ne démontrent pas le caractère animateur de la société Finaréa Zeta. Ainsi, elle ne constituait pas une société opérationnelle, de surcroît en phase de démarrage, au moment où M. [I] [L] et Mme [G] [L] ont procédé à leurs investissements les 15 juin 2009 et 14 avril 2010. En effet, elle n'exerçait pas d'activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et ne détenait pas non plus au moins 90 % de son actif brut comptable en titres de sociétés opérationnelles. Par ailleurs, elle ne constitue pas non plus une holding animatrice dès lors qu'elle disposait d'une participation minoritaire dans la société ETBL Investissement, qu'elle ne pouvait donc contrôler. Par ailleurs, il n'est pas non plus démontré qu'elle a pris les principales décisions relatives à la politique économique et stratégique de la société. Ceci est confirmé d'une part, par le fait que la société Finaréa Zeta ne dispose d'aucun moyen propre et, d'autre part, par le pacte d'associés et la convention d'animation qui lui confèrent la simple qualité d'investisseur. L'absence d'animation rend donc par elle-même l'investissement inéligible. 



M. [I] [L] et Mme [G] [L] soutiennent que la holding animatrice est celle qui participe activement à la détermination de la politique du groupe et au contrôle des filiales, peu importe le fait qu'elle ne détienne qu'une part minoritaire du capital si elle a un pouvoir d'influence significatif. Ainsi, la souscription de M. [I] [L] et Mme [G] [L] au capital de la holding Finaréa Zeta est éligible à la réduction d'ISF dès lors que cette dernière remplissait les conditions pour être qualifiée de holding animatrice à la date de la souscription litigieuse. En effet, loin d'avoir un simple droit de regard, elle a participé activement à la détermination de la politique de ETBL Investissements et la Pâtisserie Mesiano. Aucune décision ne pouvait être prise sans son accord dès lors qu'il fallait nécessairement son accord pour déployer des financements. Dès lors, le rehaussement auquel a procédé l'administration fiscale était infondé et M. [I] [L] et Mme [G] [L] sont fondés à demander l'infirmation du jugement.





Ceci étant exposé l'article 885-O V bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que :

'Le redevable peut imputer sur l'impôt de solidarité sur la fortune 75 % des versements effectués au titre de souscriptions au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés, en numéraire ou en nature par apport de biens nécessaires à l'exercice de l'activité, à l'exception des actifs immobiliers et des valeurs mobilières, ainsi qu'au titre de souscriptions dans les mêmes conditions de titres participatifs dans des sociétés coopératives ouvrières de production définies par la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 dans d'autres sociétés coopératives régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. Cet avantage fiscal ne peut être supérieur à 50 000 euros. La société bénéficiaire des versements mentionnée au premier alinéa doit satisfaire aux

conditions suivantes :

 a) Etre une petite et moyenne entreprise au sens de l'annexe I au règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (Règlement général d'exemption par catégorie) ; 

b) Exercer exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier définie à l'article 885O quater , notamment celles des organismes de placement en valeurs mobilières, et des activités de gestion ou de location d'immeubles. Cette condition n'est pas exigée pour les entreprises solidaires au sens de l'article L.443-3-2 du code du travail qui exercent une activité de gestion immobilière à vocation sociale ; (...)

f) Etre en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion au sens des lignes directrices concernant les aides d'Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les petites et moyennes entreprises (2006 / C 194 / 02) ; 

g) Ne pas être qualifiable d'entreprise en difficulté au sens des lignes directrices communautaires concernant les aides d'Etat au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté ou relever des secteurs de la construction navale, de l'industrie houillère ou de la sidérurgie ; 

h) Le montant des versements mentionnés au premier alinéa ne doit pas excéder le plafond fixé par décret. Ce plafond ne peut excéder 1, 5 million d'euros par période de douze mois.

2.L'avantage fiscal prévu au 1 s'applique également aux souscriptions effectuées par des personnes physiques en indivision. Chaque membre de l'indivision peut bénéficier de l'avantage fiscal à concurrence de la fraction de la part de sa souscription représentative de titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés vérifiant les conditions prévues au 1. 

3.L'avantage fiscal prévu au 1 s'applique également aux souscriptions en numéraire au

capital d'une société satisfaisant aux conditions suivantes : 

a) La société vérifie l'ensemble des conditions prévues au 1, à l'exception de celles prévues aux b, f et h ; 

b) La société a pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant une des activités mentionnées au b du 1 ; 

c) La société ne compte pas plus de cinquante associés ou actionnaires ; 

d) La société a exclusivement pour mandataires sociaux des personnes physiques ; 

e) La société n'accorde aucune garantie en capital à ses associés ou actionnaires en contrepartie de leurs souscriptions ni aucun mécanisme automatique de sortie au terme de cinq ans. (...) 

II.-1. Le bénéfice de l'avantage fiscal prévu au I est subordonné à la conservation par le redevable des titres reçus en contrepartie de sa souscription au capital de la société jusqu'au 31 décembre de la cinquième année suivant celle de la souscription. 

La condition relative à la conservation des titres reçus en contrepartie de la souscription

au capital s'applique également à la société mentionnée au premier alinéa du 3 du I et à

l'indivision mentionnée au 2 du I. (...)' 



Il doit être relevé que l'article précité ne désigne pas les holdings comme étant les bénéficiaires de l'avantage fiscal. Cette possibilité est prévue par la doctrine administrative et l'instruction 7 -S- 3-08 selon laquelle la holding animatrice éligible à l'avantage fiscal est celle qui participe activement à la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales.



Dans la présente espèce, la société Finaréa Zeta a pris part à l'augmentation en capital de la société ETBL Investissements au cours du premier semestre 2009 pour 25% de ses parts.



Pour la période antérieure au 1er semestre 2009 la société Finaréa Zeta ne peut pas revendiquer le statut d'holding animatrice puisque, ne détenant aucune participation dans le capital de la société ETBL Investissements le rapport holding/filiale était dépourvu d'existence.

 

Pour la période postérieure comprise entre le 17 septembre 2009 et le 31 décembre 2010, la société Finaréa Zeta doit justifier d'actions concrètes sans s'arrêter aux mentions littérales contenues dans son objet social, dans le pacte d'associés qu'elle a conclu avec trois personnes physiques dénommées 'entrepreneurs' ou dans le contrat d'animation conclu avec la société ETBL Investissements . 

 Le rapport de gestion de la société Finaréa Zeta concernant l'exercice clos le 30 juin 2010 mentionne la société ETBL Investissements en qualité de filiale et rappelle les activités développées par cette société mais ne comporte aucune information sur les interventions de la holding dans la stratégie et l'animation de sa filiale. Le conseil de direction de la société ETBL Investissements du 8 janvier 2010 comprend un membre de la société Finaréa Zeta ( M. [N]) en qualité d'associé dont les observations et interventions portent sur la nécessité de « repenser » l'implantation des magasins avec ouverture d'un point de vente à l'automne 2010 et la « nécessité de communiquer pour remobiliser la clientèle. ». Ces quelques remarques en termes très généraux ne caractérisent pas une véritable proposition susceptible d'avoir une incidence sur la stratégie de la société ou sur une politique de groupe. Ils ne remplissent pas à eux seuls un travail d'animation. 



Il se déduit de ce qui précède que la société Finaréa Zeta ne remplit pas les conditions de la holding animatrice éligible à l'avantage fiscal sollicité. 



Le jugement déféré doit être infirmé de ce chef. 




Sur la contrariété au droit de l'Union européenne 


 

Le directeur général des finances publiques soutient que la condition relative à la phase de développement de la société au moment où est réalisé l'investissement n'est applicable qu'à la société opérationnelle ou société cible, et non à la société détentrice de titres. Les questions préjudicielles posées ne s'imposent donc pas. En ce qui concerne la première, la Cour de cassation a déjà tranché ce point dans ses arrêts du 3 mars 2021 et réservé le bénéfice de la réduction ISF-PME aux holdings pleinement animatrices. En ce qui concerne la deuxième, les rescrits obtenus par les sociétés Truffle et Partech concernent uniquement la situation de ces deux sociétés et non la société Finaréa Zeta qui ne saurait s'en prévaloir. En ce qui concerne la troisième question préjudicielle, il n'y a pas lieu d'ordonner la communication de ces rescrits dans la mesure où ils ne constituent pas des prises de position de portée générale transposables au cas de la société Finaréa Zeta, ni des aides d'Etat et sont protégés par le secret professionnel en application de l'article L. 103 du LPF. 



M. [I] [L] et Mme [G] [L] soutiennent que la Commission européenne n'a validé le dispositif de réduction ISF-PME adopté en 2007-2008 qu'à une condition : que les sociétés éligibles n'en soient qu'au stade liminaire de leur développement, ce qui incluait l'amorçage et le démarrage, outre l'expansion. La doctrine administrative assimilant complètement les holdings animatrices aux sociétés opérationnelles, les premières sont soumises aux mêmes conditions que les secondes pour ouvrir droit à la réduction d'ISF. De telle sorte que, compte tenu du temps nécessaire au « remploi » des fonds levés, il existe nécessairement un délai entre la date de l'investissement par les souscripteurs et celle de la réalisation de l'investissement. L'administration fiscale ne s'est pas opposée à l'existence d'un tel délai, en témoignent les rescrits qu'elle a elle-même délivrés aux sociétés Truffle et Partech. Ces derniers indiquaient clairement que les holdings créées par Truffle et Partech ne détiendraient pas immédiatement des titres de sociétés opérationnelles, mais plusieurs années après les souscriptions effectuées par les redevables de l'ISF. A l'inverse, la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 3 mars 2021, que seule la souscription aux capital de sociétés déjà pleinement animatrices serait éligible à la réduction ISF-PME. Ainsi, il convient de poser une série de questions préjudicielles à la CJUE. 

Ceci étant exposé, la demande de communication des rescrits Truffle et Partech doit être écartée puisque l'animation de la holding s'apprécie concrètement en tenant compte des pièces versées aux débats et la position fiscale prise à l'occasion de ces procédures distinctes ne sera pas nécessairement transposable à la situation spécifique de la société Finéréa Zeta. 



Il n'y a dès lors pas lieu d'ordonner la communication desdits rescrits ni de poser de questions préjudicielles relatives à leur notification préalable ou à leur production. 



Par décision du 11 mars 2008 la commission européenne a répondu que la loi française TEPA d'août 2007 dans sa partie relative à la réduction d'ISF pour les contribuables investissant dans une PME afin de leur permettre d'obtenir des financements nécessaires au démarrage de leur activité ou à leur développement était constitutive d'une aide compatible avec le traité CE, en application de son article 87 (3). D'autre part la question relative à l'éligibilité de la réduction fiscale aux holdings animatrices ne détenant pas encore de participation relève de l'application par le juge national de l'article 885-O V bis du code général des impôts sans nécessité de saisir la CJUE d'une demande d'interprétation de la décision de la commission européenne précitée . 

Les demandes relatives aux questions préjudicielles doivent ainsi être écartées.





e ) Sur l'article 700 du code de procédure civile. 



 Une indemnité doit être allouée à l'appelant sur ce fondement. 







PAR CES MOTIFS 



La cour,



DIT régulière la déclaration d'appel ;

 

CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a dit la procédure régulière et rejeté la demande

de communication des rescrits ; 



INFIRME le jugement déféré pour le surplus ; 



Statuant de nouveau :



DÉBOUTE M. [I] [L] et Mme [G] [L] de leur contestation ;



CONDAMNE solidairement M. [I] [L] et Mme [G] [L] aux dépens

et accorde à la Selarl Boccalini-Migaud, avocat, le bénéfice des dispositions de l'article

699 du code de procédure civile ; 

 

CONDAMNE solidairement M. [I] [L] et Mme [G] [L] à verser au

directeur régional des finances publiques d'[Localité 3] et du département de [Localité 4] lasomme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



REJETTE toutes autres demandes. 





LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE











D.GOVINDARETTY C.SIMON-ROSSENTHAL