Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 2 novembre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT 

DU 02 NOVEMBRE 2023



N° 2023/ 













Rôle N° RG 22/12572 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKBNF







[C] [R]

[I], [U] [K] épouse [R]





C/



[F] [M]

[D] [B]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Joseph MAGNAN 





Me Elie MUSACCHIA







Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de NICE en date du 03 mai 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/00650.





APPELANTS



Monsieur [C] [R]

né le 13 août 1936 à MONACO, demeurant [Adresse 4]



Madame [I] [K] épouse [R]

née le 27 février 1944 à [Localité 8], demeurant [Adresse 4]



représentés par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assistés de Me Nicolas DONNANTUONI, avocat au barreau de NICE





INTIMES



Madame [F] [M]

née le 14 mars 1932 à [Localité 9], demeurant [Adresse 1]



Monsieur [D] [B]

né le 12 juin 1955 à [Localité 8], demeurant [Adresse 1]



représentés par Me Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assistés de Me Nicolas DEUR de l'ASSOCIATION ESCOFFIER - WENZINGER - DEUR, avocat au barreau de NICE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 26 septembre 2023 en audience publique devant la cour composée de : 





M. Gilles PACAUD, Président

Mme Angélique NETO, Conseillère

Mme Sophie LEYDIER, Conseillère rapporteur





qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 novembre 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 novembre 2023,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***









EXPOSÉ DU LITIGE:

 

Monsieur [C] [R] et son épouse madame [I] [K] sont propriétaires d'une parcelle de 15a et 53ca située à [Adresse 10], cadastrée section [Cadastre 6] selon acte du 1er juillet 1976 établi par Maître [A], notaire à [Localité 8]. 

 

Madame [F] [M] est propriétaire de parcelles voisines, cadastrées [Cadastre 3] (12a 52 ca), [Cadastre 5] (17a 20ca) et [Cadastre 2] (6a 58 ca). 

 

Par acte authentique du 10 mai 2001 établi par Maître [V], notaire à [Localité 7], Mme [M], propriétaire du fond servant, a concédé, sur les parcelles cadastrées section [Cadastre 3] et [Cadastre 2], une servitude de passage au profit de la propriété des époux [R], propriétaires du fonds dominant cadastré section [Cadastre 6].

 

Se plaignant d'une réduction de leur droit de passage suite à des travaux entrepris par Mme [F] [M] et M. [D] [B] ayant consisté à construire un mur en pierres sèches pour contenir l'effondrement des terres provenant d'un talus de la parcelle [Cadastre 3], les époux [R] les ont fait assigner devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice, par acte du 8 juin 2020, aux fins principalement de les voir condamnés sous astreinte à remettre la servitude en état.



Une médiation a été ordonnée après accord des parties par ordonnance du 29 juin 2021 mais n'a pas abouti.





Par ordonnance contradictoire en date du 3 mai 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice a :

- dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes formées par les époux [R], lesquelles ont été rejetées,

- débouté M. [D] [B] de sa demande de mise hors de cause et en paiement de ses frais de procédures,

 - dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné les époux [R] aux dépens, avec distraction.



Le premier juge a notamment considéré :

- que les demandeurs ne démontraient pas que Mme [M] a modifié de manière incontestable la servitude en la diminuant par rapport à l'assiette initiale du plan du géomètre monsieur [G] annexé à l'acte de 2001,

- que la seule production d'un constat d'huissier du 16 décembre 2019 ne suffisait pas à établir avec certitude que le tracé de la servitude d'origine a été modifié par rapport aux plans périmétriques établis par le géomètre,

- qu'en l'état, l'existence d'un trouble manifestement illicite imputable aux défendeurs n'était pas caractérisé,

- qu'aucun dommage imminent n'était démontré,

- que la demande de mise hors de cause formée par M. [D] [B] ne pouvait prospérer au stade des référés en ce que les responsabilités éventuelles des diverses parties n'étaient pas encore définies et que dans un mail du 27 mars 2020, il reconnaissait avoir construit le mur litigieux. 



Par déclaration reçue au greffe le 20 septembre 2022, les époux [R] ont interjeté appel des dispositions de l'ordonnance entreprise par lesquelles le premier juge a :

- dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes formées par les époux [R], lesquelles ont été rejetées, 

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné les époux [R] aux dépens, avec distraction.

 

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 06 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, les appelants demandent à la cour d'infirmer l'ordonnance entreprise, et statuant à nouveau des chefs critiqués : 

 

A titre principal : 

 

- de condamner Mme [F] [M] et M.[D] [B] à remettre en son état d'origine le chemin et l'assiette de servitude grevant les parcelles [Cadastre 2] et [Cadastre 3] dont elle est propriétaire, ce conformément à l'acte du 10 mai 2001, et le plan y annexé, approuvé par les parties, savoir : 

* sous teinte bleue pour le passage sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 2],

* sous teinte verte pour le passage sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 3], 

- de juger que cette condamnation sera assortie d'une astreinte de 500 euros par jour de retard, passé le délai de 30 jours suivant la signification de l'arrêt à intervenir, et courra pendant une période de 90 jours,

 

Très subsidiairement, par arrêt avant dire droit, ordonner une expertise, à charge pour le géomètre expert qui sera désigné de comparer les plans de messieurs [G] et [N], et, après avoir procédé à un relevé sur site, de dire si le muret qui a été construit par les intimés en 2019 empiète ou pas sur le chemin de servitude matérialisé au plan [G], 

 

En tout état de cause : 

 

- de débouter Mme [F] [M] et M.[D] [B] de toutes leurs demandes, fins et conclusions, 

 

- de condamner Mme [F] [M] et M.[D] [B] au paiement d'une somme de 4 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers frais et dépens tant de première instance que d'appel, en ce compris le coût des procès-verbaux de constat des 16 décembre 2019 et 23 novembre 2020.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 06 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [F] [M] et M.[D] [B] demandent à la cour de confirmer l'ordonnance entreprise, sauf en ce qu'elle a rejeté la demande de mise hors de cause formée par M. [B] et en ce qu'elle a rejeté leur demande d'indemnité au titre des frais irrépétibles, et statuant à nouveau de : 

- prononcer la mise hors de cause de M. [D] [B], 

- condamner les époux [R] aux entiers dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à leur payer une indemnité de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 12 septembre 2023.



Par soit transmis adressé aux conseils des parties par le RPVA le 2 octobre 2023, la cour a informé les avocats qu'elle s'interrogeait sur la recevabilité de la demande très subsidiaire formée par les appelants tendant « par arrêt avant dire droit à ordonner une expertise », cette demande étant susceptible d'être analysée comme une demande nouvelle en cause d'appel.



Elle a donc soumis ce point de droit à leur contradictoire et leur a laissé jusqu'au 10 octobre 2023 à minuit, pour lui faire parvenir leurs observations éventuelles par le truchement d'une note en délibéré.



Par note en délibéré transmise le 2 octobre 2023, le conseil des intimés indique qu'en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, la demande d'expertise formée par les appelants doit être déclarée irrecevable.



Par note en délibéré transmise le 3 octobre 2023, le conseil des appelants indique que leur demande d'expertise a été formée à titre subsidiaire, et qu'elle doit s'analyser comme une demande complémentaire à la demande principale, de sorte qu'en application des dispositions de l'article 566 du code de procédure civile, elle doit être déclarée recevable.





MOTIFS :



Sur le trouble manifestement illicite 



Aux termes de l'article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence, peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.



Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Il doit être constaté lorsque, même en l'absence de servitude établie, il est fait obstacle à l'utilisation paisible et prolongée d'un passage. Peu importe alors la nature juridique de ce dernier dont l'appréciation relève de la compétence exclusive du juge du fond. 



Le trouble manifestement illicite peut également résulter d'une voie de fait, entendue comme un comportement s'écartant si ouvertement des règles légales et usages communs, qu'il justifie, de la part de celui qui en est victime, le recours immédiat à une procèdure d'urgence afin de le faire cesser.



L'existence de contestations, fussent-elles sérieuses, n'empêche pas le juge de prendre les mesures nécessaires pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Enfin, pour apprécier la réalité de ce dernier, la cour d'appel, statuant en référé, doit se placer au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue. 







En l'espèce, la servitude de passage dont les modalités sont discutées a été établie par acte du 10 mai 2001 qui stipule notamment :

' Mme [M], propriétaire du fonds servant, concède sur les parcelles cadastrées section [Cadastre 2] et [Cadastre 3] lui appartenant une servitude au profit des époux [R], propriétaires du fonds dominant cadastré section [Cadastre 6]", ainsi précisée 'une servitude réelle et perpétuelle de passage à pieds, en vélo, en moto, en voiture de tourisme ou utilitaires, en véhicules de chantier et camions, ainsi que tous passages de canalisations ou fluides quelconques, laquelle s'exercera par les propriétaires du fonds dominant, les propriétaires successifs du fonds dominant, leur famille, ayant droits et préposés.

L'emprise du passage est figurée au plan ci-annexé approuvé par les parties, savoir :

* sous teinte bleue pour le passage sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 2];

*sous teinte verte pour le passage sur la parcelle cadastrée section [Cadastre 3].

Le propriétaire du fonds dominant entretiendra à ses frais exclusifs le passage de manière qu'il soit normalement carrossable en tous temps (....) L'utilisation de ce passage ne devra cependant pas apporter de nuisances au propriétaire du fonds servant par dégradation de son propre fonds ou par une circulation inappropriée à l'assiette dudit passage ou aux besoins des propriétaires du fonds dominant (...)

Une autorisation d'édifier un mur de soutènement, suivant tracé figuré sous liseré rouge au plan qui demeurera ci-joint et annexé après mention.

Les frais d'édification et d'entretien seront à la charge exclusive du propriétaire du fonds dominant'.



Le plan des lieux signé par les parties et annexé à cet acte ne contient aucune côte, ni aucune mesure précise concernant l'emprise du passage et l'assiette de la servitude, et indique en haut à gauche 'application cadastrale brute à confirmer par bornage', étant relevé que l'acte de constitution de la servitude susvisé ne contient aucune mesure relativement à la largeur et à la longueur de la bande de terrain concernée par la servitude.



Contrairement à ce que soutiennent les appelants, il n'est nullement établi, avec l'évidence requise en référé, que le mur en pierres construit par Mme [F] [M] et M. [D] [B] est situé au milieu de l'emprise de la servitude réelle et perpétuelle de passage actée le 10 mai 2001, cette preuve ne résultant pas des photographies jointes aux procès-verbaux de constat d'huissier des 16 décembre 2019 et 23 novembre 2020, étant observé, d'une part, que les différentes vues montrent l'existence d'un passage bétonné sur le fonds de Mme [M] permettant à des véhicules d'accéder à la propriété des époux [R], et, d'autre part, que les explications des parties sont contradictoires s'agissant des conditions dans lesquelles les époux [R] ont réalisé un mur de soutènement après l'établissement de l'acte de servitude, tandis que Mme [M] soutient avoir fait édifier le mur litigieux destiné à retenir ses terres en respectant l'emprise de la servitude réelle et perpétuelle de passage actée le 10 mai 2001.



Cette preuve ne se déduit pas davantage des indications fournies par M. [N], géomètre expert mandaté par les époux [R], dans le courrier qu'il leur a adressé le 6 janvier 2020, étant observé que le plan d'état des lieux de la position du mur en pierres sèches existant sur le site auquel il se réfère indique expressément, s'agissant du tracé de la ligne litigieuse discontinue violette 'application du plan cadastral à titre indicatif, sans valeur juridique, seul un bornage amiable contradictoire ou autres documents tels que les plans de division, de délimitation, de partage de vente et d'échange des biens fonciers dressés par un géomètre-expert-foncier inscrit au tableau de l'ordre, définit et garantit les limites', et, s'agissant du tracé des limites des parcelles 'limite d'après possession apparente à confirmer par bornage'.



C'est donc à juste titre que le premier juge a estimé que l'existence d'un trouble manifestement illicite imputable à Mme [M] et à M. [B] n'est pas caractérisé au stade des référés, après avoir exactement rappelé qu'il n'appartenait pas au juge des référés de se livrer à une appréciation comparative détaillée des actes, des plans périmétriques, des photographies et des plans des géomètres mis en perspective avec l'acte notarié du 10 mai 2001 ; et ce, d'autant qu'il y a manifestement lieu à interprétation de cet acte s'agissant de l'emprise de la servitude litigieuse.



En conséquence, l'ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes des époux [R].



Sur la demande tendant à la mise hors de cause de M. [D] [B]



S'il n'est pas contesté que Mme [M] est seule propriétaire des parcelles [Cadastre 2] et [Cadastre 3] sur lesquelles l'emprise de la servitude de passage a été consentie aux époux [R], M. [B] ne critique pas la décision entreprise en ce que le premier juge a relevé qu'il résultait d'un mail du 27 mars 2020 dont il était l'auteur qu'il avait édifié le mur en pierre litigieux.



Il s'ensuit que sa mise hors de cause n'est pas incontestablement acquise au stade du référé, une éventuelle action indemnitaire au fond étant possible à son encontre. 



En conséquence, l'ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu'elle a débouté M. [B] de sa demande de mise hors de cause.



Sur la demande d'expertise 



Les appelants sollicitent à titre subsidiaire, dans le cas où la cour aurait un doute, par arrêt avant-dire-droit, d'ordonner une expertise confiée à un géomètre, aux frais partagés des parties. 



Contrairement à ce que soutiennent les appelants, cette demande d'expertise qui n'a pas été formée en première instance, est une demande nouvelle irrecevable en appel, puisqu'elle a pour seul objet de procéder à des investigations techniques, de sorte qu'elle n'est ni une demande complémentaire nécessaire, ni une demande accessoire à une demande principale tendant, en l'espèce, à la condamnation de Mme [F] [M] et de M.[D] [B] à remettre en son état d'origine le chemin et l'assiette de servitude litigieuse.



Au surplus, il convient de rappeler que le juge des référés, qui doit vider sa saisine, ne peut statuer par arrêt avant dire droit comme demandé par les appelants, cette possibilité n'étant ouverte qu'au juge du fond chargé de trancher le litige. 



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Il convient d'infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, mais elle sera confirmée sur les dépens. 



Succombant, les époux [R] seront condamnés à payer aux intimés, pris ensemble, une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens d'appel. 

Et, leur demande à ce titre sera rejetée.





PAR CES MOTIFS



La cour,



Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 



Statuant à nouveau et y ajoutant :



Déclare irrecevable la demande d'expertise formée par M. [C] [R] et Mme [I] [K] épouse [R], comme nouvelle en cause d'appel,



Condamne M. [C] [R] et Mme [I] [K] épouse [R] à payer à Mme [F] [M] et à M. [D] [B], pris ensemble, une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute M. [C] [R] et Mme [I] [K] épouse [R] de leur demande sur ce même fondement,





Condamne M. [C] [R] et Mme [I] [K] épouse [R] aux dépens d'appel. 





 La greffière Le président