Cour d'Appel · Chambre sociale — 2 novembre 2023

PS/EL



Numéro 23/3574





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 02/11/2023

 







 Dossier : N° RG 21/03831 - N° Portalis DBVV-V-B7F-IBRC 





Nature affaire :



Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail















Affaire :



[R] [M]



C/



S.A.S. LE ROYALTY















Grosse délivrée le

à :













RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 02 Novembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 12 Avril 2023, devant :







Madame CAUTRES, Présidente



Madame SORONDO, Conseiller



Mme ESARTE, magistrat honoraire excerçant des fonctions juridictionnelles,





assistées de Madame LAUBIE, Greffière.



Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. 

























dans l'affaire opposant :









APPELANT :



Monsieur [R] [M]

[Adresse 2]

[Localité 4]





Représenté par Me TOULOUZE, avocat au barreau de TARBES









INTIMEE :



S.A.S. LE ROYALTY

[Adresse 1]

[Localité 3]





Représentée par Me SIGNORET de la SELARL PICOT VIELLE & ASSOCIÉS, avocat au barreau de BAYONNE

















sur appel de la décision 

en date du 04 NOVEMBRE 2021

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : 19/00152 















































EXPOSÉ DU LITIGE



M. [R] [M] a été embauché, à compter du 15 septembre 2017, par la société par actions simplifiée Le Royalty, en qualité de manager, non cadre, niveau IV, échelon 1, par contrat à durée indéterminée régi par la convention collective des hôtels-cafés-restaurants, moyennant une rémunération de mensuelle de brute 2.650 € pour 169 heures par mois, en ce compris les majorations pour heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heure.



L'article 7 du contrat, intitulé «'rémunération variable'», prévoyait': «'A l'issue des 6 premiers mois d'activité, à savoir à compter de mars 2018, sera mis en place un avenant à ce présent contrat. Cet avenant définira un intéressement au résultat de l'entreprise qui reste à affiner'».



Par avenant du 1er novembre 2017, M. [R] [M] a été affecté à un poste de responsable de salle, non cadre, niveau IV, échelon 1, moyennant une rémunération mensuelle brute de 3 274,08 euros à raison de 169 heures par mois pour 169 heures par mois, en ce compris les majorations pour heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heure.



Le 26 septembre 2018, les parties ont conclu une rupture conventionnelle mentionnant une date envisagée de rupture fixée le 3 novembre 2018. 



Le 15 octobre 2018, M. [M] a déposé une main courante, indiquant que le 13 octobre 2018, à la fermeture du restaurant, M. [O] [F] [P], associé, ivre, l'avait filmé, insulté et suivi en scooter.



Le 17 octobre 2018, la rupture conventionnelle a été homologuée par la DIRECCTE.



Le 19 octobre 2018, M. [M] a été placé en arrêt de travail jusqu'au 31 octobre 2018. 

Par courrier du 24 octobre 2018, le conseil de M. [M] a mis en demeure l'employeur de lui payer différentes sommes. Par courrier du 12 novembre 2018, le conseil de la société Le Royalty y a répondu.



Le 3 novembre 2018, la relation contractuelle a pris fin. 



Le 10 juillet 2019, M. [M] a saisi la formation en référé du conseil des prud'hommes de Bayonne afin d'obtenir le paiement du solde de tout compte d'un montant de 3.457,93 euros sous astreinte, lequel a été versé par l'employeur avant l'audience de plaidoirie.



Par ordonnance du 20 février 2019, le conseil des prud'hommes de Bayonne, statuant en référé, a':

- constaté que le solde de tout compte a été versé à M. [R] [M] et que sa demande à ce titre n'est plus maintenue,

- dit qu'il n'y a pas lieu à référé sur les prétentions de M. [R] [M] au titre des dommages et intérêts, 

- débouté les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile 

- débouté la SAS Royalty de sa demande sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile, 

- dit que les dépens seront supportés par chaque partie. 



Le 17 juillet 2019, M. [M] a saisi la juridiction prud'homale au fond.



Par jugement du 4 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Bayonne a':

- rejeté les demandes de M. [R] [M], 

- condamné M. [R] [M] aux dépens, 

- condamné M. [R] [M] à payer à la SAS Le Royalty une indemnité de 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Le 29 novembre 2021, M. [R] [M] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 5 décembre 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [R] [M], demande à la cour de : 



- juger son appel recevable et bien fondé, 

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 4 novembre 2021 par le conseil des prud'hommes de Bayonne, 

- débouter la SAS Le Royalty de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires, 

 

En conséquence, statuant à nouveau : 

- condamner la SAS Le Royalty à lui payer la somme de 7.827.36 euros au titre du rappel des heures supplémentaires pour la période du 15 septembre 2017 au 21 mai 2018, avec intérêts au taux légal depuis la mise en demeure du 24 octobre 2018, et subsidiairement la somme de 314.86 euros avec intérêts au taux légal depuis la mise en demeure du 24 octobre 2018,

- condamner la SAS Le Royalty à lui payer la somme de 3.333,33 euros au titre du rappel des heures supplémentaires pour la période du 21 mai 2018 au 2 septembre 2018 avec intérêts au taux légal depuis la mise en demeure du 24 octobre 2018, 

- condamner la SAS Le Royalty à lui payer la somme de 3.624.55 euros au titre du rappel des heures supplémentaires pour la période du 3 septembre 2018 au 3 novembre 2018 et ce avec intérêts au taux légal depuis la mise en demeure du 24 octobre 2018,

- ordonner à la SAS Le Royalty de rectifier les documents sociaux et les bulletins de salaires en conséquence, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

- juger que l'employeur s'est rendu coupable de travail dissimulé, 

- condamner la SAS Le Royalty à payer la somme de 30.717.76 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- juger que la SAS Le Royalty a manqué à son obligation de sécurité et a violé les dispositions du code du travail, 

- condamner la SAS Le Royalty à payer la somme de 5.119.62 euros en réparation de la violation des dispositions légales,

- condamner la SAS Le Royalty à payer la somme de 5.119.62 euros au titre de réparation de la violation de l'article 7 du contrat de travail relatif à la mise en place d'un intéressement,

- juger que la rupture conventionnelle est nulle du fait du consentement vicié de M. [R] [M], 

- condamner la SAS Le Royalty à payer la somme de 30.717,76 euros au titre de l'indemnité due au titre du licenciement nul,

- condamner la SAS Le Royalty à payer la somme de 329.90 euros au titre du rappel d'indemnité de licenciement,

- condamner la SAS Le Royalty à payer la somme de 5.631,58 euros au titre du rappel d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur le préavis,

- condamner la SAS Le Royalty à payer la somme de 3.208,36 euros au titre du manque à gagner subi en octobre 2018 du fait de la non transmission à la CPAM par l'employeur de l'arrêt maladie, 

- condamner la SAS Le Royalty à payer la somme de 10.000 euros en réparation des préjudices causés par la SAS Le Royalty,

- condamner la SAS Le Royalty à payer la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 19 mai 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la SA Le Royalty, formant appel incident demande à la cour de':

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bayonne le 04 novembre 2021.

- débouter M. [R] [M] de l'ensemble de ses demandes.

- condamner M. [R] [M] à lui verser la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamner M. [R] [M] aux entiers dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 13 mars 2023.



MOTIFS DE LA DÉCISION





I Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail



1° Sur les heures supplémentaires



Le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.



Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [M] produit':



- le SMS de M. [L] [F] [P] du 12 septembre 2018 ci-après': «'Sache que quoi qu'il arrive ça se terminera bien et qu'on dira jamais de mal de toi. Je sais très bien tout ce que tu as fait pour nous depuis le début et c'est vrai que j'aurai pu te donner une prime au mois d'août. Que je peux d'ailleurs te donner. Par contre sur tout ce que je t'ai dit, je le pense. Tu n'es pas responsable, je te demande aucun compte, tu as un bon salaire, pas d'expérience ni d'ancienneté. Personnellement, je trouve ça déplacer de demander plus à ta position. On fait moins du double prévu et on perd beaucoup d'argent et on n'a pas assez de monde. Même si ce n'est pas ce qu'on avait dit personne ne prévoyait ça et cela ne mérite dans ce cas aucun pourcentage pour qui que ce soit. D'ailleurs les managers ne sont jamais au pourcentage. Mon père ta dit des choses, Le management a été mauvais, je le sais mais je suis très étonné que tu comprennes pas la situation. Tu connais mon père, de mon point de vue c'est très facile d'en jouer si vous prenez à la lettre ce qu'il dit entre deux verres... Que la situation te déplaise, je le comprends tout à fait mais encore une fois regarde ton poste ton salaire et ce que tu as appris en un ans. Bref, j'ai besoin de savoir deux choses': quand veux-tu arrêter'' Comment veux-tu arrêter'' Tu me dis demain. Amitié'»'; il n'est pas déterminé, comme allégué par M. [M], que ce SMS fait suite à une demande de sa part de paiement d'heures supplémentaires et son contenu établit l'existence d'un différend financier entre l'employeur et le salarié mais il y est question, non d'heures supplémentaires, mais de «'pourcentage'» et de «'prime'», et donc d'une rémunération variable et/ou d'une prime exceptionnelle';

- le planning émargé par les salariés dont lui-même du lundi 30 octobre au jeudi 2 novembre 2017 et du 21 mai 2018 au vendredi 31 août 2018'; l'absence de pause fait le cas échéant l'objet d'une mention, exceptionnellement portée au planning concernant M. [M]';

- un décompte des heures supplémentaires réalisées à partir du planning ci-dessus pour les semaines du 30 octobre au 2 novembre 2017, du 21 au 27 mai 2018, du 28 mai au 3 juin 2018, du 4 au 10 juin 2018, du 11 au 17 juin 2018, du 18 au 24 juin 2018, du 9 au 15 juillet 2018, du 30 juillet au 5 août 2018, du 6 au 12 août 2018, du 13 au 19 août 2018, du 20 au 26 août 2018 et du 27 août au 2 septembre 2018';

- un SMS non daté de [T] [U], directeur administratif et financier de la société Le Royalty, dans lequel ce dernier lui indique':«'On s'est mis d'accord sur une rupture conventionnelle. En contrepartie je t'ai demandé de jouer le jeu jusqu'à fin octobre (avec CP du 3 au 10). Donc il faut que tu fasses les journées en coupure chaque jour. 11 h ' 15 h et 18 h - 23 h 30'»'; il n'est rien dit du repos hebdomadaire de sorte qu'il ne peut être considéré, sur la base de cette seule pièce, que le salarié n'en a plus bénéficié à compter de la date non déterminée de ce SMS ;

- un décompte des heures supplémentaires du 3 au 9 septembre 2018, du 10 au 16 septembre 2018, du 17 au 23 septembre 2018, du 24 au 30 septembre 2018, du 11 au 14 octobre 2018 et du 15 au 21 octobre 2018, sur la base, en considération du SMS ci-dessus, d'un horaire quotidien de 11 h ' 15 h et 18 h - 23 h 30, sans repos hebdomadaire';

- une attestation de Mme [N] [C], sommelière jusqu'en avril 2018, suivant laquelle M. [M] «'' tout autant que les autres membres de la direction a montré un investissement personnel important afin de développer l'activité tant dans le nombre d'heures de présence dans le restaurant que dans la quantité de travail fourni. Au départ de [H] [S], courant octobre 2017, [R] a évolué aux côtés de [A] [Z] comme binôme de direction auprès de toute l'équipe du Royalty. L'investissement de [R] évoqué précédemment en a été accentué à partir de ce moment. Ce dernier était présent durant les différents services de repas de la journée et du soir, jusqu'à la fermeture (environ 2 h du matin)...'»';

- une attestation de Mme [Y] [I], cliente «'fidèle'», qui relate que M. [M] était présent à chacune de ses visites.



Ainsi, M. [M] fournit des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. Celui-ci fait valoir que le salarié :

- ne démontre pas que les heures supplémentaires alléguées ont été effectuées à sa demande ou avec son accord implicite';

- ne renseignait que très rarement le planning, ce qu'il lui a reproché à plusieurs reprises';

- gérait librement son temps de travail'; il produit une attestation de M. [A] [Z], qui se déclare en lien de parenté avec l'employeur («'neveu'») et atteste que M. [M] décidait seul de son planning et de ses jours de congé, récupérait ses heures supplémentaires par des jours de repos, et avait validé que les heures supplémentaires étaient récupérables en hiver'; il ne peut être accordé de crédit à cette attestation qui émane d'un proche d'un dirigeant ou associé dont il n'est pas déterminé en outre qu'il a eu personnellement constaté quelque fait que ce soit relativement aux conditions de travail de M. [M]';

- n'a pas pris en compte ses congés payés en avril 2018 et en octobre 2018 ;

- a appliqué pour le calcul du rappel les majorations légales et non celles prévues par la convention collective';

- a omis de considérer que les heures supplémentaires étaient remplacées par un repos compensateur équivalent qu'il prenait librement';

- invoque, concernant la période du 15 septembre 2017 au 21 mai 2018, une estimation de son temps de travail mensuelle non corroborée par aucun élément de fait';

- invoque, concernant la période du 2 septembre 2018 au 3 novembre 2018, un SMS de M. [T] [U] fixant son horaire de travail, alors que ce SMS date du 26 septembre 2018'; il précise qu'il n'a pas remis en cause le repos hebdomadaire.



L'employeur ne fournit aucun élément relativement aux horaires effectivement réalisés par M. [M], ne justifie pas de relations telles avec ce dernier qu'il aurait été empêché de satisfaire à ses obligations légales en matière de décompte du temps de travail, ni avoir jamais adressé au salarié une remontrance relativement à la façon dont il renseignait le planning. De même, disposant du planning renseigné et constatant le cas échéant, l'existence d'heures supplémentaires, il n'a rien manifesté et a ce faisant agréé tacitement lesdites heures supplémentaires. Enfin, il ne fournit aucun élément relativement au prétendu remplacement du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur.



Etant considéré un taux horaire de 10,6410 € jusqu'au 31 octobre 2017 et de 19,1766 € après cette date et les dispositions des articles 4 et 5 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants, ainsi que les éléments ci-dessus, la cour a acquis la conviction que le salarié a effectué des heures supplémentaires justifiant les rappels de salaire ci-après':

- 110,94 € du 15 septembre 2017 au 21 mai 2018, outre 28,62 € au titre des congés payés afférents,

- 2.254,37 € du 21 mai au 2 septembre 2018, outre 225,44 € au titre des congés payés afférents,

- 300 € du 3 septembre 2018 au 3 novembre 2018, outre 30 € au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera réformé sur ce point. La Sas Royalty sera condamnée à payer les sommes ci-dessus à M. [M], et il lui sera ordonné de remettre à ce dernier des bulletins de paie ainsi qu'une attestation Assedic rectifiés'; il n'est pas besoin d'assortir cette obligation d'une astreinte.



2° Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé



En application de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation salariée, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Suivant l'article L.8221-5 2° du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie



En l'espèce, il est établi que l'employeur n'a, durant toute la relation de travail, mentionné sur les bulletins aucune des heures supplémentaires effectuées au-delà de la 39ème heure. Le caractère constant et régulier de ce comportement traduit sa volonté d'éluder lesdites heures supplémentaires et donc une intention de dissimulation. Sur la base d'un salaire de référence de 3.810,09 € (en ce compris les heures supplémentaires des 6 mois antérieurs à la rupture), M. [M] a droit à une indemnité de 22.860,54 €. Le jugement sera infirmé sur ce point.



3° Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et à diverses dispositions légales



M. [M] invoque des manquements de l'employeur à l'obligation de sécurité édictée à l'article L.4121-1 du code du travail':



- l'absence de visite médicale d'embauche



En application de l'article R.4624-10 du code du travail dans sa rédaction applicable depuis le 1er janvier 2017, tout travailleur bénéficie d'une visite d'information et de prévention, réalisée par l'un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa de l'article L.4624-1 dans un délai qui n'excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.



Suivant l'article R.4624-15 du code du travail, lorsque le travailleur a bénéficié d'une visite d'information et de prévention dans les cinq ans, l'organisation d'une nouvelle visite d'information et de prévention n'est pas requise dès lors que l'ensemble des conditions suivantes sont réunies :

1° Le travailleur est appelé à occuper un emploi identique présentant des risques d'exposition équivalents ;

2° Le professionnel de santé mentionné au premier alinéa de l'article L.4624-1 est en possession de la dernière attestation de suivi ou du dernier avis d'aptitude ;

3° Aucune mesure formulée au titre de l'article L.4264-3 ou aucun avis d'inaptitude rendu en application L.4624-4 n'a été émis au cours des cinq dernières années.

La Sas Le Royalty n'établit pas que les conditions de l'article R.4624-15 du code du travail étaient réunies, et au contraire, elle produit une attestation du précédent employeur de M. [M] qui démontre que tel n'était pas le cas puisqu'il a occupé précédemment, d'octobre 2013 à février 2017, un emploi différent s'agissant d'un emploi d'employé de vente. Elle ne justifie pas non plus que le salarié de la visite d'information et de prévention visée à l'article.



- le non-respect des dispositions relatives à la durée maximale journalière de travail, à l'amplitude horaire, à la durée maximale hebdomadaire de travail, au repos quotidien et au repos hebdomadaire':



Sont applicables les dispositions suivantes':



L'article 6 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés restaurants fixe':

. la durée maximale journalière de travail est, en application de l'article 6 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés restaurants, de :

Personnel administratif hors site d'exploitation : 10 h 00

Cuisinier : 11 h 00

Autre personnel : 11 h 30

Personnel de réception : 12 h 00 

. la durée maximale hebdomadaire de travail est sur une période quelconque de 12 semaines consécutives est fixée à 46 heures. La durée maximale hebdomadaire absolue est fixée à 48 heures';

Suivant l'article L.3131-1 du code du travail, le salarié doit bénéficier d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives. Dès lors, l'amplitude maximale de travail est de 13 heures.

En application de l'article 21 de la convention collective des hôtels, cafés restaurants, le salarié a droit à deux jours de repos hebdomadaire dans les conditions suivantes':

a) 1,5 jour consécutif ou non :

- 1,5 jour consécutif ;

- 1 jour une semaine, 2 jours la semaine suivante non obligatoirement consécutifs ;

- 1 jour une semaine, la demi-journée non consécutive ;

- 1 jour dans la semaine, la demi-journée cumulable sans que le cumul puisse être supérieur à 6 jours.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

b) 1 demi-journée supplémentaire selon les conditions suivantes :

Cette demi-journée peut être différée et reportée à concurrence de 2 jours par mois. La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures. Le repos non pris devra être compensé au plus tard :

- dans les 6 mois suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de plus de 10 salariés ;

- dans l'année suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus.

Il sera compensé soit :

- par journée entière ;

- par demi-journée ;

- par demi-journée pour l'attribution du solde.

La possibilité de compenser le repos non pris au plus tard dans l'année suivant l'ouverture du droit à repos ne doit pas être interprétée comme une incitation à utiliser systématiquement ce délai maximal de report, mais doit être considérée comme un élément de souplesse qu'il convient d'utiliser avec discernement.

Lorsque les impératifs de service de l'établissement ne permettront pas de compenser en temps les repos non pris dans les délais impartis, ils donneront lieu à une compensation en rémunération :

- à la fin de l'année suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus ;

- à la fin des 6 mois suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements de plus de 10 salariés.



En l'espèce, au vu du planning produit par M. [M], sont caractérisés des manquements':

- à la durée maximale journalière de travail les 26 mai 2018, 11 juin 2018, 6 juillet 2018 et 30 août 2018';

- à la durée maximale hebdomadaire de travail du 30 juillet au 26 août 2018';

- à l'amplitude maximale de travail les 31 octobre 2017, 1er novembre 2017, 2 novembre 2017, 2 juin 2018 et 14 juillet 2018';

- au repos minimal quotidien de 11 heures consécutives entre le 14 et le 15 août 2018, et entre le 18 et le 19 août 2018';

- au repos hebdomadaire entre le 13 et le 26 août, étant observé.



Il appartient au salarié d'établir le préjudice né de ces manquements. Il n'est pas déterminé de lien entre ceux-ci et l'arrêt de travail du 19 au 31 octobre 2018, étant observé que le motif de celui-ci n'est pas établi, le salarié produisant une photo au demeurant très peu lisible du volet 3 de l'avis d'arrêt de travail destiné à l'employeur nécessairement dénué de toute information d'ordre médical. Pour autant, le non-respect des dispositions relatives au temps de travail et de repos a nui à la vie personnelle de M. [M], préjudice qu'il est raisonnable d'évaluer à la somme de 2.000 €. Le jugement sera infirmé sur ce point. 



4° Sur la demande de dommages et intérêts au motif du manquement à l'article 7 du contrat



L'article 7 du contrat n'a pas été affecté par l'avenant du 1er novembre 2017. Il ne peut être considéré qu'une rémunération variable a été convenue alors que ni son montant ni ses critères n'ont été déterminés contractuellement. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [M] de cette demande.



5° Sur la demande de dommages et intérêts pour non transmission de l'arrêt de travail à la CPAM



En cas d'arrêt maladie, en application de l'article R.321-2 du code de la sécurité sociale, il appartient au salarié d'adresser à la caisse primaire d'assurance maladie les volets 1 et 2 de l'avis d'arrêt de travail dans les deux jours de l'interruption de travail, et, en application de l'article R.323-10 du code de la sécurité sociale, il appartient au salarié, à réception du volet n° 3 de l'avis d'arrêt de travail transmis par le salarié, d'adresser à la caisse primaire d'assurance maladie une attestation de salaire.

Le salarié soutient qu'il n'a pas été indemnisé par la CPAM de l'arrêt du travail du 19 au 31 octobre 2018 parce que l'employeur n'a envoyé à la caisse ni l'avis d'arrêt de travail ni l'attestation de salaire, tandis que l'employeur établit par la production du bulletin de salaire d'octobre 2018 (pièce 7) qu'il a versé au salarié la somme de 724,28 €, soit les indemnités journalières de sécurité sociale du 4ème au 7ème jour en application du dispositif de subrogation de salaire (et passé le délai de carence de 3 jours prévu par l'article R.323-1 du code de la sécurité sociale), et à compter du 8ème jour d'absence, 90 % du salaire en application des articles L.1226-1 et suivants et D.1226-1 et suivants du code du travail et de l'article 29 de la convention collective des hôtels, cafés restaurants. Ainsi, la preuve d'un manquement de l'employeur n'est pas rapportée. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [M] de cette demande.



II Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail



1° Sur la demande de nullité de la rupture conventionnelle et les demandes subséquentes



La convention de rupture est nulle en cas de vice du consentement de l'une des parties. Le consentement des parties doit être apprécié à la date de cette convention, et il appartient à M. [M] de rapporter la preuve d'un vice du consentement. Il fait valoir qu'il a sollicité une rupture conventionnelle au motif qu'alors qu'il s'est investi dans son travail et a subi des horaires infernaux, il s'est vu refuser le paiement de ses heures supplémentaires et d'un quelconque intéressement, mais ne pouvait démissionner et se retrouver sans revenu. Il invoque par ailleurs le fait que le 13 octobre 2018 à l'issue de son travail, M. [O] [F] [P], associé, l'a insulté, suivi en scooter et filmé. Cependant, la circonstance que sa demande de rupture conventionnelle a été motivée par un différend financier avec l'employeur concernant les heures supplémentaires et l'intéressement n'est pas constitutive d'un vice du consentement, et les faits du 13 octobre 2018 sont impropres à apprécier son consentement à une convention de rupture passée le 26 septembre 2018. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [M] de ses demandes de nullité de la convention de rupture, d'indemnité pour licenciement nul, de rappel d'indemnité de licenciement, et d'indemnité compensatrice de préavis.



2° Sur la demande de dommages et intérêts de 10.000 € à raison des manquements de l'employeur concomitants ou postérieurs à la rupture



M. [M] invoque':



- un préjudice matériel aux motifs du paiement tardif du solde de tout compte et de la remise tardive de l'attestation pôle emploi, et de l'absence de communication des plannings de travail dans le cadre de la présente instance



Cependant, le salaire comme les documents de fin de contrat sont quérables et non portables et il est établi que l'employeur a tenu à la disposition du salarié, dès la rupture, les documents de fin de contrat et un chèque de paiement du solde de tout compte. De même, le salarié n'a pas sollicité la production forcée de pièces par l'employeur dans le cadre de l'instance.

- un préjudice moral en invoquant pêle-mêle le fait qu'il a sacrifié sa vie personnelle à son travail, n'a pas été réglé des heures supplémentaires et n'a pas bénéficié d'un intéressement et a été victime d'insultes et de menaces de la part de M. [O] [F] [P], associé, le 13 octobre 2018.



Il s'agit là de faits antérieurs à la rupture, et il a été statué sur leur indemnisation ci-dessus (hors les faits du 13 octobre 2018).



Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. [M] de cette demande.



Sur les autres demandes



Il est partiellement fait droit aux demandes du salarié, ce qui justifie d'infirmer le jugement relativement aux dépens et aux frais irrépétibles, de condamner l'employeur aux dépens de première instance et d'appel et à payer à M. [M] une somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,


Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Bayonne du 4 novembre 2021 hormis sur les heures supplémentaires, le travail dissimulé, les dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité et à diverses dispositions, les dépens et les frais irrépétibles,





Statuant de nouveau sur les points infirmées et y ajoutant,





Condamne la Sas Le Royalty à payer à M. [R] [M]':




 - au titre des heures supplémentaires,



 .110,94 € du 15 septembre 2017 au 21 mai 2018, outre 28,62 € au titre des congés payés afférents,

. 2.254,37 € du 21 mai au 2 septembre 2018, outre 225,44 € au titre des congés payés afférents,

. 300 € du 3 septembre 2018 au 3 novembre 2018, outre 30 € au titre des congés payés afférents.

 - une indemnité forfaitaire de 22.860,54 € pour travail dissimulé,



 - une somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des manquements de l'employeur à l'obligation de sécurité,




Enjoint l'employeur à délivrer au salarié un bulletin de salaire et les documents de fin de contrat rectifiés conformes à la présente décision ,





Condamne la Sas Le Royalty aux dépens de première instance et d'appel,





Condamne la Sas Le Royalty à payer à M. [R] [M] la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.




Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,