Cour d'Appel · 4ème Chambre — 2 novembre 2023

4ème Chambre





ARRÊT N° 245



N° RG 22/01973 



N° Portalis DBVL-V-B7G-STAU







NM / JPC













Copie exécutoire délivrée 



le :



à : 











RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 02 NOVEMBRE 2023





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Président : Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Nathalie MALARDEL, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Nicolas LEGER-LARUE DE TOURNEMINE, Conseiller, désigné par ordonnance du premier président rendue le 12 septembre 2023



GREFFIER :



Monsieur Jean-Pierre CHAZAL, lors des débats et lors du prononcé



DÉBATS :



A l'audience publique du 14 Septembre 2023, devant Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre, et Madame Nathalie MALARDEL, Conseillère, entendue en son rapport, magistrats tenant seules l'audience en la formation double rapporteur, sans opposition des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 02 Novembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****





APPELANTE :



Madame [E] [B]

née le 21 Avril 1953 à [Localité 6] (56)

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me Marie-Thérèse MIOSSEC, Plaidant, avocat au barreau de QUIMPER







INTIMÉES :



S.A.R.L. ESPACE FERMETURES

représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Localité 3]



Représentée par Me Alain LE MAGUER de la SELARL LE MAGUER RINCAZAUX EISENECKER BOHELAY EHRET GUENNEC, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de LORIENT











S.A. MMA IARD 

prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 5]



Représentée par Me Nathalie QUENTEL-HENRY de la SELARL SYNELIS AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de LORIENT





MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 5] 



Représentée par Me Nathalie QUENTEL-HENRY de la SELARL SYNELIS AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de LORIENT













FAITS ET PROCÉDURE



Suivant un devis en date du 31 juillet 2012, Mme [E] [B] a confié à la société Espace Fermetures les travaux de remplacement des menuiseries extérieures et volets roulants de la maison dont elle est propriétaire à [Localité 4], [Adresse 2] située à 22 mètres de la mer pour un montant de 20 610 euros TTC.



Les travaux ont été exécutés en décembre 2012. Le 17 décembre 2012, la société Espace Fermetures s'est engagée à réaliser les finitions.



Mme [B] se plaignant d'infiltrations d'eau et de sable au droit des baies coulissantes du salon en rez-de-chaussée lors de pluies associées à des vents violents la société Espace Fermetures et le fabricant des menuiseries, la société Finstral, sont intervenus à plusieurs reprises.



Par un courrier du 25 novembre 2013, Mme [B] s'est opposée au paiement du solde de la facture de la société Espace Fermetures tout en rappelant les divers désordres, malfaçons et défauts de finition reprochés à l'entrepreneur.



Par acte d'huissier en date du 26 novembre 2015, Mme [B] a fait assigner la société Espace Fermetures devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Lorient aux fins d'expertise judiciaire. Il a été fait droit à cette demande par ordonnance du 5 janvier 2016. Par ordonnance du 19 avril 2016, les opérations d'expertise ont été rendues communes et opposables à la société Finstral.





La société Espace Fermetures a été placée en redressement judiciaire le 4 mars 2016. Par ordonnance du 3 janvier 2017, Mme [D], en qualité de mandataire judiciaire de la société Espace Fermetures, désignée par le jugement du tribunal de commerce de Lorient du 4 mars 2016, a été appelée aux opérations d'expertise. Suivant jugement du 15 septembre 2017, le tribunal de commerce a arrêté un plan de redressement d'une durée de 10 années et a désigné la Selarl Ajire pris en la personne de Me [N] en qualité de commissaire à l'exécution du plan.



L'expert, M. [X], a déposé son rapport le 31 décembre 2018.



Par acte d'huissier en date du 20 décembre 2019, Mme [B] a fait assigner la société Espace Fermetures devant le tribunal de grande instance de Lorient en indemnisation de ses préjudices.



Par exploit d'huissier du 13 mars 2020, la société Espace Fermetures a fait assigner en intervention forcée la société MMA Iard Assurances Mutuelles.



Les procédures ont été jointes et les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles sont intervenues volontairement à l'instance.



Par un jugement en date du 12 janvier 2022, le tribunal judiciaire a :



- déclaré la société Espace Fermetures responsable des désordres qui affectent les travaux réalisés en exécution des devis souscrits auprès d'elle par Mme [B] le 31 juillet 2012 sur le fondement de l'article 1134 ancien du code civil ;

- constaté l'interruption de l'instance introduite par Mme [B] à l'encontre de la société Espace Fermetures jusqu'à la clôture de la procédure collective de cette société ;



- débouté Mme [B] de sa demande à l'encontre des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles comme mal fondées ;

- condamné Mme [B] à payer à la société Espace Fermetures la somme de 4 427 euros TTC ;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement ;

- dit que Mme [B] et les MMA conserveront chacune la charge des dépens exposés dans le cadre de cette instance ;

- débouté Mme [B] et les MMA de leur demande réciproque fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.



Mme [B] a interjeté appel de cette décision le 23 mars 2022, intimant les sociétés Espace Fermetures, MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles.



L'instruction a été clôturée le 5 septembre 2023.



PRÉTENTIONS DES PARTIES



Dans ses dernières conclusions en date du 8 août 2023, au visa des articles 1231-1, 1231-2 et suivants, 1792 et suivants du code civil, Mme [B] demande à la cour de :



- réformer le jugement entrepris du tribunal judiciaire de Lorient en date du 12 janvier 2022 ; 

- prononcer la réception judiciaire des travaux en date du 17 décembre 2012, et en conséquence la responsabilité décennale de la société Espace Fermetures dans ces désordres, et qualifier subsidiairement les désordres de désordres intermédiaires ;

- à défaut, confirmer le jugement entrepris sur le fondement de la responsabilité contractuelle, compte tenu de l'ensemble des désordres existants et de l'ensemble des fautes relevées par l'expert et de la non-conformité aux règles de l'art et aux DTU, du manquement de la société Espace Fermetures au devoir de conseil prononcer la responsabilité contractuelle de droit commun de la société Espace Fermetures comme origine des désordres ; 

- en tout état de cause, fixer l'indemnisation des préjudices et fixer la créance à l'égard de la société Espace Fermetures ainsi que suit : 

- préjudice matériel : soit la somme de 45 325,33 euros TTC incluant le remplacement de toutes les baies vitrées du salon, la dépose fourniture et pose de volets roulants suivant devis du 11 décembre 2019 des ateliers Jehanno, outre les coûts de reprise complémentaire chiffrée par l'expert à hauteur de 4 300 euros pour la fenêtre, la porte d'entrée, la reprise des embellissements extérieurs, soit un total de 49 625,33 euros ;

- préjudice de jouissance subis : à savoir un montant total de 2 920 euros annuel depuis décembre 2012 sur la base de 8 euros par jour jusqu'à indemnisation du préjudice ; 

- préjudice moral causé à Mme [B] : fixer le montant des dommages-intérêts à une somme de 15 000 euros à raison de l'attitude de résistance et de déni manifesté de la responsabilité de l'entreprise Espace Fermetures malgré les relances nombreuses depuis l'apparition des désordres ; 

- constatant que l'entreprise Espace Fermetures n'a proposé aucune solution d'ensemble conforme aux préconisations des rapports d'experts, et aux règles DTU, la débouter de sa demande subsidiaire, au titre de l'article 1231-1 du code civil, de limitation de l'indemnisation de Mme [B] ;

- prononcer l'indexation de l'ensemble de ces sommes est suivant l'indice du coût de la construction depuis décembre 2018 jusqu'à parfait paiement ;

- ordonner la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ;

- condamner les défendeurs au versement d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'au remboursement des frais d'expertise de Mme [H] d'un montant de 1 094 euros ;

- en tout état de cause, condamner la MMA à la réparation des préjudices ci-dessus sollicités par Mme [B] ; 

-A défaut prononcer la nullité des clauses d'exclusions de l'article 33 du contrat d'assurance ainsi que la clause d'exclusion de l'article 21 et condamner la MMA au versement de ces mêmes sommes sollicitées ci-dessus à titre de réparation des préjudices causés à Mme [B] à l'entreprise Espace Fermetures.

- subsidiairement, rejeter l'application de la franchise mise en avant par la MMA pour les mêmes motifs ;

- en tout état de cause, réformer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Mme [B] à régler une somme de 4 427 euros TTC au titre de travaux insatisfaisants, et vu l'article 2224 du code civil la demande de  paiement étant formulée au surplus plus de cinq ans après leur facturation ;

- condamner les défendeurs aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais d'expertise judiciaire, et de référé ; 

- débouter les défendeurs de toutes leurs demandes, fins et conclusions contraires. 



Dans ses dernières conclusions en date du 5 juin 2023, la société Espace Fermetures demande à la cour de :



- infirmer le jugement rendu le 12 janvier 2022 en ce qu'il a retenu la responsabilité contractuelle de la société Espace Fermetures ; 

- confirmer le jugement rendu le 12 janvier 2022 en ce qu'il a constaté l'interruption de l'instance jusqu'à la clôture de la procédure collective de la société Espace Fermetures ;

Puis, statuant à nouveau, 

- déclarer inopposable la créance de Mme [B] à la société Espace Fermetures et en conséquence, déclarer ses demandes irrecevables ; 

- constater l'interruption de l'instance jusqu'à la clôture de la procédure collective de la société Espace Fermetures ;

À titre subsidiaire, 

- déclarer prescrite l'action de Mme [B] concernant la réparation des volets roulants évaluée par l'expert dans son rapport à 11 307 euros HT ;

Concernant les désordres au niveau des baies vitrées du salon ;

- constater la réception tacite des travaux intervenue le 17 décembre 2012;

En tant que de besoin, 

- prononcer la réception judiciaire des travaux en date du 17 décembre 2012;

En conséquence, 

- déclarer recevable l'action en garantie décennale engagée à l'encontre de la compagnie d'Assurances MMA Iard et MMA Assurances Mutuelles en qualité d'assureur de la société Espace Fermetures ;

- condamner la compagnie d'Assurances MMA Iard et MMA Assurances Mutuelles à relever et garantir la société Espace Fermetures de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre sur le fondement des article 1792 du code civil ;

À titre infiniment subsidiaire,

- débouter Mme [B] de ses demandes sur le fondement des articles 1217 et 1231-1 et suivants du code civil à défaut de démonstration d'une faute imputable à la société Espace Fermetures ;

À titre plus subsidiaire,

- débouter Mme [B] et les MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard de toutes leurs demandes, fins et conclusions et à tout le moins, réduire leurs prétentions à l'encontre de la société Espace Fermetures ;

- condamner la compagnie d'Assurances MMA Iard et MMA Assurances Mutuelles à relever et garantir la Société Espace Fermetures de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre sur le fondement de sa responsabilité professionnelle ;

À titre reconventionnel, 

- condamner Mme [E] [B] à payer à la société Espace Fermetures la somme de 4 427 euros TTC au titre du solde de la facture du 9 novembre 2012 ;

- ordonner la compensation avec les sommes que la société Espace Fermetures serait éventuellement condamnées à payer à Mme [B] ;

- condamner Mme [E] [B] à payer à la Société Espace Fermetures une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamner Mme [E] [B] aux entiers dépens. 



Dans leurs dernières conclusions en date du 16 août 2023, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles demandent à la cour de:



- déclarer irrecevable la demande de Mme [B] tendant à prononcer la nullité des clauses d'exclusions de l'article 33 du contrat d'assurance (conventions spéciales) et de l'article 21 des conventions spéciales ;

- confirmer le jugement du 12 janvier 2022 du tribunal judiciaire en ce qu'il a débouté Mme [B] de sa demande à l'encontre des MMA Iard Assurances Mutuelles et la société MMA Iard comme mal fondée ;

- infirmer le jugement du jugement du 12 janvier 2022 du tribunal judiciaire en ce qu'il a débouté des MMA Iard Assurances Mutuelles et la société MMA Iard de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et dit que MMA Iard Assurances Mutuelles et la société MMA Iard conserva la charge de ses dépens ;

Y additant, 

- condamner la société Espace Fermetures ou toute autre partie succombante à verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à la compagnie MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des frais irrépétibles de première instance ;

- condamner la société Espace Fermetures ou toute autre partie succombante aux entiers dépens de référé et de première instance ;

- débouter Mme [B] de sa demande de nullité des clauses d'exclusion des articles 33 et 21 du contrat d'assurances ;

- débouter Mme [B] de ses demandes dirigées à l'encontre de MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ;

- débouter la société Espace Fermetures de ses demandes fins et conclusions en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de la société MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ;

À titre subsidiaire, 

Si la garantie décennale de MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles est retenue,

- juger que MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles sont bien fondées à opposer leur franchise contractuelle à la société Espace Fermetures d'un montant de 20 % du montant des condamnation, avec un minimum de 1 429 euros et un maximum de 20 044 euros dans le cadre ;

- minorer le préjudice matériel de Mme [B] à la somme de 22 713 euros HT et juger que la garantie de MMA assureur décennal sera limitée à la réparation des seuls désordres de nature décennale dont le coût est chiffré à 10 206 euros HT ;

- juger que la garantie de MMA à l'égard de la société Espace Fermetures sera limitée à ce montant (10 206 euros HT) ;

- débouter Mme [B] de ses réclamations indemnitaires au titre du préjudice de jouissance et préjudice moral et par conséquent débouter la société Espace Fermetures de sa demande formulée à l'encontre MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles d'avoir à la garantir de ces préjudices ;

- à titre très subsidiaire, minorer le montant des réclamations de Mme [B] au titre du préjudice de jouissance et préjudice moral dans de notables proportions ;

Si la garantie responsabilité civile professionnelle de MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles est retenue, 

- débouter Mme [B] de ses réclamations indemnitaires au titre du préjudice matériel du préjudice de jouissance et préjudice moral et à titre très subsidiaire les minorer dans de notables proportions ;

- débouter la société Espace Fermetures de sa demande en garantie à l'encontre de MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ;

- dire et juger que MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles sont bien fondées à opposer leur franchise contractuelle à la société Espace Fermetures et/ou à Mme [B] d'un montant de 10 % du montant des condamnations, avec un minimum de 1 428 euros et un maximum de 5 710 euros ;

- condamner Mme [B] ou toute autre partie succombante à verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à la compagnie MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ;

- condamner Mme [B] et/ou toute autre partie succombant aux entiers dépens d'appel. 



MOTIFS



I.Sur la recevabilité de la demande de condamnation de la société Espace Fermetures



Aux termes de l'article L 622-21 I. du code de commerce « le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant :

1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ;

2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent. »



Selon l'article L 622-22 du code de commerce sous réserve des dispositions de l'article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.



Il s'ensuit que seule une instance en cours devant le juge du fond est soumise aux dispositions de l'article L. 622-22 du code de commerce. (Com., 14 mars 2000, pourvoi n° 96-21.222).



Ainsi l'action engagée postérieurement au jugement d'ouverture d'une procédure collective ne constitue pas une «instance en cours » au jour de l'ouverture de la procédure collective au sens de l'article L. 622-22 précité. 



En l'espèce, la société Espace Fermetures a été placée en redressement judiciaire le 4 mars 2016 antérieurement à l'assignation au fond en date du 20 décembre 2019. L'action de Mme [B] est donc interdite. Elle devait après avoir déclaré sa créance suivre la procédure de vérification de passif devant le juge-commissaire, en application de l'article L. 624-2 du code de commerce.



Dès lors ses demandes de condamnation à l'encontre de la société Espace Fermetures sont irrecevables. Le jugement est infirmé.



Il ne pourrait y avoir un droit de poursuite qu'au terme du plan de continuation s'il ne fait pas l'objet de résolution (Com., 8 avril 2015, n°13-28.061), le créancier retrouvant son droit de poursuite individuelle contre le débiteur, pour autant que sa créance ait été admise.



En revanche, il est constant que l'action directe de Mme [B], sur le fondement de l'article L 124-3 du code des assurances, peut être poursuivie contre les assureurs MMA malgré la procédure collective ouverte contre la société Espace Fermetures.



II. Sur le fond



Suivant le devis du 31 juillet 2012 (sa pièce n°3), Mme [B] a fait poser deux baies dans le séjour, une fenêtre dans une chambre en rez-de-chaussée, trois fenêtres dans les chambres à l'étage, une fenêtre dans la cuisine, une fenêtre dans les toilettes, une fenêtre dans la salle d'eau, la porte d'entrée et huit volets roulants.



L'expert a constaté:



-des infiltrations d'eau par les baies vitrées à seuil extra plat et d'air en partie courantes des montants. 



-que le verre semi-réfléchissant mis en 'uvre rend inévitablement les occupants de la maison visibles depuis l'extérieur jour et nuit du fait de la lumière traversante depuis les baies vitrées,



- le cloquage du laquage et des traces de corrosion sur les volets roulants. 



M. [X] indique qu'il ne lui a pas été communiqué malgré ses demandes de PV d'essai quant aux performances AEV des menuiseries. L'expert conclut qu'elles sont inadaptées à une exposition au vent puisqu'elles auraient dû répondre aux performances de la classe A*3E*5V*A3 et que l'absence de rejingot sous la traverse basse des menuiseries et de bavette d'écoulement des eaux a aggravé les infiltrations d'eau. Il ajoute qu'en l'absence de mention de respect de la norme Qualicoat pour le revêtement des volets roulants, il y a eu un « défaut de prescription » compte tenu de l'exposition de la maison comme pour la mise en 'uvre d'un vitrage semi-réfléchissant.



Mme [B] recherche la responsabilité de la société Espace Fermetures sur le fondement des garanties légales et à défaut de l'article 1147 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.



Au regard du devis de la société Espace Fermetures, la rénovation entreprise assez modeste n'est pas constitutive d'un ouvrage, aucun argument n'étant par ailleurs développé en ce sens.



Sur la réception



Le 17 décembre 2012, la société Espace Fermetures a mentionné sur un bon de commande « la réception des travaux suivant avancement. Il est convenu qu'Espace Fermetures fasse les finitions suivantes : 

1.volet roulant porte d'entrée : inverser le type de pose et déplacer le volet à 120 cm environ pour que le coffre soit en limite du porche d'entrée. Remplacer les (illisible). Perçage des (illisible)

2.salle de bains : VRI reprendre les (illisible)sur le coffre

3.chambre RDC : impact sur le dormant à reprendre

4.prises électriques salon : isoler les prises avec de la mousse 

5.sur baies coulissantes salon : intervention Finstal pour changer deux profils d'accroche. Enlever traces de silicone et mettre acrylique s'il le faut

6.porte d'entrée : Mme [B] se renseigne et confirme à Espace Fermetures le choix du film à poser 

Mme [B] règle ce jour la somme de 10 000 euros par chèque en attendant le jour des travaux. »



Aucune partie ne soutient qu'une réception expresse est intervenue le 17 décembre 2012.



La prise de possession de l'ouvrage et le paiement des travaux font présumer la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de les recevoir.



S'agissant d'une réception tacite invoquée par la société Espace Fermetures, il ne peut être tiré de son engagement de procéder à la finition des travaux, la volonté de Mme [B] de les recevoir.



En l'espèce, si Mme [B] a réglé 10 000 euros le 17 décembre 2012, il lui restait à payer un solde de 4 427 euros, soit 21,48% du montant des travaux. De plus, il est clairement indiqué sur le document du 17 décembre 2012 que la réception interviendrait au fur et à mesure des finitions ce qui démontre la volonté de Mme [B] de ne pas recevoir l'ouvrage à cette date. La réception tacite des travaux n'est donc pas démontrée.



Mme [B] demande que la réception judiciaire des travaux soit prononcée à la date du 17 décembre 2012.



La réception judiciaire exige que les travaux soient en état d'être reçus.



À la date du 17 décembre 2012, ne restaient que quelques finitions qui n'empêchaient pas la réception des travaux. 



Dès lors la réception judiciaire sera prononcée à la date du 17 décembre 2012 avec pour réserves les travaux de finitions listées par la société Espace Fermetures. Le jugement est infirmé.



Sur les baies vitrées



Sur la responsabilité



Mme [B] a dénoncé les désordres d'infiltration le 31 décembre 2012 par sms (sa pièce 12) postérieurement à la réception. Les baies sont des éléments d'équipements. Les infiltrations à l'eau et à l'air ne sont pas contestées. Il s'ensuit une atteinte au clos de l'immeuble qui caractérise l'impropriété à destination de la maison. La nature décennale du désordre est démontrée, contrairement à ce que soutiennent les assureurs. 



La société Espace Fermetures qui a réalisé les travaux est engagée. 



La garantie des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assureur décennal est mobilisable.



Sur l'indemnisation



M. [X] a estimé à 7 106 euros HT la dépose et pose de nouvelles baies en aluminium, à 800 euros HT la reprise des talons et bandes de dressement, à 300 euros la reprise des tableaux, et 2 300 euros HT la reprise des embellissements soit des reprises pour un total de 10 506 euros HT suivant un devis du 10 novembre 2017.



Mme [B] demande le remplacement de l'ensemble des menuiseries soutenant qu'il existe une problématique de ponts thermiques et afin d'avoir l'ensemble des menuiseries en un même matériau et non un panachage de menuiseries aluminium et PVC.



L'expert a examiné l'ensemble des menuiseries, mais n'a pas constaté d'infiltration d'air même avec un vent depuis la mer. Il a estimé qu'il n'avait pas lieu au remplacement de toutes les menuiseries.



S'agissant du critère esthétique, les deux baies du rez-de-chaussée seront remplacées. Les fenêtres du premier étage de cette façade sont peu visibles, et d'une dimension moindre. Il n'est pas justifié que la différence de matériau puisse être distinguée et la question n'a pas été posée à l'expert. Le remplacement de l'ensemble des menuiseries ne se justifie pas et serait par ailleurs économiquement disproportionné. 



Les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles seront condamnées à payer la somme de 12 607,20 euros TTC à Mme [B] avec indexation sur l'indice BT01 par voie d'infirmation à compter du dépôt du rapport d'expertise.



Sur le vitrage de la porte



Sur la responsabilité



Ce désordre a été dénoncé le 17 décembre 2012 et figure en réserve. La société Espace Fermetures était tenue à une obligation de résultat. La visibilité des occupants dans la maison résulte d'un manquement au devoir d'information et de conseil.



Sur la garantie des assureurs



Les assureurs MMA rappellent que le contrat d'assurance souscrit par la société Espace Fermetures garantit les dommages intermédiaires. Ils soutiennent que sont exclus de la garantie en application de l'article 33 de la police d'assurance les dommages subis par les ouvrages ou travaux effectués par l'assuré. Ils ajoutent que si l'article 21 accorde une garantie au titre des dommages immatériels consécutifs à des dommages matériels non garantis c'est au cas où, après achèvement des ouvrages ou travaux, ces dommages immatériels sont la conséquence directe soit d'un vice caché, soit d'une erreur commise par l'assuré ou ses préposés dans les instructions d'emploi, ayant entraîné le bris, la destruction ou la détérioration fortuite et soudaine des ouvrages et travaux de bâtiment effectués par l'assuré.



Mme [B] objecte que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ne produisent pas de conventions particulières signées de sorte que les exclusions de garantie ne lui sont pas opposables. 



Les assureurs MMA ont produit dans un premier temps les conditions particulières de la police de la société Espace Fermetures à effet au 26 octobre 2010, uniquement signées par elles ainsi que les conventions spéciales 971K non signées (pièce 17).



Elles ont par la suite communiqué les pièces suivantes:

- la demande d'adhésion signée le 22 décembre 1999 ainsi que le tableau de garantie et franchise (pièces 24 MMA) . 

- la fiche d'information devis 2018 signée par la société Espace Fermetures, laquelle mentionne la remise des conditions générales 343 b qui ne sont pas produites (sa pièce 25),

- les conditions particulières à effet au 1 janvier 2018, non signées (sa pièce 26),

- un avenant technique à effet au 1er janvier 2015 (sa pièce 27) renvoyant à une lettre-avenant signée non produite.





Il suit de là que les assureurs ne démontrent pas que leur assurée a eu connaissance des clauses d'exclusions.



La mobilisation de la garantie des MMA est donc acquise contrairement à ce qu'a jugé le tribunal.



Sur l'indemnisation



L'expert a chiffré le remplacement du vitrage de la porte d'entrée à 900 euros HT

Les parties s'étaient accordées le 17 décembre 2012 pour la mise en 'uvre d'un film sur le vitrage de la porte. Dès lors cette solution de reprise sera entérinée pour un montant de 350 euros TTC.



Les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles seront condamnées au paiement de cette somme à Mme [B]. 



Sur les volets roulants



Sur les responsabilités



Le cloquage de la laque des volets roulants (aluminium laqué) est apparu après la réception. Le désordre ne concerne pas le fonctionnement des volets, mais leur revêtement inadapté à l'environnement marin particulièrement agressif. 

La société Espace Fermetures a manqué à son obligation d'information et de conseil en ne préconisant pas un laquage résistant à l'atmosphère marine de type Qualicoat et a engagé sa responsabilité contractuelle pour faute.



Sur la garantie des assureurs



Pour le même motif que les désordres précédents, la garantie des MMA est mobilisable. 



Sur l'indemnisation



L'expert a estimé à 11 307 euros HT le montant des travaux de reprise pour le remplacement des volets roulants. Les assureurs seront condamnés au paiement de cette somme outre TVA soit 13 568,40 euros TTC, somme indexée sur l'indice BT01. Le jugement est infirmé.



Sur la franchise 



Les assureurs justifient qu'il a été porté connaissance à la société Espace Fermetures du tableau des garanties et franchises (pièce 24 MMA signée par la société Espace Fermetures).



Mme [B] ne soutient aucun moyen pertinent de nature à rejeter l'application de cette franchise, puisque si la franchise diminue l'indemnité versée, elle ne la réduit pas « à néant ».



La demande d'opposabilité de la franchise contractuelle des assureurs sera accueillie à l'égard de son assureé au titre de la garantie décennale et de son assuré et de Mme [B] au titre des garanties facultatives.





Sur les préjudices complémentaires



Sur le préjudice de jouissance et moral



Mme [B] réclame la somme de 2 920 euros par année depuis 2012 jusqu'à la réalisation des travaux en indemnisation d'un préjudice allégué à raison de l'insalubrité, l'inconfort du fait des infiltrations d'eau, de la déperdition thermique et la nécessité de déplacer les meubles lors des infiltrations d'eau.



Elle demande également que lui soit octroyée une indemnité de 15 000 euros en réparation de son préjudice moral faisant valoir avoir vécu onze années de stress et d'angoisse et soulignant la mauvaise foi de l'entrepreneur qui ignore les conséquences dommageables de ses travaux.



Si le préjudice de Mme [B] n'est pas contestable, il est limité aux périodes de grand vent qui entrainent des infiltrations d'eau et aux tracas de la procédure. Les demandes sont ainsi excessives. Le préjudice de jouissance et moral sera justement indemnisé par une allocation de 4 000 euros par voie d'infirmation.



La garantie des MMA des préjudices immatériels



Pour les mêmes motifs que les préjudices matériels, la garantie par les sociétés MMA est acquise.



Sur le solde des travaux



Le tribunal a condamné Mme [B] à payer à la société Espace Fermetures la somme de 4 427 euros.



La société Espace Fermetures excipe de la prescription quinquennale. Elle soutient qu'en application de l'article 789 du code de procédure civile le juge de la mise en état était seul compétent pour statuer sur la fin de non-recevoir qui aurait dû être soulevée devant lui.



Aux termes de l'article 789 du code de procédure civile :

« Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour :

'

6° Statuer sur les fins de non-recevoir.

Lorsque la fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge de la mise en état statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. Toutefois, dans les affaires qui ne relèvent pas du juge unique ou qui ne lui sont pas attribuées, une partie peut s'y opposer. Dans ce cas, et par exception aux dispositions du premier alinéa, le juge de la mise en état renvoie l'affaire devant la formation de jugement, le cas échéant sans clore l'instruction, pour qu'elle statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. Il peut également ordonner ce renvoi s'il l'estime nécessaire. La décision de renvoi est une mesure d'administration judiciaire.

Le juge de la mise en état ou la formation de jugement statuent sur la question de fond et sur la fin de non-recevoir par des dispositions distinctes dans le dispositif de l'ordonnance ou du jugement. La formation de jugement statue sur la fin de non-recevoir même si elle n'estime pas nécessaire de statuer au préalable sur la question de fond. Le cas échéant, elle renvoie l'affaire devant le juge de la mise en état.

Les parties ne sont plus recevables à soulever ces fins de non-recevoir au cours de la même instance à moins qu'elles ne surviennent ou soient révélées postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état. »



Selon l'article 123 du code de procédure civile « les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu'il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.»



L'appel étant une nouvelle instance distincte de la première instance, la fin de non-recevoir tirée de la prescription qui n'a pas été invoquée en première instance est recevable devant la cour.



De plus c'est l'article L 137-2 devenu L 218-2 du code de la consommation qui prévoit que l'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans qui s'applique à l'espèce. Le point de départ de la prescription est à la date d'achèvement des travaux soit au plus tard à la réception du 17 décembre 2012. La demande formée après l'assignation du 20 décembre 2019 par la société Espace Fermetures est ainsi irrecevable comme prescrite. Le jugement est infirmé.



Sur les autres demandes



Il sera fait droit à la demande de Mme [B] de capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil,



Les dispositions prononcées par le tribunal au titre des frais irrépétibles et des dépens sont infirmées.



Les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles qui succombent seront condamnées à payer à Mme [B] la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile qui comprendront les frais de l'expertise amiable de Mme [H] ainsi qu'aux dépens de première instance, en ce compris les frais d'expertise, et aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile. 



Le surplus des demandes au titre des frais irrépétibles est rejeté.



PAR CES MOTIFS



La cour,



INFIRME le jugement entrepris,



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Déclare irrecevables les demandes de Mme [B] à l'égard de la société Espace Fermetures,



Déclare irrecevable la demande en paiement de la société Espace Fermetures du solde de son marché à l'encontre de Mme [B],



Prononce la réception judiciaire le 17 décembre 2012 avec pour réserves les travaux de finitions listées à cette date par la société Espace Fermetures,



Condamne les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer les sommes suivantes à Mme [B] :



-12 607,20 euros TTC au titre du remplacement des baies, somme actualisée en fonction de l'évolution de l'indice BT01 entre le 31 décembre 2018 et l'indice le plus proche de la date du présent arrêt,

-350 euros TTC au titre de la porte d'entrée,

-13 568,40 euros TTC au titre des volets roulants, somme actualisée en fonction de l'évolution de l'indice BT01 entre le 31 décembre 2018 et l'indice le plus proche de la date du présent arrêt,

- 4 000 euros au titre de son préjudice de jouissance et moral,

- 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Ordonne la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil,



Déclare opposable la franchise contractuelle de la police d'assurance MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à l'égard de son assurée au titre de la garantie décennale et de son assurée et de Mme [B] au titre des garanties facultatives,



Déboute les parties du surplus de leurs demandes,



Condamne les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux dépens de première instance, en ce compris les frais d'expertise judiciaire, et aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.





Le Greffier, Le Président,