Cour d'Appel · 15e chambre — 2 novembre 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



15e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 02 NOVEMBRE 2023



N° RG 21/02234 - 

N° Portalis DBV3-V-B7F-UUEV



AFFAIRE :



[S] [D]



C/



S.A.S.U. BVD FR











Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Juin 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VERSAILLES

N° Section : E

N° RG : F 19/00127



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Florent HENNEQUIN de la SELARL LEPANY & ASSOCIES



Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU



Expédition numérique délivrée à : PÔLE EMPLOI 





le : 



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DEUX NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Madame [S] [D]

née le 21 Janvier 1981 à [Localité 18]

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentant : Me Florent HENNEQUIN de la SELARL LEPANY & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R222





APPELANTE



****************





S.A.S.U. BVD FR

N° SIRET : 379 984 456

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentant : Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619

Représentant : Me Arnaud TAILLANDIER de la société d'Avocats FIDAL, avocat au barreau de l'AUBE







INTIMEE

****************





Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 27 Juin 2023, Madame Régine CAPRA, présidente ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :



Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier lors des débats : Madame Sophie RIVIERE

Greffier lors du prononcé : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI





EXPOSÉ DU LITIGE





Mme [D] a été engagée à compter du 28 novembre 2011, par contrat de travail à durée indéterminée, par la société BV Burostoc, devenue au 1er octobre 2014 la société BVD Fr, en qualité de responsable marketing appliqué, statut cadre, échelon VII, coefficient 300, moyennant une rémunération mensuelle brute de 3 250 euros pour un forfait jours fixé conventionnellement à 213 jours de travail par an, journée de solidarité comprise.



Les relations entre les parties sont soumises à la convention collective des commerces de détail de papeterie, librairie, fournitures de bureau, bureautique et informatique.



La salariée a été absente de l'entreprise du 16 janvier au 31 août 2014 pour congé maternité, congé maladie, congés payés, congé parental d'éducation. A son retour de congé, elle a été nommée gestionnaire de gamme.



Elle a été absente de l'entreprise du 7 octobre 2015 au 9 mai 2016 pour congé maladie, congé maternité, congé maladie, congés payés. A son retour de congé, elle a été nommée coordinatrice moyennant une rémunération mensuelle brute de 3 294,06 euros. Elle était affectée au siège de l'entreprise ("la Centrale").



Elle a été en congé de maternité du 2 décembre 2016 au 1er juin 2017, en congés payés du 2 au 30 juin 2017, et en congé parental d'éducation durant six mois jusqu'au 1er janvier 2018. 



Une procédure de rupture conventionnelle a été engagée le 21 novembre 2017.



Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 29 novembre 2017, expédiée le 30 novembre 2017, Mme [D] a demandé à transformer son congé parental d'éducation en activité à 60%, si la procédure de rupture conventionnelle n'aboutissait pas.



Les négociations en vue d'une rupture conventionnelle n'ayant pas abouti, elle a confirmé à son employeur son souhait de travailler à 60% et proposé de travailler trois jours par semaine, les lundi, mardi et jeudi. 



L'employeur ayant fixé les trois jours de travail par semaine de la salariée les lundi, mercredi et vendredi, celle-ci a repris le travail le mercredi 3 janvier 2018.



A l'issue de la visite de reprise, le 5 janvier 2018, le médecin du travail a préconisé d'éviter les charges lourdes.



La salariée a refusé de signer les trois avenants à son contrat de travail qui lui ont été successivement proposés par son employeur. 



Par courrier remis en main propre le 31 janvier 2018, la société BVD Fr a convoqué Mme [D] à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui a eu lieu le février 2018, puis par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 22 février 2018, elle lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse et l'a dispensée de l'exécution du préavis, qui lui a été rémunéré à hauteur de 1 959 euros par mois. Elle lui a versé une indemnité de licenciement de 5 284,22 euros.



Invoquant un harcèlement moral et une discrimination en raison de sa grossesse et de sa maternité et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, Mme [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles par requête reçue au greffe le 20 février 2019, afin qu'il dise son licenciement nul, ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, et lui alloue diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail. 



Par jugement du 9 juin 2021, auquel la cour renvoie pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Versailles a : 

- dit et jugé que Mme [D] n'a pas subi des agissements répétés constitutifs de faits de harcèlement moral ;

- dit et jugé que Mme [D] n'a pas fait l'objet de mesures discriminatoires en raison de sa grossesse et de sa maternité ;

- dit et jugé que le licenciement de Mme [D] est justifié par une cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

- débouté Mme [D] de sa demande de nullité du licenciement ;

- débouté Mme [D] du surplus de ses demandes ;

- débouté la société BVD Fr de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- laissé les éventuels dépens a la charge des parties.



Mme [D] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 9 juillet 2021.



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 6 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, Mme [D] demande à la cour de :

¿ la déclarer recevable et bien fondée en son appel ; 

¿ infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, et en particulier en ce qu'il a jugé qu'elle n'avait pas le subi d'agissements répétés constitutifs de faits de harcèlement moral, ni subi de mesure discriminatoire en raison de sa grossesse et de sa maternité, en ce qu'il a considéré que la décision de licenciement prise à son encontre était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et justifiée par une cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a rejeté sa demande de rappel de prime semestrielle, considérant qu'elle n'était pas justifiée, en ce qu'il a considéré qu'elle ne justifiait pas d'un préjudice lié à l'absence de délivrance de documents sociaux conformes, la déboutant ainsi de sa demande de dommages et intérêts à cet égard ; 

¿ statuer à nouveau ;

1- prononcer l'existence de faits de harcèlement moral, selon l'article L. 1152-1 du code du travail, à son préjudice, 

En conséquence 

- condamner la société BVD Fr à lui verser une somme de 19 765 € nets (6 mois) à titre de dommages et intérêts : 

*sur le fondement des articles L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail, compte tenu des faits de harcèlement moral dont elle a fait l'objet, de leur régularité, et de leur constance, 

*et en tout état de cause sur le fondement des articles L. 4121-1 et suivants du code du travail, relatif à l'obligation de prévention et de sécurité de l'employeur, et sur le fondement de l'article L. 1222-1 du Code du travail, ces agissements constituant une exécution déloyale du contrat de travail ; 

2 - prononcer l'existence d'une discrimination, à tout le moins indirecte, à son préjudice en raison de sa grossesse et de sa maternité, sur le fondement de l'article L. 1132-1 et le non-respect par l'employeur de son obligation de réintégration sur le fondement des articles L. 1225-55 et L. 1225-71 du code du travail. 

En conséquence 

- condamner la société BVD Fr à lui verser une somme de 19 765 € nets (6 mois) à titre de dommages et intérêts pour discrimination et non-respect de l'obligation de réintégration, sur le fondement des articles L. 1132-1 et L. 1225-55 et L. 1225-71 du code du travail ; 

3 - prononcer à titre principal la nullité de son licenciement, sur le fondement : 

*de l'article L. 1152-3 du code du travail, compte tenu du harcèlement qu'elle a subi, 

*des articles L. 1132-4 et L. 1225-55 du code du travail, compte tenu de son caractère discriminatoire, de l'alinéa 1er du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, en raison de l'atteinte à sa liberté d'expression, 

- prononcer à titre subsidiaire l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement,

En conséquence 

- condamner la société BVD Fr à verser à Mme [D] une somme de : 

*à titre principal, 39 529 € nets (12 mois) à titre d'indemnité pour licenciement nul, en application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, 

*à titre subsidiaire, 39 529 € nets (12 mois) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail, la Cour écartant le plafond du barème comme contraire à l'article 10 de la convention 158 de l'OIT ratifié par la France le 16 mars 1989 et à l'article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996 ; 

4 - condamner la société BVD Fr à lui verser un rappel de prime semestrielle depuis 2015, à hauteur de 26 000 €, ainsi que 2600 € de congés payés afférents ;

5 - condamner la société BVD Fr à lui verser une somme de 6 589 € nets (2 mois) à titre de dommages et intérêts, sur le fondement des articles L. 3243-1, R. 3246-1, L. 1234-19, R. 1238-3, R. 1234-9 du code du travail ; 

En tout état de cause 

6 - débouter la société BVD Fr de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; 

7 - condamner la société BVD Fr à lui délivrer des bulletins de paie, et des documents sociaux conformes au jugement à intervenir, et ce sous astreinte de 250 € par jour de retard et par document ;

8-se réserver le contentieux de la liquidation de l'astreinte ;

9 - prononcer l'application aux condamnations prononcées des intérêts au taux légal, et anatocisme conformément à l'article 1343-2 du code civil ; 

10 - condamner la société BVD Fr à lui verser une somme de 5 000 € au titre au de l'article 700 du code de procédure civile ;

11- condamner la société BVD Fr aux entiers dépens ainsi qu'aux éventuels frais d'exécution.



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 6 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la société demande à la cour de :

- confirmer en tous points le jugement entrepris ; 

En conséquence : 

- débouter Mme [D] de son appel et donc de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions et, en conséquence, confirmer que le licenciement de Mme [D] est bien fondé et régulier et justifié par une cause réelle et sérieuse ;

- confirmer le jugement condamnant Mme [D] à lui verser la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Mme [D] à lui verser la somme de 3 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre de l'appel ;

- condamner Mme [D] aux entiers dépens. 



La clôture de l'instruction a été prononcée le 7 juin 2023. 





MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur la demande de rappel de prime semestrielle depuis 2015



Mme [D] revendique le paiement d'une somme de 26 000 euros à titre rappel de prime semestrielle depuis 2015 et d'une somme de 2600 euros au titre des congés payés afférents. Elle calcule le montant de la prime revendiquée comme suit :

4 000 euros x 6,5 semestres = 26 000 euros



La cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions. La fin de non-recevoir tirée de la prescription invoquée par la société BVD Fr dans le corps de ses conclusions n'étant pas mentionnée parmi les prétentions récapitulées dans le dispositif de ses conclusions, la cour ne peut statuer sur celle-ci. 



A l'appui de sa demande, Mme [D] fait valoir :



- qu'elle avait droit quand elle travaillait aux achats à un bonus semestriel fixé à 4 000 euros initialement, puis à 3 000 euros ensuite, qui "a disparu" à son retour de congé maternité ;



- que les seuls versements de prime qui apparaissent sur ses bulletins de paie sont une prime de 2 600 euros versée en septembre 2013 pour le premier semestre 2013 et une prime de 2 700 euros versée en février 2014 pour le second semestre 2013 et qu'elle n'a bénéficié ensuite d'aucun autre versement, sans aucune explication ;



- que sur le tableau "objectifs salaires animation 2012/2013", on constate pour chaque trimestre le versement d'une prime de 1 500 euros brut, ce qui correspond à 3 000 euros brut par semestre, et que les salariés concernés par ce document sont d'un niveau de poste équivalent au sien ; 



- que selon la jurisprudence, en dehors de toute disposition contractuelle ou conventionnelle, une gratification devient un élément normal et permanent du salaire obligatoire pour l'employeur et cesse d'être une libéralité dès lors qu'elle résulte d'un usage, lequel est caractérisé par la réunion des caractères de généralité, constance et fixité ;



- que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ;



- qu'en l'espèce, le bonus devait être lié à un objectif et qu'aucun objectif n'ayant été formalisé, elle est bien fondée à prétendre au versement de l'intégralité de la prime semestrielle.



La société BVD Fr fait valoir :



- que le contrat de travail de Mme [D] ne prévoyait aucune prime, ni aucun bonus ;

- que la prime versée à la salariée, qui n'a concerné qu'un seul exercice, constituait une libéralité ; 

- que la salariée indique qu'elle a perçu cette prime au moment où elle était employée aux achats, poste qu'elle n'occupe plus depuis au moins trois ans ;

- que les bulletins de salaire de septembre 2014 et de février 2015 de Mme [Y], qui occupe le même poste qu'elle, montrent qu'aucune prime n'a été versée après février 2014 aux autres salariés exerçant la même activité qu'elle ;

- que les critères de l'usage ne sont pas remplis ;

- que les situations des salariés mentionnés dans le tableau "objectifs salaires animation 2012/2013" ne sont pas comparables à celle de Mme [D]. 



Aux termes de l'article 1315, devenu 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Il incombe dès lors à la salariée de rapporter la preuve de ce que le paiement de la prime constituait une obligation pour l'employeur.



Il n'est pas démontré que la prime qu'elle revendique ait été prévue par une disposition conventionnelle ou contractuelle ou par un engagement unilatéral de l'employeur, au demeurant non invoqué.



Mme [D] produit :



- ses bulletins de paie, dont il résulte qu'elle n'a pas perçu, durant l'ensemble de sa période d'emploi au sein de l'entreprise, d'autre prime qu'une somme de 2 600 euros versée en septembre 2013 sous l'intitulé "prime (1er semestre 2013)" et une somme de 2 700 euros versée en février 2014 sous l'intitulé "prime (2ème semestre)" ;



- un tableau "objectifs salaires animation 2012/2013" portant sur la période d'avril 2012 à mars 2013 mentionnant une prime individuelle de 1 500 euros par trimestre pour [V] [M], dont il résulte du registre unique du personnel qu'il a été engagé le 1er octobre 2009 comme animateur régional France/Pays, classé niveau VII, coefficient 300, ainsi que pour [O], [B], [Z], [C] et [W], mais ne mentionnant aucune prime pour l'animation de la région Centre, l'animation de la région Sud, le directeur réseau et l'assistante de direction ; 



- un tableau édité le 26 novembre 2018, dont il ressort que :

*M. [T] [H], classé niveau VIII, coefficient 360, affecté à l'animation des magasins en propre, a perçu des commissions d'un montant de 639 euros et aucune prime de progrès en 2013/2014, des commissions d'un montant de 5 217 euros et une prime de progrès de 3 203 euros en 2014/2015, des commissions d'un montant de 5 911 et aucune prime de progrès en 2015/2016, des commissions d'un montant de 4 005 euros et une prime de progrès de 5 304 euros en 2016/2017 ainsi qu'une prime de progrès de 5 858 euros (prime exceptionnelle [Adresse 6]) en 2017/2018 ;

*M. [L] [A], classé niveau VII, coefficient 300, affecté à l'animation des magasins en propre, a perçu des commissions d'un montant de 1 603 euros et aucune prime de progrès en 2013/2014, des commissions d'un montant de 6 561 et aucune prime de progrès en 2014/2015, des commissions d'un montant de 11 042 euros et une prime de progrès de 5 746 euros en 2016/2017 ainsi qu'une prime de progrès (prime exceptionnelle) de 7 653 euros en 2017/2018 ; 

*M. [V] [E], classé niveau VII, coefficient 300, affecté à l'animation des magasins en propre, a perçu des commissions d'un montant de 1200 euros et aucune prime de progrès en 2016/2017, et a perçu une prime de progrès (prime de recrutement) en 2017/2018.



La société BVD Fr produit les bulletins de paie de septembre 2014 et février 2015 de Mme [P] [Y], dont il résulte que celle-ci, qui a été engagée le 4 janvier 2010, est classée niveau VI, niveau B2, coefficient 260, agent de maîtrise assimilé cadre, et occupe un emploi de coordinatrice achats, n'a perçu aucune prime.



Si le paiement d'une prime est obligatoire pour l'employeur lorsque son versement résulte d'un usage répondant à des caractères de généralité, constance et fixité, Mme [D] ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe des caractères de constance et de fixité de la prime à laquelle elle prétend et la société BVD Fr établit au surplus que le critère de généralité n'est pas rempli. L'existence d'un usage d'entreprise consistant à verser une prime semestrielle aux salariés du service achats n'est pas démontrée. 



Le versement d'une prime semestrielle à Mme [D] au titre de l'année 2013 revêt dès lors le caractère d'une libéralité qui n'en fait pas un élément de salaire obligatoire pour l'employeur, sauf pour la salariée à établir que le versement de commissions et d'une prime de progrès aux seuls animateurs du réseau constitue une inégalité de traitement. 



En application du principe "à travail égal, salaire égal", l'employeur est en effet tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique. Il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence.



Les fonctions de vente et de recrutement exercées par les animateurs du réseau les placent dans une situation différente de celles des salariés affectés au service achats et marketing, comme impliquant une charge physique et nerveuse supérieure, au regard du caractère itinérant de leurs fonctions et de la nécessité de convaincre les clients de contracter, justifiant le versement d'une rémunération variable sur objectifs constituée de commissions et de primes de progrès.

 

Le paiement de la prime revendiquée par Mme [D] ne résultant d'aucune disposition contractuelle ou conventionnelle, d'aucun engagement unilatéral de l'employeur et d'aucun usage et n'étant pas non plus justifié au regard du principe d'égalité de traitement, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [D] de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents.



Sur la réintégration de la salariée dans l'entreprise



Selon les dispositions de l'article L. 1225-55 du code du travail, à l'issue du congé parental d'éducation, la salariée retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente. Il en résulte que la réintégration doit se faire en priorité dans le précédent emploi.



La salariée ayant exercé l'option que lui réserve l'article L. 1225-51 du code du travail lui permettant de transformer son congé parental en activité à temps partiel, il incombe à l'employeur, qui ne l'a pas réintégrée dans l'emploi occupé avant son congé parental, de démontrer que cet emploi n'était plus disponible et, si tel était le cas, de démontrer que le poste proposé était similaire à l'emploi occupé avant le congé parental.



Pour justifier que l'emploi occupé par la salariée avant son congé parental n'était pas disponible à son retour dans l'entreprise, la société BVD Fr soutient que cet emploi a été supprimé et en veut pour preuve le registre unique du personnel de l'établissement siège de l'entreprise (E.S. 05501), qu'elle produit en pièce 39, qui ne mentionne pas d'embauche pour ce poste. 



Il est établi par les pièces produites et particulièrement par le courriel de M. [R] [I], président de la société BVD Fr à M. [J], avec copie à Mme [F] [K] directrice générale, à M. [V] [U], responsable achats et marketing, à Mme [S] [D], que M. [V] [U] n'ayant pas toute la disponibilité nécessaire, [S] [D], qui a intégré l'équipe internationale à son retour de congé maternité, a été désignée comme l'interlocutrice pour [Localité 15] et de l'extrait du site internet produit par Mme [D] que les DOM-TOM ont continué à faire partie du pôle international de la société BVD Fr.



L'absence d'embauche effectuée par contrat de travail à durée indéterminée pour remplacer Mme [D] durant son congé de maternité, qui a débuté le 2 décembre 2016, puis durant son congé parental, faisait que son emploi était toujours disponible, sauf à l'employeur à démontrer que cet emploi mentionné sur ses bulletins de paie comme étant celui de "coordinatrice" n'existait plus dans l'entreprise en raison de la mise en place d'une nouvelle organisation des services, qui aurait conduit à redistribuer définitivement à d'autres salariés les missions de coordinatrice à l'international confiées à Mme [D] avant son congé de maternité suivi de son congé parental. La société BVD Fr, qui affirme que cet emploi a été supprimé, n'en justifie pas, en l'absence de tout élément, notamment organigramme ou attestation, venant corroborer la réalité de cette suppression d'emploi. Si elle invoque le fait que le chiffre d'affaires réalisé à l'international stricto sensu, ne représente qu'une faible part du chiffre d'affaires global du réseau, il n'en est pas moins établi qu'elle a poursuivi le développement de son activité hors de France, réalisant en Europe et en Afrique un chiffre d'affaires significatif, soit 1 096 927 euros pour le mois de décembre 2017, avec des magasins en Espagne, en [Localité 5], à [Localité 12], au [Adresse 6] et en [Adresse 19], selon sa pièce 44, et a engagé, le 22 août 2017, un responsable [Localité 5]/animateur, selon le registre unique du personnel qu'elle produit. Elle n'a d'ailleurs pas abandonné cet axe de développement par la suite, mais continué à développer son activité internationale, réalisant ainsi un chiffre d'affaires de 1 302 777 euros pour le mois de décembre 2018, avec des magasins en Espagne, en [Localité 5], à [Localité 12], au [Adresse 6], en [Adresse 19] et en [Adresse 9], selon sa pièce 45, étant précisé que Bureau Vallée a ouvert un megastore à Vérone ([Adresse 9]), fin juillet 2018, et qu'il ressort également des extraits du site internet de l'entreprise produits par Mme [D] que l'enseigne comptait alors 29 magasins à l'international et prévoyait d'agrandir son réseau et qu'elle comptait ultérieurement 20 magasins en Espagne, 5 en [Localité 5], 2 en [Adresse 16], 3 à [Localité 12], 4 en [Adresse 8], 4 en [Localité 7], 5 en [Adresse 13], 6 à [Localité 11], 2 à [Adresse 14], 1 au [Adresse 6], 2 en [Adresse 9], 1 à [Localité 17], 1 à [Adresse 10] et 3 en [Adresse 19].



La société BVD Fr ne justifie pas non plus, qu'à supposer même que l'emploi de coordinatrice à l'international occupé par Mme [D] avant son congé parental n'ait plus été disponible, l'emploi de coordinatrice-responsable marketing appliqué mentionné dans les avenants proposés à la salariée constituait un emploi similaire à celui-ci. 



L'emploi similaire est un emploi comportant le même niveau de rémunération, le même niveau de qualification et les mêmes perspectives de carrière que l'emploi occupé avant le congé de maternité suivi du congé parental. La similarité des emplois s'apprécie concrètement et c'est à l'employeur qu'il incombe, en cas de litige, de démontrer le caractère similaire de l'emploi.



Selon l'annexe à la convention collective produite par la société BVD Fr, relèvent de la classification B3, coefficient 260, et sont assimilés cadres au regard de l'article 4 bis de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres, sous réserve de validation par l'AGIRC, les agents de maîtrise dont l'exercice des fonctions requiert responsabilité, autonomie, haute technicité, maîtrise pluridisciplinaire. Relèvent de la classification cadre C1, coefficient 300, les cadres répondant à la définition suivantes : "Responsabilité, autonomie, haute technicité et coordination de personnel. Cadre affecté à un poste de commandement, en vue d'assister un responsable d'un niveau hiérarchique supérieur, ou qui exerce dans les domaines technique ou administratif ou commercial, ou de gestion des responsabilités dans le cadre des missions ou des directives reçues de son supérieur hiérarchique." La classification C1 de la filière cadre correspond à celle d'un responsable de service (administratif, technique, commercial) et les fonctions exercées sont décrites comme suit : "Dirige et élabore la stratégie de son service, définit les budgets et gère les moyens matériels et humains. Supervise la conception, la mise en oeuvre et le maintien opérationnel (qualité, sécurité, fiabilité, coûts, délais) des prestations fournies."



La société BVD Fr, à qui la démonstration de la similarité des emplois incombe, ne produit aucun élément sur les missions exercées par Mme [D] en qualité de coordinatrice à l'international, dont elle se borne à affirmer qu'elles ne comportaient aucune stratégie à élaborer, sans produire d'élément venant en attester.

 

Les avenants proposés décrivaient les fonctions afférentes à l'emploi de Mme [D] comme suit :



- avenant proposé par la société BVD Fr le 10 janvier 2018 :

"Au titre de ses fonctions Mme [D] occupe un poste de coordinatrice-responsable marketing appliqué intervenant dans les différents magasins d'Ile-de-France sous les indications de [L] [A] (ndr : chargé du réseau des magasins en propre en Ile-de-France). 

(...)

Son lieu de travail sera situé en fonction des besoins exprimés par sa direction soit au siège de la société soit au sein des différents magasins d'Ile-de-France.

(...)

A ce titre, ses missions consistent à intervenir essentiellement au niveau marketing et commercial impliquant :

La mise à jour des planogrammes

Assurer la veille concurrentielle donc le relevé des prix

Assurer la réadaptation du linéaire et l'identification des 20/80

Mettre en place et veiller à des gondoles appropriées par rapport aux produits et aux ventes aux M2 donc réimplantation dans les magasins

Propositions d'action marketing

Apporter conseil de ventes, informations sur les délais, qualité et besoins clients

Diverses tâches notamment pour assister les équipes des magasins.



Cette liste n'est pas exhaustive, des missions peuvent la compléter."



- avenant proposé par la société BVD Fr le 15 janvier 2018 :

"Au titre de ses fonctions Mme [D] occupe un poste de coordinatrice-responsable marketing appliqué intervenant dans les différents magasins d'Ile-de-France sous les indications de Monsieur [A] pour le réseau (ndr : chargé du réseau des magasins en propre en Ile-de-France ), de Monsieur [X], chef de file (ndr : franchisé chef de file des franchisés) encadré par le directeur des achats. 

(...)

Son lieu de travail sera situé en fonction des besoins exprimés par sa direction soit au siège de la société soit au sein des différents magasins d'Ile-de-France.

(...)

A ce titre, ses missions consistent à intervenir essentiellement au niveau marketing et commercial impliquant :

La mise à jour des planogrammes

Assurer la veille concurrentielle donc le relevé des prix

Assurer la réadaptation du linéaire et l'identification des 20/80

Mettre en place et veiller à des gondoles appropriées par rapport aux produits et aux ventes aux M2 donc réimplantation dans les magasins

Propositions d'action marketing

Apporter conseil de ventes, informations sur les délais, qualité et besoins clients

Relations avec les fournisseurs en fonction notamment de la politique de la centrale

Diverses tâches notamment pour assister les équipes des magasins.



Cette liste n'est pas exhaustive, des missions peuvent la compléter."



- avenant proposé par la société BVD Fr le 29 janvier 2018 :

"Au titre de ses fonctions Mme [D] occupe un poste de coordinatrice-responsable marketing appliqué impliquant de travailler au niveau de la Centrale et d'intervenir dans les différents magasins d'Ile-de-France sous la responsabilité hiérarchique de Monsieur [I] et Madame [K] représentant la société et en coordination avec Monsieur [A] et Monsieur [X]. 

(...)

Son lieu de travail sera situé en fonction des besoins exprimés par sa direction soit au siège de la société soit au sein des différents magasins d'Ile-de-France.

(...)

A ce titre, ses missions consistent à intervenir essentiellement au niveau marketing et commercial impliquant :

La mise à jour des planogrammes

Assurer la veille concurrentielle donc le relevé des prix

Assurer la réadaptation du linéaire et l'identification des 20/80

Mettre en place et veiller à des gondoles appropriées par rapport aux produits et aux ventes aux M2 donc réimplantation dans les magasins

Propositions d'action marketing

Apporter conseil de ventes, informations sur les délais, qualité et besoins clients

Relations avec les fournisseurs en fonction notamment de la politique de la centrale

Diverses tâches notamment pour assister les équipes des magasins.



Cette liste n'est pas exhaustive, des missions peuvent la compléter."



Il en résulte que l'emploi qui était proposé par la société BVD Fr à Mme [D] sous l'intitulé "coordinatrice-responsable marketing appliqué" consistait en l'exercice de fonctions d'exécution sans responsabilités de cadre, dont il n'est pas démontré par l'employeur qu'il était similaire à l'emploi occupé avant son congé parental. 



Il est en conséquence établi que la société BVD Fr n'a pas satisfait aux dispositions de l'article L. 1225-55 du code du travail.



Sur le harcèlement moral et le discrimination en raison de la grossesse et de la maternité



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.





Selon l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière d'affectation, de qualification ou de mutation, en raison de sa situation de famille ou de sa grossesse.



Selon l'article L. 1134-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l'application de l'article L. 1132-1, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 



Mme [D] établit en l'espèce que la société BVD Fr, bien qu'informée depuis le 30 novembre 2017 de sa demande de transformation de son congé parental en activité à 60% à compter du 1er janvier 2018, à défaut d'aboutissement de la procédure de rupture conventionnelle engagée le 21 novembre 2017 et sachant depuis le 15 décembre 2017 que la procédure de rupture conventionnelle avait échoué, n'a pas préparé son retour dans l'entreprise; qu'elle l'a laissée sans poste de travail, sans ordinateur et sans adresse de messagerie électronique, malgré ses demandes ; qu'elle ne lui a confié le 3 janvier 2018 qu'une mission temporaire pour les mercredi 3 et vendredi 5 janvier rédigée en ces termes : "... vous êtes en magasin sur le magasin pilote de l'enseigne, à côté du siège, afin de pouvoir analyser les performances des nouveaux planogrammes marketing en performance commerciale mais aussi en terme de non-rotation, analyse suivie d'un plan d'action et réponse aux clients.", qui sera poursuivie le lundi 8 janvier 2018, avant de lui écrire finalement le 10 janvier 2018 : "Suite à votre retour de maternité puis congé parental, nous vous demandons de ne pas faire de plan d'action (...) en attendant votre remise à niveau. Nous suivrons votre formation régulièrement.".



Il est établi également :



- que le 10 janvier 2018, la directrice des ressources humaines a dispensée Mme [D] d'activité tant qu'elle n'aurait pas signé l'avenant proposé à cette date, qui prévoyait des horaires incompatibles avec les contraintes familiales impérieuses dont la salariée l'avait informée, ces horaires étant en outre susceptibles de modification par l'employeur en vertu de son pouvoir de direction, notamment en raison de réunions ; 



- que le 15 janvier 2018, la directrice des ressources humaines a remis à Mme [D] une nouvelle proposition d'avenant et l'a dispensée d'activité jusqu'à la signature de celui-ci ; que par courrier remis en main propre le mercredi 17 janvier 2018, elle lui a imparti un délai jusqu'au lundi 22 janvier au matin pour accepter l'avenant à temps partiel proposé et l'a informée qu'à défaut d'accord, la reprise du travail se fera à temps plein dans les conditions initiales sur la base de 5 jours de travail par semaine du lundi au vendredi ; que le 22 janvier 2018, la salariée l'ayant informée, qu'elle était dans l'attente d'une autre proposition, qui ne modifierait pas ses fonctions comme celle proposée, elle l'a dispensée d'activité ; 



- que par courrier remis en main propre le vendredi 26 janvier 2018, le directrice des ressources humaines, contestant que le poste de coordinatrice-responsable marketing proposé ne soit pas équivalent à celui que M. [D] occupait avant son départ en congé parental, a annoncé à la salariée une nouvelle proposition d'avenant, qui prenait en compte ses observations à l'exception de celles relative au contenu du poste, l'a dispensée d'activité et l'a informée qu'à défaut de réponse claire et positive sur cette dernière proposition, elle considérera qu'à défaut d'accord, un passage à temps partiel n'est pas possible et que, faute pour l'intéressée de reprendre le travail à temps plein sur le poste de coordinatrice-responsable marketing, qui lui est en tout état de cause attribué, elle sera contrainte d'envisager son licenciement ; 



- que le 29 janvier 2018, la directrice des ressources humaines a remis à Mme [D] la proposition d'avenant ainsi annoncée et l'a dispensée d'activité dans l'attente de la signature de cet avenant ; 

- que cette nouvelle proposition d'avenant a été refusée par la salariée le 30 janvier 2018 ; 



- que le 31 janvier 2018, l'employeur a engagé une procédure de licenciement à son encontre.



Ces éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et d'une discrimination, il incombe à la société BVD Fr de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et à toute discrimination. 



L'absence d'anticipation du retour de la salariée dans l'entreprise et l'absence de poste de travail, d'ordinateur et d'adresse de messagerie électronique attribués à celle-ci ne sont justifiés par aucun élément objectif étranger à tout harcèlement moral et à toute discrimination. 



Les horaires indiqués dans l'avenant proposé le 10 janvier 2018, pénalisants pour la salariée au regard des contraintes familiales impérieuses dont elle avait fait part à son employeur, ne sont pas justifiés par des nécessités de service. La société BVD Fr ne les justifie par aucun élément objectif étranger à tout harcèlement moral et à toute discrimination. 



Si les dispositions de l'article L. 3123-14 du contrat de travail ne sont pas applicables au salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année dont le nombre est inférieur au plafond conventionnel de 213 jours, la modification de la convention de forfait en jours sur l'année requérait effectivement l'accord écrit de la salariée. Toutefois, la pression exercée sur la salariée pour qu'elle signe un avenant à son contrat de travail au motif que la loi l'exige, alors que les avenants successivement proposés ne portaient pas exclusivement sur la durée du travail mais emportaient acceptation d'un emploi qui n'était ni celui qu'elle occupait avant son congé parental, ni un emploi similaire, n'est justifié par aucun élément objectif étranger à tout harcèlement moral et à toute discrimination. 



Il s'ensuit que le harcèlement moral et la discrimination en raison de la grossesse et de la maternité sont caractérisés. 



Le harcèlement moral subi a causé à la salariée un préjudice que la cour fixe à la somme de 5 000 euros. 



La discrimination subie en raison de la grossesse et de la maternité a également causé à la salariée un préjudice que la cour fixe à la somme de 5 000 euros.



Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société BVD Fr à payer à Mme [D] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ainsi que la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination en raison de sa grossesse et de sa maternité.





Sur le licenciement



La lettre de licenciement notifiée à Mme [D] le 22 février 2018, qui fixe les limites du litige, est motivée comme suit :



"...nous vous informons que nous avons décidé de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse compte tenu de votre refus réitéré de vous conformer à votre mission et de régulariser l'avenant fixant notamment la durée de votre travail et sa répartition et votre rémunération dans le cadre de la réduction d'activité que vous avez sollicitée.

(...)

En persistant dans votre refus de vous conformer aux missions que nous vous avons confiées, alors qu'elles correspondaient à vos compétences et qualifications, vous vous êtes placée dans une situation d'insubordination par rapport à vos obligations. Ce faisant, vous avez manqué à vos obligations contractuelles et vous avez tenté de nous imposer des modalités de fonctionnement qui devaient pourtant recueillir notre accord.



Vous avez parallèlement à plusieurs reprises transformé les échanges que nous avons eus au sujet de votre reprise de travail en les présentant à votre avantage dans vos différents courriers, sachant pertinemment que cela perturberait le bon fonctionnement des services et les relations avec les personnes avec lesquelles vous deviez collaborer. Lors de notre entretien vous avez maintenu que vous n'entendiez pas modifier votre position et que vous n'acceptiez pas les attributions confiées tout en imposant les conditions de reprise que vous avez définies.



Compte-tenu de ces faits et de votre attitude fautive, nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement (...)"



La société BVD Fr ne démontrant pas, ainsi qu'il lui incombe, avoir satisfait aux dispositions de l'article L. 1225-55 du code du travail, selon lesquelles à l'issue du congé parental d'éducation, la salariée retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente, le refus de la salariée de signer les avenants successivement proposés était légitime et ne peut donc constituer une faute.



La cour constate au surplus en ce qui concerne la durée du travail :



- que c'est seulement dans le troisième avenant, proposé le 29 janvier 2018, qu'il est prévu que Mme [D], qui effectuera 3 jours de travail par semaine répartis les lundi, mercredi et vendredi, bénéficiera d'un forfait de 128 jours de travail sur l'année ; 



- qu'alors que les parties avaient conclu initialement une convention de forfait en jours sur l'année et que les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail, l'avenant proposé à Mme [D] le 10 janvier 2018 ne prévoyait pas une diminution du nombre de jours de travail de la convention de forfait en jours sur l'année tenant compte de sa demande d'activité à 60%, mais une durée hebdomadaire de travail de 21 heures correspondant à une durée mensualisée de 91 heures servant de base de calcul pour la paye, répartis sur 3 jours de travail par semaine les lundi, mercredi et vendredi, à raison de 7 heures de travail effectif par jour ; que cet avenant précisait également que ses horaires de travail indicatifs (susceptibles de modifications) étaient les suivants : 9h-12h et 14h-18h ; que le refus d'accepter ce premier avenant était également légitime pour ce motif ; 



- que dans l'avenant proposé à Mme [D] le 15 janvier 2018, l'employeur, qui indique accepter le forfait en jours, fait seulement mention que la salariée effectuera 3 jours de travail par semaine répartis les lundi, mercredi et vendredi, sans mentionner le nombre de jours compris dans le forfait en jours sur l'année ; que le refus d'accepter ce deuxième avenant était également légitime pour ce motif. 



Le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression à laquelle il ne peut être apporté que des restrictions justifiées par la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché. Il n'est pas établi en l'espèce que la version des échanges qu'elle a eus avec la directrice des ressources humaines au sujet de sa reprise de travail dans ses différents courriers 

ait été formulée par Mme [D] en des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs par rapport à leur réalité. Aucune faute ne peut dès lors lui être reproché à cet égard. 



Aucun autre fait que le refus de Mme [D] de signer les avenants litigieux et la présentation à son avantage, dans ses différents courriers, des échanges qu'elle a eus avec la directrice des ressources humaines n'est établi. 



Il s'ensuit que les griefs faits à la salariée dans la lettre de licenciement sont injustifiés. 



Il résulte de l'article L.1152-3 que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 est nul.



Il résulte également de l'article L. 1132-4 du code du travail que toute disposition ou tout acte pris en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1132-1 est nul. 



Il résulte enfin des articles L. 1221-1 du code du travail et 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qu'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison de l'exercice par le salarié de sa liberté d'expression.



Mme [D] ayant été licenciée pour avoir refusé des mesures discriminatoires prises en raison de sa grossesse et de sa maternité, pour avoir refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir fait un usage non abusif de sa liberté d'expression, son licenciement est nul. 



L'article L. 1235-3-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, dispose que l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Les nullités mentionnées au premier alinéa sont notamment celles qui sont afférentes à la violation d'une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral dans les conditions mentionnées à l'article L. 1152-3 et à un licenciement discriminatoire dans les conditions prévues aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4. 



Mme [D] est en conséquence bien fondée à prétendre à une indemnité, à la charge de la société BVD Fr, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.





En raison de l'âge de la salariée au moment de son licenciement, 37 ans, du montant de sa rémunération, de son aptitude à retrouver un emploi ainsi que des justificatifs produits, dont il ressort qu'elle a perçu des indemnités de chômage, passé le préavis rémunéré et le délai de carence et qu'elle a retrouvé rapidement un emploi dans une administration publique moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 514,78 euros selon son bulletin de paie du mois de novembre, mentionnant un cumul imposable de 8 210,31 euros pour sa période d'emploi de l'année, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu'elle a subi, la somme de 25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de ce chef.



Sur les documents sociaux 



*sur la demande de dommages-intérêts pour non-délivrance de documents sociaux conformes



Mme [D], qui a reçu en mai 2018, au terme du préavis, des documents de fin de contrat, puis en juillet 2018, de nouveaux documents de fin de contrat suite à sa demande, invoque un courrier officiel de son avocat du 30 juillet 2018, faisant état d'irrégularités affectant les derniers documents reçus :



- l'attestation Pôle emploi reçue le 26 juillet 2018, antidatée au 25 mai 2018 :

*mentionne dans la case 4 un emploi de coordinatrice et non de coordinatrice-responsable marketing appliqué ;

*n'indique pas dans la case 6.1, dans la colonne observations, les motifs des mois à 0 euros (congé maternité, congé parental) ;

*mentionne dans la case 6.3, pour le salaire du mois de janvier 2018, une somme de 9 493,62 euros pour 441 heures, qui englobe semble-t-il le préavis et l'indemnité de licenciement et mentionne son paiement au 31 juillet 2018, ce qui ne correspond à rien ;



- l'attestation concernant la journée de solidarité, est antidatée au 25 mai 2018, non signée et mentionne la journée de solidarité comme non effectuée, alors qu'elle est mentionnée sur le bulletin de paie de mai 2018 comme effectuée ;



- le certificat de travail est antidaté au 25 mai 2018 et non signé.



Il est établi que la société BVD Fr a délivré à Mme [D] :



- en premier lieu une attestation Pôle emploi datée du 25 mai 2018 mentionnant en case 4 comme dernier emploi tenu, celui de coordinatrice, en case 6.1 comme dernier jour travaillé payé le 25 mai 2018 et comme salaires des douze mois civils antérieurs ceux de mai 2017 à avril 2018, sans mentionner d'observations pour les mois à 0 euro et en case 6.2 comme sommes versées à l'occasion de la rupture (solde de tout compte), un salaire pour la période du 1er au 25 mai 2018 d'un montant de 1 657,62 euros payé le 31 mai 2018, une indemnité de congés payés de 2 726,75 euros, une indemnité de licenciement de 5 284,22 euros et aucun montant au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;



- en second lieu une attestation Pôle emploi datée du 25 mai 2018 mentionnant en case 4 comme dernier emploi tenu, celui de coordinatrice/responsable de marketing app, en case 6.1 comme dernier jour travaillé payé le 8 janvier 2018 et comme salaires des douze mois civils antérieurs ceux de janvier à décembre 2017, sans mentionner d'observations pour les mois à 0 euros et en case 6.2 comme sommes versées à l'occasion de la rupture (solde de tout compte), un salaire pour la période du 1er janvier au 31 janvier 2018 d'un montant de 9 493,62 euros payé le 31 juillet 2018, une indemnité de congés payés de 2 726,75 euros, une indemnité de licenciement de 5 284,22 euros et aucun montant au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.



Si c'est à juste titre que l'employeur a mentionné en case 4 sur la nouvelle attestation délivrée l'emploi de coordinatrice, en l'absence d'acceptation par la salariée de l'emploi de coordinatrice-responsable de marketing appliqué, il est exact qu'il a omis de mentionner en case 6.1 concernant les salaires des douze mois civils complets précédant le dernier jour travaillé et payé, à t