Cour d'Appel · Chambre 4-2 — 3 novembre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT AU FOND 

DU 03 NOVEMBRE 2023



N° 2023/296 













Rôle N° RG 19/14662 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE4XI







[Z] [B]





C/



SAS RESOMEDIA













Copie exécutoire délivrée 

le : 03 Novembre 2023

à :



Me Cyrielle DUCROT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN



Me Anne BENHAMOU, avocat au barreau de MARSEILLE 















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 26 Août 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00244.





APPELANTE



Madame [Z] [B], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Cyrielle DUCROT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, substituée par Me Jean-Sébastien DEROULEZ, avocat au barreau de MONTPELLIER





INTIMEE



SAS RESOMEDIA, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Anne BENHAMOU, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Jean ANTONY de la SELARL QUORUM ANTONY, avocat au barreau de LYON





*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 13 Septembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Florence TREGUIER, Présidente de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Octobre 2023, délibéré prorogé au 03 Novembre 2023







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Novembre 2023,



Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***























































La Société RESOMEDIA est une entreprise ayant pour activité la régie publicitaire spécialisée dans l'immobilier neuf. Elle applique la Convention collective nationale de la Publicité.

Madame [Z] [B] a initialement été engagée selon contrat à durée indéterminée en qualité d'Assistante de direction, Statut Agent de maîtrise, Niveau 2.3, à compter du 4 septembre 2006.

Au dernier état de la relation contractuelle elle occupait les fonctions de Directrice de clientèle et Responsable d'agence, Statut Cadre, Niveau 3-2.



Madame [Z] [B] faisait l'objet d'un arrêt maladie d'origine non professionnelle à compter du 24 janvier 2018 ;



Par courrier de son conseil en date du 30 janvier 2018 elle faisait part à son employeur de difficultés rencontrées dans le cadre le sa relation de travail. La Société Résomedia répondait le 9 février 2018 en contestant les griefs fomulés.



Au terme de son arrêt de travail, Madame [Z] [B] était convoquée à une visite médicale de reprise.

Le médecin du travail concluait, à l'issue d'une visite médicale, le 7 juin 2018 à une inaptitude, dans les termes suivants :

" L'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi '



Par courrier du 12 juin 2018, la Société RESOMEDIA sollicitait le médecin du travail afin d'obtenir des précisions sur l'avis d'inaptitude rendu.

Par courrier du 9 juillet 2018, le médecin du travail confirmait à la Société RESOMEDIA l'avis d'inaptitude intervenu.



Par courrier du 16 juillet 2018 la Société RESOMEDIA informait Mme [B] de son impossibilité de la reclasser et la convoquait à un entretien préalable pour le 30 juillet 2018 par courrier du 18 juillet 2018.

Par courrier du 2 août 2018, la Société RESOMEDIA notifiait à Madame [Z] [B] son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement et lui adressait ses documents de rupture.



Péalablement à son licenciement la salariée a saisi le 23 Mai 2018 le conseil de prud'hommes de Martigues d'une demande principale de résiliation judiciaire de son contrat de travail pour harcèlement moral produisant les effets d'un licenciement nul, dommages intérêts et indemnité de rupture.

Dans le dernier état de ses demandes elle sollicitait à titre subsidiaire la requalification du licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En outre elle demandait la condamnation de la Société RESOMEDIA 

- à lui délivrerles bulletins de salaires, certificat de travail et attestation Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision, le Conseil se réservant le droit expressément de liquider ladite astreinte,

- à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision, le Conseil se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte.

- une somme au titre del'article 700 et la condamnation de la société RESOMEDIA aux dépens.



Par jugement en date du 26 aout 2019 notifié le 28 août 2019 le conseil de prud'hommes de Martigues a :

Dit et jugé qu'aucun fait constitutif de harcèlement moral n'a été commis par la Société RESOMEDIA.

Dit et jugé que la Société RESOMEDIA a exécuté loyalement le contrat de travail de Madame [Z] [B].

Dit et jugé que la Société RESOMEDIA n'a commis aucun manquement à ses obligations contractuelles.

Dit et jugé injustifiée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formulée par Madame [Z] [B].

Dit et jugé que le licenciement de Madame [Z] [B] pour inaptitude d'origine non professionnelle et impossibilité de reclassement est parfaitement fondé.

Debouté en conséquence Madame [Z] [B] de l'intégralité de ses demandes formulées à l'encontre de la Société RESOMEDIA.

Débouté la Société RESOMEDIA de sa demande relative au paiement de la somme de 2.000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamné Mme [B] aux dépens.



Par déclaration enregistrée au RPVA le 18 septembre 2019 Mme [B] a interjeté appel du jugement dont elle sollicite l'infirmation dans chacun des chefs de son dispositif.



Par conclusions d'appelant déposées et notifiée par RPVA le 16 décembre 2019 elle demande à la cour de :



Réformer le jugement du Conseil de Prud'hommes de MARTIGUES du 26 août 2019 en toutes ses dispositions ;



Et statuant à nouveau,



1) Sur l'exécution du contrat de travail



A titre principal : sur le harcèlement moral :

CONDAMNER la SAS RESOMEDIA à verser à Madame [B] la somme de

 40 000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;



A titre subsidiaire : en l'absence de harcèlement moral :

CONDAMNER la SAS RESOMEDIA à verser à Madame [B] la somme de 40 000,00 euros netsà titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



2) Sur la rupture du contrat de travail



a) A titre principal sur la résiliation judiciaire

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [B] aux torts exclusifsde l'employeur

FIXER la date de la rupture du 2 août 2018



A titre principal : en cas de harcèlement moral :

 Dire que la rupture intervenue produit les effets d'un licenciement nul

Condamner la SAS RESOMEDIA à verser à Madame [B] la somme de 18 705,42 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 870,54 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

Condamner la SAS RESOMEDIA à verser à Madame [B] la somme de 115 000 euros nets pour licenciement nul ;



A titre subsidiaire : en l'absence de harcèlement moral :

CONDAMNER la SAS RESOMEDIA à verser à Madame [B] la somme de 18 705,42 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 870,54 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

CONDAMNER la SAS RESOMEDIA à verser à Madame [B] la somme de 115 000 euros nets pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



b) A titre subsidiaire sur le licenciement pour inaptitude le :



Requalifier le licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse 

Condamner la SAS RESOMEDIA à verser à Madame [B] la somme de 18 705,42 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 870,54 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

CONDAMNER la SAS RESOMEDIA à verser à Madame [B] la somme de 115 000 euros nets pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



En tout état de cause :

Condamner la SAS RESOMEDIA à délivrer à Madame [B] les bulletins de salaire, certificat de travail et Attestation POLE EMPLOI conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision ;

CONDAMNER la SAS RESOMEDIA à régulariser la situation de Madame [B] auprès des organismes sociaux sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision ;



3) Sur l'article 700 du CPC et les dépens:

CONDAMNER la SAS RESOMEDIA à verser à Madame [B] la somme de 2 000,00 € nets sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER la SAS RESOMEDIA aux entiers dépens de première instance et d'appel.



Aux termes de ses ultimes conclusions récapitulatives déposées et notifiées par RPVA le 8 mars 2022 elle maintient ses demandes et fait valoir 



' Que par avenant du 1er janvier 2012 à son contrat de travail elle était contractuellement chargée, notamment :

' En qualité de Directrice de clientèle :

- De commercialiser et gérer des espaces publicitaires sur le site Internet national www.plan-immobilier.fr ainsi que sur les supports papiers « existants ou à venir » sur la région de [Localité 6], (activité web et activité print) en assurant « l'analyse du marché et définition des cibles prospects».



- Analyser et rendre compte de son activité et de celle du marché,en assumant 'la veille permanente des concurrents'

- Négocier et fidéliser les comptes clés régionaux et nationaux et leur proposer des

campagnes de communication,

' En qualité de Responsable de l'agence d'[Localité 3] :

- D'administrer les locaux et le personnel de l'agence,

- D'encadrer et de manager les collaborateurs.



'Qu'à compter de l'embauche de M [R] en qualité de responsable commercial en septembre 2016 



.Ses missions sur l'activité web ont été remises en cause 



.Ses frais professionnels ont fait l'objet pour la première fois d'un contrôle renforcé ( utilisation du véhicule de fonction dont l'utilisation n'était pas limitée en termes de km ; note de frais ) , l'employeur finissant par rédiger une note de service à son seul usage ainsi que le démontre son intitulé.



. Son smartphone endommagé n'a pas été remplacé par un appareil similiaire pour un motif dénué de pertinence et en dépit de ses réclamations , ne lui permettant plus de consulter ses mails , d'en envoyer ou de gérer son agenda et la contraignant à faire usage de son appareil personnel 

 

.Ses actions administratives étaient du jour au lendemain contrôlées , ses initiatives réprimandées alors que des initiatives similaires étaient admises sur [Localité 4] , ses clients web visités sans elle à compter de juillet 2017 et sans retour du contenus des échanges avant la création d'un tableau partagé en décembre 2017 suite à ses récriminations , ce qui se traduisait dans les faits par l'incompréhension des clients et la proposition d' un avenant du 23 janvier 2018 lui retirant l'activité web et de fait une partie de sa rémunération variable 



. Que son budget communication était réduit à compter de décembre 2017



. Que cette situation entrainait la dégradation de son état de santé du fait d'un trouble dépressif majeur traité par anxyolitiques et antideprésseurs à compter du 24 janvier 2018





'Qu'elle n'a jamais été destinataires des avenants ' web ' ( pièces 43,44,45 de l'intimé ) 

dont entend se prévaloir l'employeur pour justifier la supression de son activité qui ont été établis pour les besoins de la cause ainsi que le démontre le mail de l'employeur du 24 janvier 2018 ( pièce 44 de l'appelante) et n'ont jamais été invoqués lorsque son conseil a mis en demeure la société en janvier 2018 , ni lors de l'audience de conciliation ou dans les premières conclusions de RESOMEDIA .



'Que ces agissements répétés sont constitutifs d'un harcèlement moral au sens de l'article 1152-1 du code du travail et justifient la résiliation judicaire du contrat

Que subsidiairement ces faits s'analysent en une inéxécution déloyale du contrat de travail en application de l'article L 1222-1 du code du travail 



'Que le juge prud'hommal n'est pas lié par la qualification de l'arrêt de travail en matière de sécurité sociale et doit apprécier lui même le lien de causalité entre l'arrêt et la situation professionnelle contrairement à ce qu'à jugé le conseil de prud'hommes.



'Q'en cas de résiliation pour harcèlement moral les dispositions de l'article 1235-3 du code du travail encadrant l'indemnisation du préjudice ne sont pas applicables 

Qu'à titre subsidiaire si le harcèlement n'est pas retenu , elles sont inconventionnelles au regard des normes européennes et notamment de l'article 24 de la charte sociale Européenne et doivent être écartées en l'espèce.

Qu'elle justifie d'un préjudice matériel et moral particulièrement important puisqu'elle n'a retrouvé un emploi qu'en 2021 pour un salaire divisé par 2



'Qu'en cas de rejet de la demande de résiliation il convient de retenir que la cause de l'inaptitude réside dans la faute de l'employeur 





Par conclusions récapitulatives en date du 13 juin 2002 l'intimée , formant appel incident , demande à la cour de 



Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a debouté Madame [B] de l'intégralité de ses demandes formulees à l'encontre de la Societe RESOMEDIA.

En consequence :

A titre principal,

. Dire et juger qu'aucun fait constitutif de harcelement moral n'a été commis par la Societe RESOMEDIA.

A titre subsidiaire,

. Dire et juger que la Societe RESOMEDIA a éxécuté loyalement le contrat de travail de Madame [B].

En tout etat de cause,

. Dire et juger que la Societe RESOMEDIA n'a commis aucun manquement à ses obligations contractuelles.

. Dire et juger injustifiée la demande de resiliation judiciaire du contrat de travail formulee par Madame [B].

. Dire et Juger que le licenciement de Madame [B] pour inaptitude d'origine non professionnelle et impossibilite de reclassement est parfaitement fonde.

En consequence,

. Debouter Madame [B] de l'integralite de ses demandes formulées à l'encontre de la Societe RESOMEDIA.

. Condamner Madame [B] aux entiers depens de l'instance.

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'''fil a deboute la Societe RESOMEDIA de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procedure Civile.

En consequence :

. Condamner Madame [B] à verser à la Societe RESOMEDIA la somme de 2 000 . au titre de l'article 700 du Code de Procedure Civile.



Elle fait valoir 



'Que la résiliation judiciaire ne peut être prononcée que pour des manquements de l'employeur aux obligations nées du contrat revêtant une gravité telle qu'elle ne permet pas la poursuite de son éxécution.

Qu'il appartient au salarié de rapporter la preuve des manquements qu'il invoque à l'appui de sa demande , que si un doute subsiste il profite à l'employeur 



-qu'en l'espèce elle n'a fait qu'user de son pouvoir de direction dans la définition des fonctions et attributions de sa collaboratrice dans des conditions exclusives de tout harcèlement moral 

. Que les missions de l'appelante sur le web portaient sur la gestion et le maintien du portefeuille de client existants et ne concernait pas le développement de la clientèle alors que cette tache de developpement commercial a été précisément confiée à M [R] tant au niveau local que national dans la suite de l'activité de son prédécesseur .Que les attributions de M [R] n'ont engendré aucune diffuclté en interne contrairement à ce que soutient l'appelante qui n'a d'ailleurs pas alerté son employeur sur les difficultés alléguées.

Qu'aucune perte de rémunération n'est démontrée



. Que la vérification des frais professionnels étaient justifiée au regard d'un plus grand nombre de km parcourrus pour un secteur commercial demeuré inchangé alors que le nb de kilomètre autorisé est strictement encadré par le contrat de location du véhicule dont la salariée avait connaissance.



. Que la vérification du montant d'une note de frais était justifiée , certains invités n'étant pas clients de l'entreprise et le montant important . Qu'elle établissait ultérieurement une note applicable à l'ensemble des commerciaux.



. Que la salariée a dégradé 4 téléphones portables Iphone en 4 ans le dernier étant un téléphone neuf attribué en novembre 2016 et cassé en mars 2017 contrairement à ses assertions ce qui justifiait l'attribution du téléphone de secours puisque la salariée avait à disposition un ordinateur portable lui permettant de gérer ses mails et son agenda.



.Que fin 2017 l'entreprise faisait intervenir un expert pour rechercher des pistes d'amélioration de sa stratégie commerciale , dont les préconisations étaient restituées lors d'une réunion du 23 octobre 2017 au cours de laquelle la salariée faisait état de son impossibilité de les suivre compte tenu de la lourdeur de ses taches administratives ;

Que c'est dans ce contexte que l'employeur lui a demandé de détailler ses tâches dans le but d'obtenir des préconisations de l'expert.



. Que Mme [B] était informés , depuis une réunion de mai 2017 mais également par mail du 26 mai 2017 et du 31 juillet 2017, de l'impossibilité d'insérer dans les nouvelles versions papier des promotions relatives à un autre secteur régional sans autorisation expresse de M [V] ou M [R], process qu'elle n'a pas respecté sans pour autant engendrer aucune réprimande.

.Que l'appelante a toujours été informée des contacts entre M [R] et ses clients et du contenu des échanges soit directement soit par le biais du tableau de suivi partagé auquel elle avait accès; qu'elle a été dument conviée à participer aux rendez vous auquel elle n'a pu assister soit du fait de son arrêt maladie , soit par décision propre; que les échange de mail démontrent qu'elle n'était en aucun cas mise à l'écart.



 .Que la preuve de la baisse du budget communication n'est pas rapportée



. Qu'aucune tentative de rétrogradation n'est jamais intervenue 



Que la communication d'un avenant 12 concernant la seule activité ' print ' s'explique par le fait que les objectifs de la partie WEB n'était pas encore définis et qu'il s'agissait d'un simple document de travail ; Que cette même méthode était employée chaque année aboutissant à un seul avenant qui était présenté et signé par la salariée contenant à la fois les objectifs relatifs au Web et les objectifs relatifs au Print. Qu'elle a d'ailleurs présenté un second avenant 12 bis correspondant à la partie WEB et n'a jamais eu pour intention de modifier son contrat.



.Que la supression de l'agence de vitrolles postérieurement au licenciement ne peut s'interpréter comme signe de la volonté de l'employeur de supprimer le poste de l'appelante . Qu'en effet elle s'explique par le fait que Mme [P] a accepté de passer en télétravail et que lors de son embauche, Monsieur [I] ,embauché pour remplacer l'appelante, habitant à [Localité 6] travaillait en télétravail sur l'édition de [Localité 6].Que la chute du chiffre d'affaire après le départ de Mme [B] a entrainé la suppression de l'édition de [Localité 6] .



'Qu'il n'existe pas de lien de causalité entre l'état de santé de la salarié et ses conditions de travail ; Que Les ordonnances médicales versées aux débats par la requérante datent de septembre, novembre 2018 et janvier 2019 soit après la fin des relations contractuelles ;

qu'aucun justificatif de l'état de santé n'est produit pour la période entre le 28 janvier 2019 et le 28 octobre 2021;que Les nouvelles ordonnances médicales établies par un médecin généraliste et versées aux débats par Madame [B] datent d'octobre 2021, janvier et février 2022 .

Elle souligne que selon l'ordre des médecins, un praticien ne doit indiquer que les faits médicaux personnellement constatés et s'il rapporte les indications du patient, il doit le faire avec « infiniment de prudence, au conditionnel et entre guillemets et ne pas se prononcer sur les dires du patient»



'Que l'exécution déloyale du contrat de travail n'est en rien établie 



'Que le licenciement pour inaptitude est bien fondé

qu'en effet la mention 'L'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi', exonére l'employeur de l'obligation de rechercher un reclassement et donc de justifier l'impossibilité de reclassement en application de l'article L1226-12 du code du travail 



'Que l'article 24 de la charte sociale européenne qui dispose que :

« Il est entendu que l'indemnité ou toute autre réparation appropriée en cas de licenciement sans motif valable doit être déterminée par la législation ou la réglementation nationales, par des conventions collectives ou de toute autre manière appropriée aux conditions nationales ».

 Instaure une obligation à la charge de l'État et ne confère pas un droit direct au particulier 

Qu'en toute hypothèse les décisions du comité européen des droits sociaux sont sans effet en droit français car l'article L 1235-3 du code du travail n'est pas contraire à la convention 

en ce qu'il n'est pas applicable lorsqu'une liberté fondementale a été violée.Que son application limitée au préjudice né de la perte d'emploi n'empêche pas l'indemnisation d'un préjudice distinct et permet au juge de prendre en considération d'autres critères que l'ancienneté pour fixer l'indemnisation .Qu'en outre cette disposition est complétée par l'article L 1235-4 et s'avère dissuasive ainsi que l'a récemment jugé la cour de cassation dans deux arrêts du 11 mai 2022.



L'ordonnance de clôture est en date du 14 août 2023.



A l'audience du 13 septembre 2023 la cour a demandé à l'intimée de produire par note en délibéré le contrat de travail du prédécesseur de M [R] et autorisé l'appelante à produire une note en délibéré sur cette pièce avant le 11 octobre 2023.



L'intimé a produit le contrat sollicité accompagné de sa note en délibré à laquelle l'appelante a répondu , joignant à son envoi une nouvelle attestation (attestation de M [O]).

L'intimé a communiqué une attestation en réponse ( attestation de M [V]).





Motifs de la décision 



La cour ayant circonscrit sa demande de note en délibéré à la production du contrat de travail de M [O] rejette les attestations nouvelles produites par les parties.



I Sur la demande de résiliation judicaire du contrat de travail 



Dans les cas où une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail formée par un salarié est suivie de son licenciement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée. C'est seulement s'il l'estime non fondée qu'il doit statuer sur le licenciement postérieur (Soc., 16 février 2005, pourvoi n°02-46.649, Soc., 12 juin 2012, pourvoi n°11-19.641 et Soc., 2 mars 2022, pourvoi n°20-14.099).



En application des dispositions des 1217 et 1224 du code civil et 1231-1 du code du travail, en cas d'inexécution de ses obligations par l'une des parties, l'autre partie peut demander au juge de prononcer la résiliation du contrat.



Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.



Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement ou au jour de la prise d'acte de rupture ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de son employeur.



L'appelante demande la résiliation du contrat de travail au motif du harcèlement moral qu'elle considère avoir subi de la part de l'employeur .



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En application de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Enfin la cour rappelle que ,défini objectivement par l'article L. 1152-1 du code du travail, le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel 



A/L'appelante invoque les éléments de fait suivants, qui, selon elle, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral.



a) Un retrait des fonctions de commercialisation via internet



- L'appelante produit en pièce 3 l'avenant du 1 janvier 2012 à son contrat de travail lui confiant les fonctions de Directrice clientèle et Responsable d'agence.



En qualité de Directrice Clientèle le contrat lui confie notamment :



- la commercialisation des espaces publicitaires et des prestations sur le site internet de Resomedia auprès de professionnels de l'immobilier neuf et des agnces de communication

en couplage sur les supports papiers existants ou à venir 

- l'analyse du marché et la définitions des cibles prospects.

- la négociation et la fidélisations des comptes clés régionaux et nationaux via la proposition de campagnes de communication.

- le suivi des encaissements et des litiges clients.

- la participation aux salons de l'immobiliers pour représenter l'entreprise et diffuser ses supports



- Elle produit en pièces 30 à 39 de son dossier des échanges de mails démontrant l'implication à partir de Juillet 2017 de [Y] [R], en qualité de responsable commercial , dans l'organisation de la partie commerciale de l'activité mais également de manière directe dans la commercialisation auprès des clients .

La lecture des mails démontre que l'appelante n'est pas toujours informée ni conviée aux rendez-vous ( pièces 33; 35, 36) , ni systématiquement destinataire des engagements pris. 

Elle en fait systématiquement la remarque .Il doit être relévé que l'appelante est parfois destinataire de l'information via le client ( pièce 39, 40)



b) un contrôle renforcé de ses frais professionnels (pièces 21, 22,23,24) et une note de service pour elle seule



Il s'agit de frais kilométriques sur lesquelles la salariée est amenée à s'expliquer en novembre 2016 et d'une note de restaurant d'un montant de 855 euros pour laquelle elle précise en juillet 2017 que le repas avec les clients ( pièce 89 ) n'a pas fait l'objet d'une opposition de M [R] et qu'un évènement similaire avait été organisé pour une dizaine de client en 2016.

En réponse l'employeur adresse à l'appelante une note de service précisant ' jusqu'à maintenant je ne vous avais pas mis de cadre '.





c ) l' absence de remplacement d'un smartphone 



L'appelante justifie d'un appareil rendu en octobre 2017 car défectueux et remplacé depuis avril 2017 par un appareil Nokia ne permettant pas l'importation des contacts et la lecture des mails (pièce 26,27,28) .



c-bis ) des documents justifiant de la réduction du budget communication alloué



d) En décembre 2017 la réprimande concernant l'insertion sans autorisation d'une rubrique villégiature hors département dans l'édition de [Localité 6] ( pièce 31et 74 ) de janvier février 2018

L'appelante fait observer à son employeur qu'il ne s'agit pas d'une rubrique mais l'accompagnement d'un client sur une cible de potentiels acheteurs montpelliérains et que la rubrique existe dans les éditions de [Localité 4] et [Localité 5] ( pièce 73) de mai -juin 2018 



e) une tentative de retrogradation par avenant du 23 janvier 2018 retirant les fonctions liées à l'activité ' web'

l'appelante produit aux débats les avenants annuels fixant ses objectifs pour les années 2013,2014,2015,2016 et 2017 ( pièce 13à 17 )tant pour la partie 'print' que pour la partie ' web' et l'avenant N°12 du 23 janvier 2018 ne mentionnant que l'activité ' print' ( pièce 42)

Elle produit en outre en pièces 43,44 un échange de mail dans lequel elle refuse la signature de l'avenant , pointe le retrait de la gestion de l'activité web et ses conséquences sur sa rémunération.

Dans sa réponse l'employeur fait état d'une 'réorganisation ' et d'une proposition à venir 



f) un arrêt de travail du 24 janvier 2018 pour syndrome dépressif majeur (pièce 45,48)accompagné d'une prescription médicamenteuse ; des prolongations jusqu'au 5 mai 2018, l'orientation vers une consultation psychiatrique ( pièce 49) , des justificatifs de suivis en juin 2018 ( pièce 71 ,72) 

Elle justfie en outre de la persistance de la dégradation de son état de santé postérieurement à son licenciement ( pièce 85,88,99,100,101,102) 



Après examen de ces éléments matériellement établis par les pièces produites et pris dans leur ensemble, la cour considère qu'ils laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral 



B/Les éléments objectifs invoqués par l'employeur pour justifier ses agissements et décisions 



a) l'absence de mission confiée à l'appelante pour le développement commercial de la clientèle 



L'employeur soutient que les fonctions de l'appelante étaient limitées à la gestion et au maintien du portefeuillle de clients existant sur l'activité web national tandis que M [R] était embauché en qualité de Responsable commercial ( pièce 19 de l'intimée) pour le developpement commercial de la clientèle régionale et locale , fonction antérieurement dévolue à M [O].Il estime dès lors que les attributions de l'appelante n'ont pas été modifiées.



La cour relève toutefois que le libellé de l'avenant du 1 janvier 2012 définissant les fonctions de l'appelante ne contient aucune restriction au seul web national dans la mission de 'commercialisation des espaces publicitaires et des prestations sur le site internet de Resomedia auprès de professionnels de l'immobilier neuf et des agences de communication' en couplage sur les supports papiers existants ou à venir '; que par ailleurs la mission de la négociation et la fidélisations des comptes clés concerne aussi bien les comptes régionaux que nationaux .

Elle relève encore que les objectifs définis par avenant et les primes fixées pour leur atteinte concerne la totalité du chiffre d'affaire web .



Par ailleurs , contrairement à ce qu'elle expose dans ses écritures, l'intimée ne démontre pas l'existence d'un accord intervenu avec Mme [B] pour la décharger d'une partie de la gestion de l'activité web au profit de M [O] dont le contrat de travail , produit aux débats en cours de délibéré à la demande de la cour , révèle que les fonctions sont celles de Directeur Général en charge de l'organisation et du suivi du développement , de la fixation et du suivi des objectifs mais ne comprennent en aucun cas des fonctions commerciales de terrain auprès des clients quant bien même ses primes sont calculées sur le chiffre d'affaire .



Ainsi les fonctions confiées à M [R] ( pièce 19 de l'intimée) en qualité de responsable commercial en charge du developpement commercial print et web ne sont pas comparables aux fonctions de M [O] et marquent effectivement une diminution des responsabilités web de l'appelante, qu'elle exerçait auparavant seule pour la totalité de l'activité .



En outre les pièces versées au débats par l'employeur ne permettent pas de conclure à un maintien total de l'appelante sur les activités commerciales web.

Ainsi la cour note que si l'appelante a bien eu retour du contenu du rendez-vous menés par M [R] chez le client Lnc ( pièce 30 de l'intimée ) , il n'est pas pour autant justifié qu'elle ait été destinataire de la proposition commerciale ainsi qu'elle le fait remarquer dans sa pièce 33 pour ce client ainsi que dans sa pièce 35 pour d'autres dossiers.

A cet égard la pièce 36 de l'intimé n'est pas pertinente dès lors que M [R] y apporte une réponse à Mme [C] qui est à l'origine de la mise en copie de l'appelante ( à rapprocher des pièces 39 et 40 de l'appelante ).

La pièce 39 de l'intimée établit certes l'existence d'échanges dans lesquels l'appelante apparait soit directement soit en copie mais traduit incontestablement un recul de son rôle commercial , les décisions étant prises in fine par MM [R] et [V] .



Enfin l'appelante démontre que les tableaux de suivi produits par l'employeur aux débats ( pièce 31 et 32 de l'intimée) ,élaborés mi- décembre 2017 , sont postérieurs aux rendez vous et décisions pris (pièces 40, 82,83 pièce 90 de l'appelante ) .





b) sur le contrôle des frais professionnels 



S'agissant des frais kilométriques l'employeur démontre qu'au mois de novembre 2016 la salariée avait dépassé le kilométrage fixé par le contrat de location du véhicule auprès de Wolkswagen ( pièce 22 ) passant de 35 487 km réalisés en février 2016 à 65 971 KM réalisés en novembre 2016 ( pour 60 000 km prévus ) ce qui traduisait une augmentation conséquente du kilométrage mensuel moyen enregistré et provoquait la signature d'un avenant d'augmentation du kilométrage prévu outre une augmentation corrélative du prix de la location .

Bien que les pièces produites démontrent que l'appelante n'a pas eu connaissance du kilométrage de son contrat par suite d'une erreur de la société ,la demande d'explication de l'employeur apparait donc justifiée.



S'agissant de la note de restaurant d'un montant de 855 euros en date du 20 juillet 2017 l'employeur ne nie pas qu'il n'avait préalablement fixé à l'appelante aucune règle pour l'invitation à déjeuner des clients ou prospects de sorte que la discussion sur l'intérêt de l'invitation à laquelle la salariée a procédée est dénuée d'intérêt. 

Si la vérification de cette note relève effectivement du pouvoir de direction de l'employeur , la cour retient que contrairement à ce qu'il affirme l'employeur ne justifie pas d'une politique de frais applicable à l'ensemble des commerciaux de l'entreprise dont la salariée aurait eu la notification.

La note ( pièce 24 de l'intimée ) intitulée ' règles frais [Z] ' qui concerne l'appelante seule revêt ,au regard de ses fonctions, un caractère vexatoire évident.



c) sur l' absence de remplacement d'un smartphone 



L'intimée justifie de la remise à l'appelante de l'iphone neuf imei 359 142076095 ( pièce 51 de l'intimée) ultérieurement endommagé par de l'eau ; les échanges mail ( pièce 52) ne permettent pas d'affirmer que l'appareil n'a pu être réutilisé entre le 7 avril 2017 , date à laquelle il est à nouveau en état de fonctionnement et sa restitution par l'appelante le 23 octobre 2017. Ainsi il est démontré que l'attribution du téléphone Nokia le 3 avril 2017 est bien une solution de secours à caractère provisoire et non un élément constitutif du harcèlement dénoncé. Postérieurement à la restitution du téléphone en octobre 2017 l'appelante ne démontre pas avoir sollicité son employeur en vue de l'obtention d'un nouvel appareil,ni que cette demande a été rejetée.



cbis) sur la réduction du budget communication



L'intimée démontre que cette réduction n'affecte pas le seul service géré par l'appelante.



d) sur la réprimande pour avoir créé une rubrique villégiature sur l'édition print de [Localité 6] en décembre 2017 



La pièce 27 de l'intimé démontre que l'appelante a effectivement été destinataire du compte rendu de la réunion du 22 mai 2017, à laquelle elle a participé, au cours de laquelle une procédure ' pot commun d'idées ' pour valider les initiatives ou projets pour l'élaboration du guide immobilier a été décidée.Cette procédure requiert les avis de M [V] et [R] sur le projet ainsi que sur le rendu et la commercialisation.

La cour note toutefois que le même compte rendu consacre son point 4 à la question des parutions ' villégiatures ' pour laquelle il est décidé d'identifier les besoins clients avant prise de décision collégiale



Si la procédure 'pot commun d'idée' a été rappelée l'appelante et ses collègues par mail du 31 juillet 2017 aucune décision de soumettre la question des villégiatures à cette procédure ne ressort clairement des pièces produites par l'employeur.



Dans le mail du 1er décembre 2017 à 16h17 adressé à Mmes [F] et [B] l'employeur reconnait d'ailleurs ' on n'a pas eu l'occasion d'en parler, mais si il n'y a qu'un seul programme ce n'est pas pertinent de créer une rubrique ' puis à 17h01 ' à voir je n'ai pas d'idée sur le sujet pour le moment ' 



Ainsi il ne peut être affirmé que l'appelante a commis un acte d'insubordination en vendant une page publicité au client Montpellerain désireux de communiquer sur une résidence dans les pyrenées fin novembre 2017 . L'appelante a d'ailleurs fait valoir à son employeur qu'il ne s'agissait pas d'une création puisque la commercialisation de villégiatures existaient déjà dans les éditions de [Localité 4] et [Localité 5] .

La cour retient que l'employeur ne produit aucun élément pour démentir cette assertion alors que la parution villégiature existe bien dans l'édition 2018 du guide ' GRAND [Localité 4] '2018 ( pièce 73 de l'appelante ) ;



En revanche le changement de ton de l'employeur à l'égard de l'appelante à compter du 4 décembre 2017 traduit le raidissement de sa position dans le sens de la limitation du pouvoir de décision de l'appelante dans la commercialisation des espaces publicitaires et la définition des cibles prospect bien qu'aucune procédure disciplinaire n'ait été engagée .



e) sur l'avenant du 23 janvier 2018 retirant les fonctions liées à l'activité ' web'



L'intimée soutient que cette pièce constitue une ébauche, un document de travail préparant l'avenant définitif , selon un process répété chaque année consistant en la préparation de deux avenants :un pour la partie print et un pour la partie web ultérieurement fusionnés en un seul document soumis à la signature de l'appelante.

Elle produit en pièce 43 un avenant fixant les objectifs web pour 2018 , en pièce 44 les documents préparatoires des avenants fixant les objectifs 2016 et 2017 ainsi qu'en pièce 45 un document dénommé avenant N°12 daté du 23 janvier 2018 fixant les objectifs web de l'appelante limités aux clients nationaux figurant sur une liste.



Toutefois, alors que Mme [B] conteste les explications de l'employeur et nie avoir été destinataire des documents produit et qu'elle justifie de sa réaction immédiate à l'envoi de l'avenant concernant la seule partie print de son activité ( pièce 43 de l'appelante ), l'employeur ne justifie pas avoir adressé les documents qu'il verse aux débats à sa salariée tant pour les années 2016 et 2017 qu'en 2018 de sorte que sa réponse évoquant une proposition à venir outre le mail du 24 janvier 2018 ( pièce 44 de l'appelante ) s'analysent d'avantage comme une tentative pour éviter le conflit que comme une manifestation de surprise.





f/ sur l'absence de lien de causalité entre les conditions de travail et l'état de santé de l'appelante.



Contrairement à ce que soutient l'intimée le médecin du travail ne s'est pas prononcé sur l'origine de l'inaptitude qu'il s'est contenté de constater ( pièce 63 de l'appelante ) 



Il est constant que la cour n'est pas tenue par la qualification donnée à l'arrêt de travail dont elle doit rechercher la cause .Elle note qu'en l'espèce l'arrêt de travail de l'appelante est immédiatement consécutif à la transmission de l'avenant n°12 concernant la seul activité print et à sa vive réaction en réponse ; que le certificat médical daté du 24 janvier 2018 fait état d'un syndrome depressif majeur évoluant depuis plusieurs mois nécéssitant un traitement médicamenteux ( pièce 45) . Elle remarque également que l'employeur ne fait état d'aucun arrêt de travail antérieur tandis que l'appelante a évoqué auprès de son médecin une souffrance liée au travail ( pièce 48) ;

La cour retient donc que l'état de santé de l'appelante est la conséquence directe de ses conditions de travail.



La cour conclut que l'employeur ne fait pas la preuve que les agissements établis par l'appelante sont justifiés par des considérations objectives étrangères à tout harcèlement.



Compte tenu de la gravité du manquement fautif retenu à l'encontre de l'employeur , lequel ne permet pas la poursuite de l'éxécution du contrat , la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 2 aout 2018 .Cette résiliation produit les effets d'un licenciement nul conformément aux dispositions de l'article L. 1152-3 du code du travail (Soc., 20 février 2013, pourvoi n° 11-26.560, Bull. 2013, V, n° 47).Le jugement est en conséquence infirmé dans toutes ses dispositions.



II Sur les demandes indemnitaires.



A/ Sur la demande de dommages intérêts pour harcèlement moral 



La méconnaisance de l'obligation résultant de l'article L. 1152-1 du code du travail ouvre droit à une réparations spécifique, sous réserve de justification d'un préjudice .

En l'espèce l'appelante démontre que sa santé a été durablement affectée jusqu'en janvier 2019 (pièce 85 et 86 de l'appelante).

 En l'absence de production de pièces pour la période de janvier 2019 à octobre 2021 ( pièce 99 de l'appelante) la cour ne peut considérer la persistance du lien de causalité pour prendre en considération les éléments médicaux de 2021et 2022 ;

En conséquence il est fait droit à la demande de dommages intérêts pour préjudice moral dans la limite de 15 000 euros.



B/Sur l'indemnité de préavis 



Il résulte de ce qui précède que la cour a jugé que l'attitude fautive de l'employeur est à l'origine de la dégradation de l'état de santé de l'appelante et par voie de conséquence de son inaptitude.

Dans ce cas il est constant que l'inexécution du préavis est imputable à l'employeur et justifie sa condamnation à payer une indemnité compensatrice de préavis ( soc 20/12/2006 05-41.385)



En application de l'article 68 de la convention collective l'appelante peut prétendre à un préavis de trois mois calculé sur le salaire qu'elle aurait perçu si elle avait continué à travailler sans tenir compte des conséquences du manquement de l'employeur à ses obligations.



Sur la base d'un salaire brut moyen incorporant les primes d'un montant de 6235,14 euros calculé sur les trois derniers mois précédent l'arrêt maladie , il est fait droit à la demande de l'appelante 



C/Sur les dommages intérêts pour résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement nul 



L'article L1235-3-1 dans sa version en vigueur depuis le 01 avril 2018 dispose que : 

L'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. 



Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :



1° La violation d'une liberté fondamentale ;



2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;



3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ;



4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits ;



5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l'exercice de son mandat ;



6° Un licenciement d'un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13.



L'indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu'il est dû en application des dispositions de l'article L. 1225-71 et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés en application du chapitre Ier du Titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, sans préjudice de l'indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.



En conséquence l'appelante peut prétendre à une indemnité de licenciement qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaire.



Au vu de son âge à la date de la rupture du contrat de travail ( l'appelante est née en décembre 1967 ), de la durée de sa recherche d'emploi ayant entrainé une baisse notable de ses revenus ( pièces 86,87 ,94,96) la cour fixe le montant des dommages intérêts à la somme de 105 000 euros.



Il est fait droit à la demande de délivrance de documents de fin de contrat rectifiés néamoins le prononcé d'une astreinte n'apparait pas nécéssaire ;



La société SAS RESOMEDIA qui succombe est condamnée à payer à l'appelante la somme fixée dans le dispositif au titre de l'article 700 du CPC et condamnée aux dépens.Elle est déboutée de sa propre demande au titre de l'article 700





PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement et contradictoirement 



Ecarte les attestations de M [O] et M.[V] produites en cours de délibéré ; 



Infirme le jugement dans toutes ses dispositions.



Statuant à nouveau : 



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Mme [B] à la SAS RESOMEDIA à la date du 2 aout 2018 et dit qu'elle produit les effets d'un licenciement nul ; 



Condamne la SAS RESOMEDIA à payer à Mme [B] : 



-15 000 euros de dommages intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait du harcèlement moral



-18 705,42 euros bruts au titre du préavis outre 1870,54 euros au titre des congés payés afférents.



- 105 000 euros de dommages intérêts en réparation de la résiliation du contrat produisant les effets d'un licenciement nul 



- 2000 euros au titre de l'article 700 du CPC



Déboute la SAS RESOMEDIA de sa demande au titre de l'article 700 ;



Condamne la SAS RESOMEDIA a délivrer à Mme [B] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation pôle emploi rectifiés conformément au dispositif du présent arrêt ; 



Déboute Mme [B] de sa demande d'astreinte ; 



Condamne la SAS RESOMEDIA aux dépens de première instance et d'appel.





Le greffier Le président