Cour d'Appel · Chambre 4-6 — 3 novembre 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6



ARRÊT AU FOND 

DU 03 NOVEMBRE 2023



N° 2023/ 259













Rôle N° RG 19/15921 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFAST







[I] [T]





C/



SAS ETUDES ET RECHERCHES GEOTECHNIQUES (E.R.G.)

























Copie exécutoire délivrée 

le : 03/11/2023

à : 



Me Danielle DEOUS, avocat au barreau de TOULON



Me Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE 























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 14 Août 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00861.





APPELANT



Monsieur [I] [T], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Danielle DEOUS, avocat au barreau de TOULON





INTIMEE



SAS ETUDES ET RECHERCHES GEOTECHNIQUES (E.R.G.) prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, demeurant [Adresse 2]

[Adresse 10]



représentée par Me Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et par Me Skander DARRAGI, avocat au barreau d'AVIGNON













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été appelée le 07 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Estelle de REVEL, Conseiller, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de :



M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Mme Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller 







Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Novembre 2023.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Novembre 2023



Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































EXPOSE DU LITIGE



M. [I] [T] a été engagé en qualité n qualité d'aide-sondeur par la SAS Erg spécialisée dans les études géologiques et les sondages, selon contrat à durée indéterminée du 26 février 2014, avec une reprise d'ancienneté au 5 septembre 2011. 



Le 16 février 2017, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 27 février suivant, avec mise à pied à titre conservatoire.



Le 14 mars 2017, la SAS Erg lui a notifié son licenciement pour faute grave. 



Le 16 novembre 2017, M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon aux fins de contester son licenciement, se voir octroyer des indemnités de rupture outre une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 25 000 euros, ainsi qu'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires impayées à hauteur de 8 048,05 euros, outre une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. 



Par jugement du 14 août 2019, notifié le 10 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Toulon a:

- dit que le licenciement était fondé sur une faute grave,

- débouté M. [T] de l'ensemble de ses demandes, soit l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité de préavis et de congés payés subséquents, l'indemnité légale de licenciement, le paiement de la mise à pied, le paiement d'heures supplémentaires et de travail dissimulé ainsi que la remise de documents,

- débouter M. [T] du surplus de ses demandes,

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [T] aux entiers dépens.



Le 15 octobre 2019, M. [T] a fait appel.



A l'issue de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 mai 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, M. [T] demande de :

- infirmer le jugement dont appel dans toutes ses dispositions critiquées,

- écarter des débats les pièces issues du système de géolocalisation des véhicules communiquées par l'employeur au soutien de la démonstration de la prétendue faute du salarié ( pièces 10,10-1, 10-2,13,14,14-1),

- condamner la société ERG à lui payer les sommes suivantes : 

- au titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires : 32 377 euros, 

- au titre des congés payés sur heures supplémentaires : 3 237,7 euros

- au titre de l'indemnité pour travail dissimulé : 12 834 euros, 

- juger que le licenciement pour faute grave du 14 mars 2017 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner la société ERG à lui payer les sommes suivantes : 

- au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 25 000 euros,

- au titre de l'indemnité de licenciement : 2 566 euros,

- au titre de l'indemnité compensatrice de préavis : 4 278 euros,

- au titre des congés payés sur préavis : 427 euros, 

- au titre du rappel de salaires suite à l'annulation de la mise à pied à titre conservatoire: 2 347,90 euros,

- ordonner la remise par la société ERG des documents rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard soit : bulletin de salaire et attestation Pôle emploi,

- condamner la société ERG à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile'. 



Au soutien de ses prétentions, il fait valoir que :

- la matérialité des griefs invoqués, à savoir des résultats erronés délibérément communiqués, n'est pas démontrée, le conseil de prud'hommes ayant considéré la réalité de la faute comme un fait constant, 

- un salarié ne peut se voir reprocher une faute professionnelle que lorsque le travail qui lui est demandé, correspond à ses qualifications, le rapport d'enquête versé aux débats fait toujours référence à M. [T] et de son aide, de sorte que l'on constate d'ores et déjà qu'aucun supérieur hiérarchique n'était jamais sur place, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par son employeur, 

- il est tour à tour mentionné dans les conclusions de l'intimé qu'il est un aide-sondeur confirmé, sondeur ou même chef d'équipe alors que son contrat de travail indique bien qu'il occupe un poste d'aide-sondeur de sorte qu'il n'y a aucune ambiguïté sur ce point,

- la SAS Erg se réfère à la sécurité des biens et des personnes pour justifier son licenciement, son comportement étant affirmé comme dangereux alors qu'à l'inverse, c'est bien la SAS Erg qui a pu avoir un comportement mettant en péril la sécurité des personnes, en laissant de simples aides-sondeurs rémunérés au SMIC, la charge d'effectuer de tels sondages,

- sur la nature des griefs énoncés dans la lettre de licenciement, l'employeur ne parvient pas à démontrer que les griefs aient une nature fautive, puisqu'à défaut de prouver le mensonge, le licenciement ne peut être causé; 



- sur le non-respect des horaires de travail, par des relevés de géolocalisation des véhicules de l'entreprise, la SAS Erg entend démontrer qu'il a, pendant son temps de travail, vaqué à des occupations personnelles, et ce faisant, la SAS Erg s'exonère de ses obligations, la mise en oeuvre d'un système de géolocalisation étant encadrée par des textes, puisque les instances représentatives du personnel doivent être informées ou consultées avant toute décision d'installer un dispositif de géolocalisation dans les véhicules mis à la disposition des employés, 

- ainsi, chaque employé doit être informé de l'identité du responsable du traitement, des finalités poursuivies, de la base légale du dispositif, des destinataires des données issues du dispositif de géolocalisation, de son droit d'opposition pour motif légitime, de la durée de conservation des données, de ses droits d'accès et de rectification, de la possibilité d'introduire une réclamation auprès de la CNIL,

- la SAS Erg ne l'a jamais informé de ce système de géolocalisation lui permettant de contrôler ses horaires de travail, ni porté à sa connaissance toutes les informations qui précèdent, 

- le contrôle de son temps de travail par le système GPS mis en place n'était ni justifié, ni licite, de sorte que les données recueillies par ce dispositif ne peuvent être utilisées pour lui reprocher le non-accomplissement de ses horaires de travail, l'information du CE étant également insuffisante, un compte-rendu de réunion du 25 juin 2007 du CE non signé mentionnant simplement la possibilité d'installer des GPS dans certains véhicules de terrain, 

- les notes de services produites sont vagues, l'une est antérieure à son entrée dans l'entreprise et évoque la mise en place d'un système de géolocalisation sur seulement certains véhicules sans plus de précisions, l'autre concerne des instructions données aux salariés à propos de leurs déplacements et horaires de travail, et nullement l'information sur l'existence d'une géolocalisation des véhicules qu'ils utilisent, 

- la lecture des relevés de géolocalisation tels qu'ils sont présentés ne permet pas de relever l'oisiveté du salarié mais de démontrer une amplitude horaire de travail supérieure à 7 heures, 

- les relevés de géolocalisation ne comportent pas de nom et son équipe disposait de deux véhicules si bien que la démonstration de sa faute n'est pas rapportée, le doute bénéficiant au salarié, 

- par une appréciation concrète des faits, le licenciement pour faute grave dont il a fait l'objet n'est non seulement pas justifié, mais disproportionné par rapport aux faits décrits dans la lettre de licenciement, 

- en l'absence de faute grave, il convient de lui verser l'indemnité légale de licenciement de 2 566 euros, l'indemnité compensatrice de préavis de 4 278 euros et les congés payés afférents de 427 euros ainsi que le rappel de salaire suite à l'annulation de la mise à pied conservatoire, soit la somme de 2 347,70 euros, sans oublier des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse non soumis au barème en vigueur depuis le 23 septembre 2017, d'où une demande à hauteur de 25 000 euros,



- sur les heures supplémentaires, il se déplaçait sur les chantiers et effectuait des heures supplémentaires qui n'ont jamais été rémunérées, 

- à aucun moment, la SAS Erg n'a mis en place de dispositif permettant de décompter le temps de travail de son personnel itinérant, les documents relatifs à la géolocalisation des véhicules démontrent ainsi que le temps de travail pouvait être de 9h30, voire même de 10h30,

- l'employeur prétend sans le démontrer que le temps de travail est de 39 heures par semaine et que les salariés bénéficiaient de jours de réduction du temps de travail (RTT) alors que l'examen de ses bulletins de salaire atteste qu'il ne lui a pas été alloué 24 jours de RTT,

- sachant qu'il a effectué 20 heures supplémentaires par semaine sur 47 semaines de travail, il est fondé à solliciter le paiement de 940 heures supplémentaires sur une période de 3 ans, soit 2 820 heures supplémentaires, auxquelles il convient de déduire les quelques jours de RTT qui lui ont été accordés en 2014 et 2016, soit respectivement 14 et 18,5 jours de RTT, atteignant 32,5 jours de RTT qui correspondent à 292,50 heures, pour parvenir à 2 527 heures, soit la somme de 32 377 euros outre les congés payés afférents de 3 237,70 euros,



- contrairement aux allégations de la partie adverse, il produit une preuve crédible en raison de la jurisprudence constante et le fait qu'il ait varié dans ses demandes ne peut suffire à faire échec à sa demande pour la même raison, d'autant que l'employeur ne fournit au juge aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par lui,



- il est fondé à invoquer qu'il s'est trouvé dans une situation de travail dissimulé, puisque l'employeur a mentionné sur son bulletin de salaire, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, et le travail dissimulé est sanctionné par l'octroi d'une indemnité forfaitaire au salarié égale à six mois de salaire, conformément aux dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail, ce qui correspond à la somme de 12 834 euros, 



- la remise du bulletin de salaire de juin 2015 rectifié, d'une attestation de Pôle emploi rectifiée ainsi qu'un certificat de travail, doit être ordonnée sous astreinte de 100 euros par jour de retard,



- il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais exposés pour assurer sa défense. 



Aux termes de ses dernières conclusions du 31 juillet 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, la SAS Erg demande de :

- dire et juger que le licenciement de M. [T] comme étant parfaitement licite et reposant sur une faute grave, 

- dire et juger qu'elle n'est redevable d'aucune heure supplémentaire à M. [T],

- confirmer les termes du jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Toulon le 14 août 2019 en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [T] est fondé sur une faute grave, débouté M. [T] de l'ensemble de ses demandes : indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité de préavis et congés payés subséquents, indemnité légale de licenciement, paiement de la mise à pied, d'heures supplémentaires et de travail dissimulé, remise des documents et débouté M. [T] du surplus de ses demandes et le condamner aux entiers dépens,

- et statuant à nouveau, le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 25 000 euros, 

- le débouter de sa demande d'indemnité de préavis à hauteur de 4 278 euros, 

- le débouter de sa demande de congés payés sur préavis à hauteur de 427 euros, 

- le débouter de sa demande d'indemnité légale de licenciement à hauteur de 2 566 euros, 

- le débouter de sa demande de restitution de rappels de salaire suite à annulation de mise à pied conservatoire à hauteur de 2 347,90 euros, 

- le débouter de sa demande d'heures supplémentaires à hauteur de 32 377 euros, 

- le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé à hauteur de 12 834 euros,

- le débouter de sa demande de paiement de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- le débouter, de manière générale, de toutes ses demandes, fins et prétentions. 

- réformer les termes du jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Toulon le 14 août 2019 en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [T] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure en première instance,

- condamner M. [T] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens en cause d'appel.



Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que : 

- sur la faute grave, une enquête interne réalisée suite à de nombreuses alertes de résultats surprenants concernant certains chantiers dont M. [T] avait la responsabilité, a établi que le salarié avait mentionné sur ses rapports des essais inventés de toute pièce par ses soins,



- une telle attitude est inacceptable d'autant que ces faits d'une extrême gravité peuvent remettre en cause la solidité des édifices et avoir des conséquences dramatiques, 

- lors d'un chantier, il a été constaté que le salarié n'accomplissait pas ses heures de travail puisqu'il a effectué un trajet non justifié de 50 km pour regagner son domicile, 

- sur un autre chantier, M. [T] a indiqué avoir réalisé trois pénétromètres et un sondage pressiométrique en moins de trois heures, alors que ce laps de temps est incompatible avec la nature des travaux prétendument réalisés, 

- selon une jurisprudence constante, la mauvaise volonté délibérée dans l'exécution du contrat de travail justifie un licenciement pour faute grave, tout comme est constitutif d'une faute grave l'usage d'un faux au préjudice de l'entreprise, 

- le type de sondage pénétrométrique en question est extrêmement simple et parfaitement connu de M. [T] qui le pratiquait depuis des années sachant que l'exploitation de données inventées et donc erronées sur des études géotechniques peut entraîner des sinistres dont les conséquences tant financières qu'humaines peuvent être considérables, et avoir un impact néfaste en terme d'image de la société, 

- un cas similaire dans son effectif a donné lieu à un précédent licenciement d'un aide-sondeur pour faute lourde, licenciement reconnu comme valable par jugement du 23 avril 1996,

- l'argument de l'absence de statut d'aide sondeur confirmé est inopérant, M. [T] ayant de par son expérience, eu l'occasion d'être chef d'équipe comme tout aide-sondeur confirmé et donc d'être assisté par un aide-sondeur, ce qui est attesté par les bulletins de salaire mentionnant une prime de sondeur à chaque fois qu'il a remplacé un sondeur, soit par exemple en décembre 2016, sachant que le salarié a toujours accepté ce fonctionnement sans le remettre en cause, 

- contrairement aux allégations de la partie adverse, elle a respecté ses obligations en matière d'information sur la géolocalisation des véhicules, en procédant à une première déclaration normale de logiciel auprès de la CNIL dès le 11 mai 2005 et en adressant aux salariés une note d'information du 9 septembre 2005 remise individuellement, sachant que bien que M. [T] ait été recruté après 2005, il en a été informé, comme le prouve une note d'information du 13 mai 2013, remise individuellement le 17 mai 2013,

- sur trois chantiers, il a regagné son domicile et réalisé un trajet non justifié, 



- sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié ne prouve pas de préjudice, se gardant bien de dévoiler sa situation actuelle, 

- contrairement aux allégations de la partie adverse, le barème figurant à l'article L. 1235-3 du code du travail lui est applicable, 



- sur les heures supplémentaires, M. [T] réclame la somme de 32 377 euros sans apporter la moindre nouvelle pièce, alors qu'il n'avait réclamé que la somme de 8 048,05 euros en première instance,

- selon une jurisprudence constante, une simple allégation d'heures supplémentaires ne peut suffire, le salarié devant fournir des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, 

- ainsi le salarié ne fournit aucun descriptif de tâches qu'il accomplissait au-delà de l'horaire légal hebdomadaire ni des raisons l'obligeant à effectuer de telles heures supplémentaires, ni décompte, ni tableau permettant de justifier l'accomplissement de telles heures supplémentaires, se contentant de commenter les éléments de preuve versées par son employeur,

- en l'espèce, l'accomplissement d'heures supplémentaires par un salarié en son sein n'est possible qu'avec l'accord de son responsable et M. [T] n'a jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires qui n'auraient pas été payées, sachant qu'il travaillait 39 heures hebdomadaires et bénéficiait en compensation de 24 jours de RTT par an, 

- les seules heures supplémentaires effectuées ont ainsi été réglées suivant bulletins de salaire produits aux débats par elle,



- sur l'indemnisation d'un prétendu travail dissimulé, selon une jurisprudence constante, la dissimulation d'emploi n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, 



La clôture de l'instruction est en date du 17 février 2023.















MOTIFS DE LA DECISION 



Sur l'exécution du contrat de travail 



1) Sur les heures supplémentaires 



M. [T] soutient avoir effectué des heures supplémentaires pour un montant total de 32 377 euros, outre 3 237,7 euros au titre des congés payés afférents, sur les trois dernières années de travail.



Il expose qu'il travaillait 9 heures par jour, soit 45 heures par semaine, conformément à la note de service 13.3 selon laquelle 'dans le cadre de chantiers éloignés justifiant de grands déplacements les véhicules doivent stationner après le temps de travail devant l'hôtel choisi à proximité du chantier. Arrivée sur le chantier à 8h, départ du chantier à 17h'. 



Il soutient qu'il faut prendre en considération ces horaires dès lors qu'ils émanent de l'employeur et ne sont donc pas contestables. 



Rappelant être rémunéré sur la base de 35 heures par semaine, et estimant avoir ainsi effectué 45 heures hebdomadaire, il réclame un rappel de salaire fondé sur 20 heures de travail supplémentaire par semaine, sur un total de 47 semaines par an, soit 940 heures par an, soit 2820 heures sur une période de trois ans. 



Il déduit les jours de RTT de ces heures, soit 32,5 jours équivalent à 292,50 heures et réclame en conséquence le paiement de 2527 heures supplémentaires. 

 

Il conteste l'argument de l'employeur selon lequel sa demande serait fantaisiste puisqu'il l'aurait modifiée depuis celle faite en première instance expliquant qu'il peut tout à fait modifier le quantum aux termes d'un calcul issues des pièces produites. 



Il conteste également l'argument selon lequel il ne lui a pas été demandé d'effectuer des heures supplémentaires dès lors que celles-ci sont la strictes conséquences de l'application des horaires de travail. 



La société ERG Géotechnique conteste avoir demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires et l'avoir autorisé à en accomplir. Elle expose que la réalisation d'heures supplémentaires obéit à des règles strictes. 



Elle fait valoir que la demande est fantaisiste ayant largement évolué dans son quantum sans aucune raison depuis l'audience devant le conseil de prud'hommes et n'étant étayée par aucune pièce, ni aucun élément. 



Elle soutient que le salarié n'a jamais réclamé le moindre paiement d'heures supplémentaires pendant la durée contractuelle et que toutes celles qui ont été effectuées lui étaient payées. 



Elle indique que M. [T] était soumis à un horaire de travail sur une base de 39 heures et bénéficiait de 24 jours de RTT par an, soit 2 jours par mois qu'il prenait régulièrement. 

 

L'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 



Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



A l'appui de sa demande, M. [T] fait valoir des horaires de travail insérés dans ses conclusions, affirmant qu'il travaillait de 8h à 17 h, soit 9 heures par jour, 5 jours par semaine, soit 45 heures par semaine, alors qu'il n'était payé qu'à hauteur de 35 heures. 

 

Il se réfère à la note de service n°13.03 du 13 mai 2013 selon laquelle il est rappelé que l'arrivée sur chantier doit se faire à 8 h et le départ à 17 h. 



Ce faisant, le salarié présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. 



La société ERG Géotechnique ne contredit pas sérieusement les éléments apportés par M.[T] au moyen de ses propres éléments considérés dans leur ensemble. 



Ainsi, elle ne justifie pas des horaires réellement accomplis par ce dernier au moyen de: 



- l'attestation de M. [S], responsable des fouilles, qui indique qu'en tant que 'salarié d'ERG, je confirme que nous pouvons faire des heures supplémentaires sous accord de notre responsable. Pour cela, soit avec mon conducteur de travaux ou mon responsable de planning, me donnant l'autorisation ou l'autorisation d'effectuer des heures supplémentaires'; 



- l'attestation de M. [L], chef sondeur scaphandrier, qui atteste des démarches à suivre par le personnel pour les heures supplémentaires: 'suivant les chantiers, l'ingénieur en charge du dossier terrain peut nous indiquer que des heures supplémentaires seront peut être à prévoir pour le bon déroulement du chantier et auront pour but de respecter les délais impartis. Aussi, si le dossier terrain ou l'ingénieur n'indique pas que des heures supplémentaires soient prévues et vu que notre métier, selon la nature et les difficultés des chantiers, il peut s'avérer que des heures supplémentaires peuvent être effectuées au delà de 39 heures. Pour cela, il nous faudra expliquer, justifier leur raison à l'ingénieur qui décidera oui ou non d'effectuer ces heures supplémentaires et ensuite l'information et la validation passera par le responsable planning et logistique. Enfin, sur un chantier, le chef de chantier peut aussi nous demander d'effectuer des heures supplémentaires. Alors, il faudra aussi que le chef de chantier valide cette demande avec les responsables planning et logistique'; 



- celle de M. [V] qui confirme que 'lorsque des heures supplémentaires sont à effectuer sur un chantier, il faut avoir l'accord de l'ingénieur et du responsable de service terrain et du responsable du service planning. Lorsqu'il y a accord, une feuille est remplie et validée';



- des fiches d'heures supplémentaires concernant M. [L] visées par M. [V] ;



- l'accord de réduction du temps de travail sur une base de 39 heures par semaine; 



- les bulletins de salaire de M. [T] de février 2015, septembre 2016, octobre 2016, novembre 2016, décembre 2016, mentionnant le paiement d'heures supplémentaires. 



Le contrôle du temps de travail du salarié au moyen des seules autorisations d'effectuer des heures supplémentaires et de la nécessité d'une autorisation préalable de l'employeur ne saurait suffire à démontrer que le salarié n'a fait aucune heure supplémentaire entre 2014 et 2017, alors qu'il n'existe aucun relevé des horaires de travail individuels qui aurait fait suite à un planning prévisionnel, ni d'utilisation d'un système de décompte individuel du temps de travail. 





La cour observe à ce titre que la société qui ne conteste pas que le salarié a effectué des heures supplémentaires et qui soutient que celles-ci ont été payées, ce qui ressort effectivement des bulletins de salaire susvisés, ne produit cependant pas les fiches d'heures supplémentaires correspondant, comme il le fait pourtant pour un autre salarié. 



La cour relève encore que la société ne contredit pas utilement que le salarié se devait d'effectuer des horaires de travail de 8h à 17 h puisqu'elle a notamment fait du non respect de ses horaires de travail par le salarié un motif de licenciement - tel que cela sera développé ci-après - reprochant à ce dernier d'avoir quitté les chantiers sur lesquels il travaillait à 13h56 le 8 février 2017, et à 16h42 les 2 février et 13 février 217. 



Hormis la note de service 13.3 susvisée qui vise les horaires de chantier de 8heures à 17 heures, le contrat de travail ne prévoit pas les horaires de travail. 



La cour relève par ailleurs que l'employeur se prévaut d'un accord sur le temps de travail et affirme que la durée hebdomadaire de travail était de 39 heures alors que les bulletins de salaire mentionnent tous un nombre de 151,67 heures par mois, soit 35 heures par semaine. 



Il résulte de ces éléments que la réalisation d'heures supplémentaires était rendue nécessaire par le travail réalisé, rendant implicite l'accord de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires. 



Au vu de ces éléments, la cour a la conviction que M. [T] a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées mais pas dans la proportion indiquée. 



En effet, tout d'abord, certains bulletins de salaire de M. [T] (ci-dessus détaillés par la cour) mentionnent le paiement d'heures supplémentaires sur une partie de la période notamment courant 2016. 



Ensuite, le calcul produit repose sur une base de 45 heures par semaine de façon linéaire sur toute la période (3ans), qui ne tient pas compte des congés payés, des absences, des arrêts maladie (octobre 2015), ou des jours où la journée débutait plus tard ou à des horaires différents puisque l'amplitude alléguée (8h -17h) ne concerne que le travail en cas de déplacement sur les chantiers (objet de la note de service), ce qui n'était pas la tâche exclusive de l'appelant.



Enfin, le calcul produit repose sur une erreur matérielle commise par l'intéressé dans ses conclusions puisque M. [T] affirme avoir réalisé 20 heures supplémentaires par semaine se basant sur 45 heures au lieu de 35 heures, ce qui correspondant en réalité à 10 heures supplémentaires et non 20 heures. Par conséquent, sur un total de 47 semaines par an, sa demande initiale est non de 940 heures par an mais de 470 heures, soit 1410 heures sur trois ans et non 2820 heures. En déduisant 32,5 jours de RTT équivalent à 292,50 heures, la demande en paiement aurait dû porter sur 1117,50 heures supplémentaires et non sur 2527 heures. 



Eu égard à l'ensemble de ces éléments, il convient de fixer à la somme de 3 200 euros correspondant à 250 heures supplémentaires, outre 320 euros au titre des congés payés afférents.

 

Le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a rejeté la demande du salarié à ce titre.



2) Sur le travail dissimulé 



L'article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, si l'employeur a démontré sa négligence dans le suivi des heures de travail effectuées par M. [T], il ne peut en être déduit qu'il a entendu dissimuler son activité en ce que le nombre de ces heures non rémunérées est peu élevé et que plusieurs bulletins de salaire mentionnent le paiement d'heures supplémentaires. 



Dès lors, M. [T] doit être déboutée de sa demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail et le jugement confirmé.



Sur la rupture du contrat de travail 



1) Sur le bien fondé du licenciement 



Il est de jurisprudence constante que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise. Il est de principe que la charge de la preuve incombe à l'employeur, le salarié n'ayant rien à prouver.



Il résulte de la lettre de licenciement du 14 avril 2017 que M. [T] a été licencié pour les motifs suivants : 

' Suite à de nombreuses alertes de résultats pour le moins surprenants concernant certains chantiers dont vous aviez la responsabilité, nous nous sommes livrés à une enquête interne et avons eu la stupéfaction de constater que vous vous êtes trouvés à l'origine des faits suivants: 

- du 24 au 26 janvier 2017, vous avez été en charge de la réalisation d'un sondage pressiométrique de 15 m sur le chantier du Palais Het Loo aux Pays-BAS. Les résultats que vous nous avez fourni s'avèrent anormalement élevés. 

En effet, ces derniers font état de caractéristiques s'apparentant à une roche alors que la géologie du site est constituée de sable. De plus, des essais pénétrométriques réalisés par notre client démontrent que vos résultats sont inexacts. Vous avez donc menti à votre hiérarchie. 

- en ce qui concerne le chantier du Plan d'aubs réalisé le 8 février 2017, vous nous avez indiqué avoir réalisé 3 pénétromètres et un sondage pressiométrique en moins de 3 heures . 

Or, un tel laps de temps est totalement incompatible avec le nombre de sondage que vous indiquez avoir réalisé. Face au côté invraisemblable de cette situation, nous avons dépêché en date du 13 février 2017 sur ce chantier du Plan d'[Localité 5] une équipe de vérification constituée notamment d'un chef sondeur chevronné, pour réaliser à nouveau ces pénétromètres. 

Tout d'abord, cette équipe a consacré trois heures, pour effectuer uniquement les trois pénétromètres alors que vous avez indiqué avoir passé quasiment le même laps de temps pour effectuer les trois pénétromètres et le sondage. De plus, les résultats sont édifiants et mettent en lumière votre mensonge délibéré à l'encontre de votre hiérarchie. 

- des incohérences du même type ont également été relevées par la même équipe de vérification sur le chantier de la Cadière d'Azur réalisé les 9 et 10 février 2017 où vous prétendez avoir accompli deux pénétromètres . Or, notre équipe de vérification intervenue le 13 février 2917 n'a retrouvé qu'un seul essai de pénétromètre sur les deux déclarés par vos soins. 

Là encore, les résultats sont très différents des vôtres. Vous avez là encore délibérément menti à votre hiérarchie.

Vous avez ainsi, sur ces trois dossiers, mentionné sur vos rapports des essais inventés de toute pièce par vos soins. 

Nous vous rappelons que notre métier repose sur la qualité et la véracité des informations recueillies sur le terrain. Comme vous le savez au regard de votre ancienneté, de vos fonctions d'aide sondeur expérimenté et des valeurs qui animent notre société, les informations que vous êtes amené à recueillir sur le terrain sont capitales pour la parfaite réalisation des études qui nous sont confiées; 

Une telle attitude de votre part est donc inacceptable d'autant que les faits d'une extrême gravité qui vous sont reprochés peuvent remettre en cause la solidité des édifices et avoir dès lors des conséquences dramatiques. 

En outre, nous avons également pu constater lors des vérifications sus-mentionnées : 

- une fausse implantation des essais pénétrométriques sur le chantier du Plan d'Aubs du 8 février 2017; 

Il s'avère en effet que les essais que vous avez réalisé, en plus de leur incohérence, n'ont pas été faits au bon endroit ( à l'extérieur d'un bâtiment au lieu de l'intérieur de ce dernier). De tels essais ont de plus été réalisés sans que vous n'ayez daigné en informer vos supérieurs. 

Lors de ce même chantier, nous avons pu constater que vous n'accomplissiez pas vos horaires de travail. 

En effet, nous avons remarqué que le véhicule indispensable à l'exercice de votre fonction a été, le 8 février 2017, stationné sur une aire de stationnement situé au Castelet de 13h 56 à 15h56. 

Or, ce jour là, votre pause s'est achevée, selon vos propres affirmation lors de l'entretien préalable à 13h56. 

Il s'avère que vois avez entre 13h56 à 15h56 utilisé à des fins personnelles le second véhicule de l'atelier mis à disposition de votre équipe dans le cadre de ce chantier pour regagner votre domicile et réaliser un trajet non justifié de 50 km. 

Suite à la découverte de ces agissements, nous avons procédé à la vérification de vos trajets professionnels et avons découvert que vous étiez coutumier d'un tel procédé. 

En effet, les 2 et 13 février 2017, vous avez utilisé le fourgon mis à votre disposition pour participer au trajet de retour à votre domicile, respectivement [Localité 9] et [Localité 8]. Vous n'avez pas apporté aucune explication probante sur ce point lors de l'entretien préalable. 

Vous avez donc utilisé à des fins personnelles des véhicules professionnels mis à votre disposition alors que vous n'en aviez pas le droit et qu'aucune autorisation préalable en ce sens de la part de la Direction ne vous a été accordée. 

[...] 

Ainsi et compte tenu de l'ensemble de ces éléments, nous vous reprochons : 

- d'avoir menti à votre hiérarchie et établi de faux comptes rendus d'essais dont les conséquences peuvent être catastrophiques et qui engagent très gravement la responsabilité de notre entreprise puisqu'ils relatent l'existence de mesures sur site qui n'ont manifestement jamais été exécutées; 

- de ne pas accomplir vos horaires de travail et d'avoir exposé notre entreprise à de nombreux frais inutiles notamment en effectuant des déplacements au volant d'un fourgon que vous n'utilisiez pas pour aller travailler. 

Compte tenu de votre fonction d'aide sondeur expérimenté, il vous appartient d'adopter un comportement exemplaire.

Votre attitude est d'autant plus inacceptable que nous avons déjà eu par le passé à nous plaindre de votre comportement et avons été contraints de vous notifier pas moins de trois avertissements. 

Dès lors, tous ces agissements, constitutifs d'une faute grave, qui nuisent au bon fonctionnement de la société et ne permettent pas votre maintien au sein de notre entreprise même durant le préavis, nous amènent à vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave.' 



- Sur les résultats de sondage volontairement inexacts et mensongers (avoir menti à la hiérarchie)



S'agissant du chantier du Palais Het Loo :

La société produit un rapport d'enquête interne du 17 février 2017 réalisé suite 'aux doutes sur la qualité du travail de M. [T]'. Il est indiqué que M. [T] 'et son aide' sont intervenus pour réaliser un sondage ; que les résultats étant anormalement élevés, un nouveau sondage a été demandé à la société Geosonda, dont il est précisé qu'il s'agit d'un client de l'employeur, que le sondage réalisé à 1 m du sondage initial a révélé une mauvaise qualité du sol (terrain mou). Est annexé un mail du 15 février 2017 en langue anglaise. 



A l'instar de l'appelant, la cour estime que ces pièces ne permettent pas de démontrer d'une part la réalité de l'erreur alléguée, d'autre part et surtout que le cas échéant, l'inexactitude des résultats procéderait d'une volonté du salarié qui aurait menti à son employeur tel que celui-ci l'affirme. Aucun élément n'est en ce sens. 



Sans qu'il soit besoin d'analyser les autres moyens du salarié, le grief n'apparaît pas établi. 



S'agissant du chantier du Plan d'Aubs (Sainte-Baume), le même rapport interne fait état de doutes sur la réalité des résultats obtenus par M. [T] lorsque les sondages ont été réalisés et de la mise en place d'une équipe de contrôle qui a refait les essais pénétrométriques dont il ressort que 'aucun sondage n'a été effectué dans l'emprise de la maison comme demandé par l'ingénieur. Nous nous sommes aperçus que M. [T] n'avait pas implanté les sondages selon les directives de l'ingénieur. M. [T] avait déplacé les points de sondages de plus de 10 m de distance sans en avertir l'ingénieur au préalable ni même à la fin du chantier lors du rendu du dossier.' (...) 'On note aussi une différence de résultats '''' (cf annexe...)' 

Est également reprochée une 'fausse implantation des essais pénétrométriques ' c'est à dire qu'il n'ont pas été fait au bon endroit. 

 

Les inexactitudes susvisées ressortent des constatations réalisées par M. [E] et M. [V] reprochant également à M. [T] d'avoir indiqué qu'il avait mis 3 heures pour réaliser 3 pénétromètres et un sondage pressiométrique, ce qui ne serait pas une durée suffisante pour réaliser ce travail, et démontrerait que le travail n'a pas été fait. 



Il ressort de l'attestation de M. [P] responsable du service logistique, que M. [V] est chef de chantier. C'est lui qui encadre les travaux d'investigation sur le terrain, qui mène les actions de formation, d'accompagnement et de contrôle des équipes d'investigation. 



M. [T] a la qualité d'aide sondeur niveau 1.3.1 coefficient 220, c'est à dire qu'il exerçait des fonctions d'exécution (selon l'annexe 1 de la classification), soit 'l'exécution de travaux constitués de modes opératoires définis, codifiés, ordonnés selon les instructions précises, des informations sur les méthodes à utiliser et les moyens disponibles, compte-rendu d'actions oraux, portant sur des faits concrets du travail', la classification précisant que le travail est facilement contrôlable par des destinataires des travaux. 



L'inexactitude des résultats obtenus par M. [T] est suffisamment établie au vu de ces éléments. Néanmoins, cette inexactitude ne saurait se confondre avec une volonté délibérée de produire des résultats erronés ou de mentir, tel que cela est affirmé sans ambage par l'employeur dans la lettre de rupture. Les erreurs dans l'exécution des travaux ou le temps insuffisant pour les réaliser ne suffisent pas à démontrer le mensonge allégué. 



Sans qu'il soit nécessaire de développer les autres moyens, la cour estime qu'aucune faute ne peut être reprochée au salarié sur le chantier du Plan d'[Localité 5]. 



S'agissant du chantier de la Cadière d'Azur, la constatation de trace de pénétromètre de 10 cm de profondeur alors que le sondage doit être de 6 m ne saurait suffire à établir la faute disciplinaire qui ne se confond pas avec une insuffisance professionnelle. Par ailleurs, le seul fait que M. [T] ait déclaré avoir procédé à deux sondages pressiométriques (PD 1 et PD2) et que l'équipe de contrôle affirme dans son rapport qu'il n'a pas été retrouvé de trace du pénétromètre PD 2 au vu d'une photographie du site de la Cadière ne suffit pas à établir la faute du salarié. 



Aucune faute ne peut être reprochée dans la réalisation du chantier de la Cadière d'Azur. 



Le premier grief n'est en conséquence pas constitué.

 

- sur le non accomplissement de ses horaires de travail



Selon l'article L. 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. L'utilisation d'un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail, laquelle n'est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen, n'est pas justifiée pour localiser le conducteur en dehors du temps de travail.



En l'espèce, il est reproché au salarié : 



- le 2 février 2017: il aurait quitté le chantier à 16h42 situé à [Localité 9] sans avertir le responsable, pour se rendre à [Localité 7]. 



L'employeur produit le relevé GPS et de géolocalisation qui fait état de 101,7 km parcourus le 2 février à partir de 16h42 jusqu'à 18h05 arrivée à [Localité 7], [Adresse 3]. Le même trajet est effectué en sens inverse le lendemain matin entre 7h17 et 8h28.



La cour relève que le salarié a été informé de la présence d'un système de géolocalisation à bord du véhicule qu'il utilisait pour les besoins de son travail, celui-ci ayant signé une note de service n°13.03 le 17 mai 2013 ayant pour objet les déplacement du personnel de chantier édictée suite à des dérives constatées et rappelant que ' dans le cadre de chantiers éloignés justifiant de grands déplacements, les véhicules doivent être stationnés après le temps de travail devant l'hôtel choisi à proximité du chantier (arrivée sur chantier 8h et départ chantier 17h). Il est rappelé que (note 05.14) les véhicules sont pré-équipés de géolocalisation. Le service chantier dispose alors de moyens informatiques destinés à gérer plus facilement nos interventions, sécuriser les véhicules, gérer l'entretien et le suivi des véhicules (historique et traçabilité).' 



Une déclaration normale de logiciel auprès de la CNIL a bien été effectuée le 11 mai 2005 puis une nouvelle déclaration auprès de la CNIL (pièce 29 et 29-1 de la société), avec information des représentants du personnel et une note d'information a été dressée en accord avec les représentants du personnel le 9 septembre 2005 qui a été signée par les salariés, à l'exception de M. [T] qui n'était pas encore engagé par la société à cette époque. 



Il n'y a donc pas lieu de déclarer irrecevable ce moyen de preuve. 



Les relevés du GPS permettent d'établir que le véhicule utilisé par M. [T] a quitté le chantier à 16h42 le 2 février 2017. 



L'employeur affirme que le non respect des horaires de travail est établi. 



N'étant pas discuté que le 2 février 2017, le salarié était en déplacement, au vu de la note de service susvisée, il devait demeurer sur le chantier jusqu'à 17 heures, ce qui ne fut pas le cas.



- le 8 février 2017: le véhicule mis à la disposition de M. [T] a été immobilisé sur une aire de stationnement entre 13h56 et 15h56, alors que la pause de l'intéressé a pris fin à 13h56. Il lui est reproché d'avoir alors vaqué à ses occupations personnelles. 



L'employeur en veut pour preuve le relevé GPS et de géolocalisation. 



Il ressort de ces éléments que le salarié n'a pas travaillé à partir de 13h56 le 8 février 2017, ce qui suffit à établir sa faute. 



- le 13 février 2017 : il ressort des relevés GPS et de géolocalisation que le véhicule utilisé par le salarié que celui-ci était en mission sur un chantier situé à [Localité 8] ([Adresse 6]) ; qu'il a quitté ce chantier à 15h46 pour se rendre Près de [Localité 8] (D21) pour une réparation puis a pris la direction sud est vers [Localité 4], à 16h42 au lieu de retourner sur le chantier à [Localité 8]. 



Il est par conséquent établi que le salarié, qui se trouvait sur un chantier, n'a pas respecté l'horaire (17h) en terminant à 16h42, soit 18 minutes plus tôt. 



Au vu de ces éléments matérialisant l'irrespect des horaires de travail par le salarié à trois reprises sur une période 12 jours, portant sur des amplitudes peu importantes, la cour estime que le salarié a commis une faute dont la gravité ne rendait cependant pas impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise, de sorte qu'il convient de requalifier le licenciement en licenciement pour cause réelle et sérieuse. 



Par conséquent, la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être rejetée. 



Il convient de condamner la société à payer à M. [T] la somme, non autrement contestée, de 4 278 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 427 euros de congés payés afférents.



Il y a également lieu de condamner la société à verser au salarié la somme de 2 566 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement. 



En l'absence de cause grave du licenciement, la mise à pied à titre conservatoire n'apparaît pas justifiée et M. [T] est fondé à recevoir un rappel de salaire d'un montant de 2 347 euros. 



Sur les autres demandes 



Il convient d'ordonner à la société de remettre au salarié un bulletin de salaire rectificatif conforme au présent arrêt ainsi que l'attestation Pôle Emploi. 



Aucun astreinte n'apparaît nécessaire. 



Il y a lieu de condamner la société ERG à payer à M. [T] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel. 









PAR CES MOTIFS';

LA COUR, STATUANT PUBLIQUEMENT ET CONTRADICTOIREMENT';



INFIRME le jugement entreprise SAUF le rejet de la demande au titre du travail dissimulé, et celle en dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse



STATUANT à nouveau des chefs infirmés;



DIT que le licenciement de M. [I] [T] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, 



CONDAMNE la société ERG Géotechnique à payer à M. [T] les sommes suivantes : 

- 3 200 euros au titre des heures supplémentaires, 

- 320 euros au titre des congés payés afférents,

- 4 278 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 427 euros au titre des congés payés afférents.

- 2 566 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 2 347 euros à titre de rappel de salaire durant la mise à pied à titre conservatoire,

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 



ORDONNE à la société ERG Géotechnique de remettre à M. [T] un bulletin de salaire rectificatif conforme au présent arrêt ainsi que l'attestation Pôle Emploi;



DIT n'y avoir lieu à ordonner une astreinte;



DEBOUTE les parties de leurs autres demandes;



CONDAMNE la société ERG Géotechnique aux dépens de première instance et d'appel. 



LE GREFFIER LE PRESIDENT