Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE C — 2 novembre 2023

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







N° RG 21/00077 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NKPQ





S.A.R.L. [4]



C/



[G]







APPEL D'UNE DÉCISION DU :



Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Villefranche sur Saône

du 14 Décembre 2020

RG : 19/00143



COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE C



ARRÊT DU 02 NOVEMBRE 2023









APPELANTE :



S.A.R.L. [4]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Adresse 5]



représentée par Me Tristan HUBERT, avocat postulant du barreau de LYON et Me HOLLE Barbara du cabinet LEGI CONSEILS, avocat plaidant du barreau de Dijon





INTIMÉ :



[J] [G]

né le 13 Mai 1950 à [Localité 6]

[Adresse 1]

[Adresse 1]



représenté par Me Sophie BONNET-SAINT-GEORGES, avocat au barreau de LYON











DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 22 Juin 2023



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Etienne RIGAL, Président

Vincent CASTELLI, Conseiller

Françoise CARRIER, Conseiller honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles



Assistés pendant les débats de Fernand CHAPPRON, Greffier.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 02 Novembre 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Etienne RIGAL, Président, et par Fernand CHAPPRON, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



M. [J] [G] (le salarié) a été embauché par la société [4] [Localité 2], désormais dénommée RESIDENCE [3] (l'employeur, la société) selon un contrat à durée indéterminée à temps partiel en date du 26 septembre 2012, en qualité de médecin coordonnateur, statut cadre, coefficient 555, pour 15,17 heures par mois.



La société gère un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) situé à [Localité 2], en [Localité 8]. La convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 est applicable.



Selon avenant au contrat de travail du 1er février 2013, le temps de travail mensuel du salarié a été porté à 71,28 heures.



Au dernier état, sa rémunération s'élevait à 3 343,87 euros brut pour 75,83 heures mensuelles, sans toutefois qu'un nouvel avenant ne soit régularisé.



A partir du mois de novembre 2017, le salarié a accepté d'intervenir également au sein d'un établissement exploité par la société [4] [Localité 7], situé à [Localité 7], moyennant une prime mensuelle de 500 euros.



Après convocation du salarié à un entretien préalable le 6 novembre 2018, l'employeur a notifié à celui-ci son licenciement pour faute grave par courrier recommandé du 28 novembre 2018, rédigé en ces termes :



" [...] En tant que médecin coordonnateur depuis 2012 au sein de l'établissement, vous n'êtes pas sans ignorer (sic) que la prévention de la maltraitance, tout autant que la nécessité de travailler en lien constant avec l'équipe soignante pour veiller à la qualité de prise en charge de nos résidents, font partie de vos missions principales. A ce titre, vous vous devez d'être valeur d'exemple auprès du reste de l'équipe.



Or, nous avons constaté de nombreux manquements dans vos obligations ces dernières semaines.



En effet, le 31 août dernier, vous avez tenu des propos insultants à l'égard d'une autre salariée, Mme [M], aide-soignante, à savoir " quand on est conne, psy, tordue, ça ne se soigne pas ". Ce type d'attitude incompréhensible de la part d'un médecin de votre expérience a inévitablement des répercussions sur la salariée qui était choquée à l'issue de cette altercation. 



Lors de votre entretien, vous avez nié avoir employé le mot " conne " mais vous avez reconnu vous être emporté contre Mme [M] en évoquant sa bêtise.



Même constat le 12 octobre dernier où vous vous êtes montré particulièrement agressif à l'encontre de Mr [V], stagiaire de direction, à propos du dossier de Mme [I] que vous n'aviez pas en votre possession. Conscient que vous alliez trop loin à l'égard de Mr [V], vous êtes, par la suite revenu le voir pour vous excuser de votre comportement, mettant en avant votre côté " méditerranéen " et en soulignant que vous vous êtes emporté contre la situation et qu'il ne fallait pas le prendre à titre personnel.



Ces exemples sont d'autant plus regrettables qu'ils ne sont pas isolés.



Le règlement intérieur en son article 6 pose pourtant le devoir de correction.



Force est de constater que vous adoptez un comportement qui se révèle souvent inadapté, irrespectueux et agressif, ce que nous ne pouvons accepter au vu de votre statut et de votre rôle au sein de notre équipe.



En outre, vous avez été en absence injustifiée à votre poste le 11 octobre dernier sans être en mesure de fournir le moindre justificatif valable. Vous nous avez expliqué avoir pris une journée de récupération pensant avoir l'aval de votre hiérarchie alors que tel n'était pas le cas.



Par ailleurs, il vous a été rappelé que les visites auprès des résidents dont vous êtes le médecin traitant doivent être effectuées en dehors de votre temps de travail et de coordination. Or, tel n'a pas été le cas à de nombreuses reprises lors de la semaine du 22 au 26 octobre dernier où nous avons pu voir que vous passiez les cartes vitales sur votre temps de travail, au mépris de nos consignes.



En tant que salarié de l'entreprise, vous ne pouvez vous soustraire à vos obligations professionnelles pendant votre temps de travail au bénéfice d'une activité purement personnelle, cela constitue un manquement inacceptable.



D'une manière générale, et au vu de l'ensemble des éléments, nous ne pouvons accepter plus longtemps les dérives constatées dans votre comportement, lesquelles s'inscrivent en totale violation des valeurs de l'entreprise tout autant que des règles élémentaires de savoir-vivre au sein de l'équipe.



Les explications dont vous nous avez fait part lors de votre entretien préalable n'ont pas été de nature à modifier notre appréciation des faits.



Aussi, nous avons décidé de vous notifier votre licenciement pour faute grave, lequel prendra effet à la date de présentation du présent courrier à votre domicile.



La rupture de votre contrat de travail est immédiate, sans préavis ni indemnité. Nous vous enverrons votre certificat de travail et reçu pour solde de tout compte ainsi que les salaires et indemnités de congés payés qui vous sont dus ['] ". 



Contestant son licenciement, M. [J] [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Villefranche-sur-Saône le 21 octobre 2019 aux fins de :

- Dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Condamner l'employeur à lui verser à titre d'indemnités ou de rappels de salaires.





Par jugement du 14 décembre 2020, le conseil de prud'hommes a :



- Jugé que le licenciement pour faute grave du Dr [J] [G] par la société [4] [Localité 2] est sans cause réelle et sérieuse,



- Condamné la société à verser au salarié :

- 20 063,22 euros à titre d'indemnité de préavis,

- 2 006,32 euros à titre de congés payés afférents,

- 13 932,78 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 13 375,48 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 4 406,48 euros à titre de rappel de salaire sur heures complémentaires,

- 440,65 euros au titre des congés payés afférents,

- 20 063,22 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

outre intérêts au taux légal, à compter du 23 octobre 2019, pour les sommes de nature salariale, et à compter de la notification du présent jugement, pour les sommes à nature de dommages-intérêts,



- Débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts formulée en raison des circonstances brutales et vexatoires de son licenciement,



- Débouté le salarié de sa demande d'indemnité formulée au titre du prêt illicite de main-d''uvre,



- Dit n'y avoir lieu de prononcer l'exécution provisoire de l'intégralité des dispositions du présent jugement,



- Rappelé l'exécution provisoire de droit sur les sommes dues à titre de rémunération, dans la limite de neuf mois de salaire ; à cette fin, fixé la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à la somme de 3 343,87 euros,



- Ordonné le remboursement par la société aux organismes concernés des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié, du jour de son licenciement au jour du présent jugement, ce dans la limite de trois mois d'indemnités,



- Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,



- Mis les dépens à la charge de l'employeur.





Le 5 janvier 2021, l'employeur a relevé appel de ce jugement.



Dans ses dernières conclusions notifiées le 1er octobre 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, l'employeur demande à la cour de :



- INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de VILLEFRANCHE-SUR-SAONE le 14 décembre 2020 en ce qu'il a : 

 

- jugé le licenciement pour faute grave de Monsieur [G] sans cause réelle et sérieuse ; 

 

- condamné la société [4] [Localité 2] à payer à Monsieur [G] les sommes suivantes : 

 

" 20 063,22 euros nets à titre d'indemnité de préavis ; 

" 2 006,32 euros à titre de congés payés afférents ; 

" 13 932,78 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 

" 13 375,48 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

" 4 406,48 euros à titre de rappel de salaire sur heures complémentaires ; 

" 440,65 au titre des congés payés afférents ; 

" 20 063,22 à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; 

" 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

" les intérêts au taux légal, à compter du 23 octobre 2019, pour les sommes de nature salariale, et à compter de la notification du jugement, pour les sommes à nature de dommages et intérêts ; 

 

- ordonné le remboursement par la société [4] [Localité 2] aux organismes concernés des indemnités de chômage éventuellement versées à Monsieur [G] du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de trois mois d'indemnité ; 

 

- débouté la société [4] [Localité 2] de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l'instance ; 

 

- mis les dépens à la charge de la société [4] [Localité 2]. 

 

- CONFIRMER, pour le surplus, le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de VILLEFRANCHE-SUR-SAONE le 14 décembre 2020 ; 

 

STATUANT A NOUVEAU : 

 

- DIRE recevables et bien fondées les demandes présentées ; 

 

- DIRE bien-fondé le licenciement pour faute grave notifié à Monsieur [G] ; 

 

- DEBOUTER Monsieur [G] de l'intégralité de ses demandes ; 

 

- CONDAMNER Monsieur [G] à régler à la société [4] [Localité 2] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

 

- DIRE que Monsieur [G] supportera les entiers dépens. 



L'employeur fait essentiellement valoir que :



- la faute grave est caractérisée par le comportement injurieux et insultant du salarié à l'égard d'une aide-soignante et d'un stagiaire, alors même qu'il y avait déjà eu des précédents, par l'exercice d'une autre activité professionnelle pendant son temps de travail, qui constitue une violation de l'obligation de loyauté, ainsi que par une absence injustifiée.

- à titre subsidiaire, les demandes indemnitaires du salarié ne sont pas justifiées,

- les demandes du salarié quant aux heures complémentaires sont imprécises et injustifiées,

- que même à supposer que des heures n'aient pas été rémunérées, aucune dissimulation ne peut être imputée à la société, ni a fortiori aucune intention de dissimulation,

- les règles relatives au prêt de main d''uvre à la société [4] [Localité 7] ont été respectées, l'opération ne poursuivant aucun but lucratif, et qu'en tout état de cause le salarié ne démontre aucun préjudice.





Dans ses dernières conclusions notifiées le 1er juillet 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, le salarié demande à la cour de :



Confirmer le jugement du 14 décembre 2020 en ce qu'il a : 



- Jugé que le licenciement pour faute grave du Docteur [J] [G] par la SARL [4] [Localité 2] est sans cause réelle et sérieuse 

- Condamné la SARL [4] [Localité 2] à payer au Docteur [J] [G] : 

- 20 063,22 € à titre d'indemnité de préavis 

- 2 006,32 € à titre de congés payés afférents 

- 13 932,78 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 4 406,48 € à titre de rappel de salaires sur heures complémentaires 

- 440,65 € au titre des congés payés afférents 

- 20 063,22 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé 

- 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

Outre intérêts au taux légal, à compter du 23 octobre 2019, pour les sommes de nature salariale, et ce à compter de la notification du présent jugement, pour les sommes à nature de dommages et intérêts 

- Rappelé l'exécution provisoire de droit sur les sommes dues à titre de rémunération, dans la limite de neuf mois de salaire ; à cette fin, fixé la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à la somme de 3 343,87 € 

- Ordonné le remboursement par la SARL [4] [Localité 2] aux organismes concernés des indemnités de chômage éventuellement servies au Docteur [J] [G], du jour de son licenciement au jour du présent jugement, ce dans la limite de trois mois d'indemnités. 

- Mis les dépens à la charge de la SARL [4] [Localité 2] 

- Débouté la société [4] [Localité 2] de ses demandes plus amples et contraires. 

 

L'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau : 

 

- CONDAMNER la société [4] [Localité 2] à verser à Monsieur [G] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



- CONDAMNER la société [4] [Localité 2] à verser à Monsieur [G] la somme de 16 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant des circonstances vexatoires et abusives du licenciement, 



- CONDAMNER la société [4] [Localité 2] à verser à Monsieur [G] la somme de 10 000 € à titre d'indemnité pour prêt de main d''uvre illicite 



- CONDAMNER la société [4] [Localité 2] à verser à Monsieur [G] la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



- CONDAMNER la société [4] [Localité 2] aux entiers dépens de l'instance. 



Le salarié fait essentiellement valoir que :



- la lettre de licenciement ne comporte pas de motif de nature à justifier de la rupture du contrat de travail alors qu'il disposait de 6 ans d'ancienneté et n'avait jamais fait l'objet de sanction disciplinaire ; que les incidents évoqués sont insuffisants ou imprécis et démontrent les difficultés rencontrées par le salarié dans l'exécution de ses missions ; qu'aucune absence injustifiée ne peut lui être reprochée ; que le grief tiré de l'obligation de loyauté est imprécis voire imaginaire ; ses demandes au titre de la rupture du contrat sont justifiées ;



- la lettre de licenciement comporte des imputations vexatoires qui justifient l'octroi des dommages-intérêts de ce chef ;



- qu'étant soumis à un contrat de travail à temps partiel de 75,83 heures mensuelles au dernier état, il appartient à la société [4] de rapporter la preuve des horaires de travail accomplis ; qu'il est bien fondé à solliciter le paiement des heures complémentaires correspondant à son affectation à [Localité 7] ;



- que n'ayant rémunéré le salarié de ses heures complémentaires que par le biais d'une prime de mission, le délit de travail dissimulé est caractérisé ;



- qu'est également caractérisé le prêt de main-d''uvre illicite, dès lors que la société facturait les heures de travail du salarié alors même qu'elle ne les lui payait pas.



Par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions précitées des parties pour l'exposé complet de leurs prétentions et de leurs moyens.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 mai 2023.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la cause du licenciement 



En application de l'article L1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.



La cause réelle du licenciement est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être exacte. La cause sérieuse suppose une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles.



Aux termes de l'article L. 1232-6 alinéa 2 du code du travail, la lettre de licenciement comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur. Ces motifs doivent être suffisamment précis et matériellement vérifiables. La datation dans cette lettre des faits invoqués n'est pas nécessaire. L'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier des motifs.



Le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve.



Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.



Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites.



La prise en compte d'un fait antérieur à deux mois peut cependant intervenir pour fonder la lettre de licenciement si le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai.



Il convient d'examiner les griefs énoncés par la lettre de licenciement.



Sur le comportement M. [J] [G] à l'égard d'autres salariés



Concernant les propos tenus le 31 août 2018 à l'égard de Mme [P] [M], l'employeur produit le compte-rendu d'entretien préalable à l'éventuel licenciement du salarié, dont il ressort que celui-ci a reconnu avoir tenu les propos suivants à l'égard de l'aide-soignante : " c'est pas de la psychiatrie, c'est de la bêtise, ça ne se soigne pas ".



Le salarié ne conteste pas ces faits, mais les relativise.



Concernant l'altercation du 12 octobre 2018 avec M. [D] [V], l'employeur produit l'attestation de ce dernier, qui indique : " Il s'est alors emporté verbalement en haussant le ton et en me jetant les documents sur mon bureau. Il m'a dit que c'était toujours comme ça ici, que rien ne fonctionnait ['] Quelque temps après il s'est excusé, prétextant son " coté méditerranéen " ".



Le salarié ne conteste pas ces faits, mais souligne ne s'être montré ni insultant ni menaçant.



Il résulte de ces éléments que ces deux faits sont établis.



L'employeur verse également l'attestation de Mme [Y] [Z], infirmière, qui indique (pièce n°28) : " J'ai moi-même été insultée par le Dr [G] et été témoin à maintes reprises d'attitudes très méprisantes vis-à-vis des employés de l'établissement ", ainsi que l'attestation de Mme [N] [W], ancienne salariée, qui indique (pièce n° 7), qui mentionne : " L'équipe soignante s'est plainte d'une attitude irrespectueuse de la part du Dr [G], allant jusqu'à proférer des insultes ".



Toutefois, les faits évoqués par ces deux dernières attestations sont imprécis en ce qu'ils ne mentionnent pas les propos reprochés au salarié et en ce qu'ils ne sont pas datés. 



Ainsi, les faits du 31 août 2018 et du 12 octobre 2018 demeurent les seuls établis, l'employeur ne rapportant pas la preuve qu'ils aient été précédés ou suivis d'autres comportements du même type. 



Sur l'absence injustifiée du 11 octobre 2028



L'employeur se réfère au compte-rendu de l'entretien préalable, déjà cité, dont il ressort que le salarié a reconnu avoir déduit, à tort, d'une demande orale faite au directeur que celle-ci lui était accordée.



Le salarié renvoie au décompte horaire de l'employeur (pièce n°26 de l'employeur), dont il ressort que la journée du 11 octobre 2018 est noté " repos ". Il souligne également qu'aucune retenue de salaire n'a été opérée par l'employeur à ce titre (pièce n° 3 du salarié).



Il résulte suffisamment de ces éléments que nonobstant le règlement intérieur qui prévoit une autorisation écrite, l'employeur avait effectivement accordé l'autorisation d'absence sollicitée oralement par le salarié, et que ce grief n'est donc pas fondé.



Sur l'exercice d'une autre activité professionnelle pendant le temps de travail



La lettre de licenciement reproche au salarié des visites auprès des résidents de l'établissement réalisées dans le cadre de son activité libérale, pendant son temps de travail, au cours de la semaine du 22 au 26 octobre 2018.



L'employeur se réfère à l'attestation, précitée, de M. [D] [V], qui indique : " Ce médecin passait les cartes Vitale des résidents sur son temps salarié. J'ai pu l'observer à deux reprises lors de mon stage ", ainsi qu'à l'attestation de Mme [C] [X], adjointe de direction, qui indique : " avoir vu à plusieurs reprises M. [G] utiliser les cartes Vitale des résidents de l'établissement [4]-[Localité 2] pendant son temps de travail ".



Toutefois, ainsi que le relève le salarié, ces attestations ne renseignent pas sur la date ni sur l'horaire des faits qu'elles mentionnent.



Par ailleurs, alors que l'employeur ne conteste pas le droit, pour le salarié, d'être simultanément le médecin traitant de nombreux résidents de l'établissement, il n'offre pas de prouver selon quelle répartition horaire ou journalière ces deux activités, libérale et salariée, devaient contractuellement s'organiser.



Ainsi, ce grief n'est pas établi.



Sur la soustraction aux obligations professionnelles



L'employeur produit trois courriers électroniques envoyés à titre personnel par le salarié depuis sa messagerie professionnelle au cours du mois d'octobre 2017, ainsi qu'un courrier électronique d'une autre salariée qui rapporte, le 31 octobre 2018, que M. [J] [G] ne souhaiterait pas s'associer à la campagne contre la grippe 2018/2019, notamment pour la sensibilisation du personnel, sans davantage de précision.



Ces seuls éléments, isolés ou imprécis, sont insuffisants à caractériser le grief de soustraction aux obligations professionnelles propre à justifier le licenciement du salarié.



Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que seuls les griefs tenant au comportement de M. [J] [G] à l'égard d'autres salariés, les 31 août 2018 et 12 octobre 2018, sont établis.



Toutefois, l'employeur échoue à démontrer que ces faits ne sont pas isolés, étant relevé que le salarié n'avait par ailleurs fait l'objet d'aucun reproche depuis son embauche, en 2012.



Dans ces conditions, quoique ces faits auraient pu relever d'une sanction disciplinaire proportionnée, les premiers juges ont considéré à juste titre qu'ils ne revêtaient pas un caractère de gravité suffisant pour justifier le licenciement du salarié.



Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave de M. [J] [G] était en réalité dépourvu de cause réelle et sérieuse.





Sur les conséquences du licenciement 



Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Selon les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, applicable à la date du licenciement, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.



Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau mentionné audit article.



Au cas particulier, le salarié, embauché le 26 septembre 2012 et licencié le 28 novembre 2018 disposait d'une ancienneté de 6 ans. Il n'est pas allégué que l'entreprise employât habituellement moins de onze salariés. L'indemnité doit dès être comprise entre 3 mois et 7 mois de salaire, la rémunération mensuelle brute étant fixée à 2 000 euros selon le contrat de travail.



Le salarié soutient qu'il n'a pas compensé immédiatement la perte de revenus correspondant à un mi-temps et que son préjudice économique et moral est important. Il produit la liste des patients qu'il suit dans l'établissement, arguant qu'il est désormais contraint de se justifier auprès d'eux et auprès du personnel des fautes qui lui ont été injustement reprochées.



La société estime que le préjudice allégué n'est pas établi.



Compte-tenu du préjudice moral lié à la poursuite des visites du salarié, après son licenciement, auprès de ses patients dans l'établissement, c'est par une juste appréciation des faits de la cause que les premiers juges ont octroyé à M. [J] [G] la somme de 13 375,48 euros à titre de dommages-intérêts.



Le jugement est confirmé sur ce point.



Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement



Selon l'article 47 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002, applicable en l'espèce, tout salarié licencié alors qu'il compte au moins 1 an d'ancienneté dans l'entreprise à la date de son licenciement a droit, sauf faute grave, lourde ou force majeure, à une indemnité de licenciement, distincte du préavis, calculée dans les conditions ci-après :



Cadres comptant 5 ans d'ancienneté et plus :

- 1/2 mois de salaire par année d'ancienneté dans la fonction de cadre jusqu'à 5 ans ;

- 1 mois de salaire pour chacune des années suivantes dans la fonction de cadre.



En cas d'année incomplète ces indemnités seront proratisées.



Le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de cette indemnité est le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse, la moyenne des 3 derniers mois, étant précisé que toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que pro rata temporis.



Au cas particulier, il ressort de l'examen des bulletins de salaire des 12 derniers mois précédant le licenciement que la moyenne des 3 derniers mois, soit 3 164,29 euros, est la formule la plus avantageuse pour le salarié.



L'indemnité conventionnelle de licenciement doit donc être égale à 3 164,29 / 2 x 5 + 3 164,29 + 3 164,29 / 12 x 2 = 11 602,40 euros.



Le jugement est réformé sur ce point.



Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis



Selon l'article 45 de la convention collective, en cas de résiliation du contrat de travail à durée indéterminée par l'une des deux parties contractantes et au-delà de la période d'essai, la durée du préavis est fixée, pour chaque catégorie professionnelle, dans les conditions ci-après :



Licenciement :

- cadres : 3 mois ;

- cadres supérieurs et cadres dirigeants : 6 mois.



Au cas particulier, le contrat de travail du salarié mentionne que celui-ci bénéficie du statut cadre, position 3, coefficient 555, par référence à la convention collective et à son annexe du 10 décembre 2002.



Or ladite convention collective, en son article 94, prévoit que reçoivent la qualification de cadres supérieurs les cadres dont le coefficient est égal ou supérieur à 525, sans distinction selon que le cadre supérieur concerné appartienne à la filière " personnel soignant " ou à une autre filière.



M. [J] [G] disposant donc de la qualification de cadre supérieur, la durée de son préavis est conventionnellement fixée à 6 mois, et l'article 18 du contrat de travail doit être écarté en ce qu'il prévoit une durée de 3 mois, défavorable au salarié dans le cas présent.



Concernant l'assiette de calcul de l'indemnité, il y a lieu de retenir le montant du dernier salaire, soit 3 347,87 euros, comprenant la prime de mission mensuelle, l'employeur n'établissant pas qu'il s'agissait d'une mission ponctuelle qui n'était pas appelée à se poursuivre.



Il en résulte que l'indemnité compensatrice de préavis doit être égale à 3 343,87 x 6 = 20 063,22 euros, outre 2 006,32 euros au titre des congés payés afférents.



Le jugement est confirmé sur ces points.



Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire



Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral, sur le fondement de la responsabilité civile prévue aux articles 1240 et suivants du code civil.



Au cas particulier, les seuls termes de la lettre de licenciement ne caractérisent pas que le licenciement fût accompagné de circonstances brutales ou vexatoires, et le salarié ne démontre pas un préjudice distinct de la celui lié à la perte de son emploi.



Le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande du salarié de ce chef.





Sur l'exécution du contrat de travail



Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures complémentaires 



En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties.



Si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Au cas particulier, il est constant que le contrat de travail liant les parties est un contrat à temps partiel, à hauteur de 75,83 heures mensuelles au dernier état.



Bien que ce volume horaire n'ait fait l'objet d'aucun avenant écrit, en contravention avec les dispositions de l'article L.3123-6 du code du travail, le salarié n'allègue pas pour autant avoir travaillé à temps plein, de sorte que la présomption née de l'absence de contrat écrit, faisant reposer sur l'employeur la charge de la preuve des heures réalisées, est sans objet.



Le salarié produit les feuilles d'émargement du mois de septembre 2017 au mois d'octobre 2018 (pièce n° 7), dont il ressort que les horaires effectivement réalisés certains mercredis excèdent la durée de 4 heures 30 minutes prévue par le planning individuel détaillé.



Le propre décompte produit par l'employeur (pièce n° 26) en réponse à ces éléments précis du salarié corrobore en réalité les éléments de ce dernier, puisque les mêmes dépassements horaires y apparaissent.



L'employeur allègue que ces dépassements auraient fait l'objet de compensations avec les heures effectuées le mois suivant ; toutefois, il n'offre pas de prouver cette allégation autrement que par trois exemples de demandes d'autorisation d'absence, impropres à l'établir.



Il résulte de ces éléments que la demande du salarié aux fins de rappel de salaire et des congés payés afférents au titre des heures complémentaires est justifiée.



Le jugement est confirmé sur ce point.



Sur le travail dissimulé



L'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L 8221-5 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli.



Au terme de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle et l'élément intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.



En l'espèce, il a été jugé précédemment que le salarié avait effectué des heures complémentaires non rémunérées, ce dont l'employeur était parfaitement informé puisque lesdites heures apparaissent sur son propre décompte.



En outre, il ressort de la propre pièce n° 15 de l'employeur (convention de mise à disposition de personnel) que la mission du salarié à l'établissement de [Localité 7] était prévue pour une durée de 6 heures chaque mercredi, alors que seules 4 heures 30 minutes lui étaient payées.



La récurrence de ces dépassements horaires importants, en connaissance de cause, pendant une période prolongée de plusieurs mois, caractérise l'intention de dissimulation d'emploi par l'employeur.



Dans ces conditions, le jugement est confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande du salarié de ce chef.



Sur le prêt illicite de main-d''uvre



Selon l'article L.8241-1 du code du travail, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d''uvre est interdite.



Au cas particulier, le salarié allègue que sa mise à disposition de la société [4] [Localité 7] caractérise un prêt de main-d''uvre illicite et lui a causé un préjudice en ce qu'elle a modifié ses conditions de travail, notamment en entraînant des déplacements éloignés de son domicile.



Cependant, le salarié n'allègue pas, ni a fortiori ne démontre, que cette mission, distincte de l'objet de son contrat de travail, lui ait été imposée par l'employeur ; à l'inverse, l'employeur verse deux lettres de mission datées respectivement des 2 novembre 2017 et 9 janvier 2018, revêtues de la signature du salarié, impliquant que celui-ci en a expressément accepté les termes.



Ainsi, alors que le salarié demeure un tiers au contrat de prêt de main d''uvre critiqué, il ne démontre pas en avoir subi un préjudice personnel distinct de ceux précédemment indemnisés. 



Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire du salarié de ce chef.





Sur les dépens et les frais irrépétibles



Compte tenu de l'issue du litige, le jugement est confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.



La société qui succombe principalement en son appel en supportera les dépens.



Il est équitable de fixer à 1 500 euros l'indemnité que la société devra payer au salarié au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a dû engager pour faire valoir sa défense en cause d'appel.



La demande de la société de ce chef est rejetée.





PAR CES MOTIFS



La cour,



Statuant publiquement par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort par mise à disposition au greffe,



CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné la société [4] [Localité 2], désormais dénommée RESIDENCE [3], à verser à M. [J] [G] la somme de 13 932,78 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,



Statuant à nouveau du chef infirmé,



CONDAMNE la société RESIDENCE [3] à verser à M. [J] [G] la somme de 11 602,40 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;



Y ajoutant,



CONDAMNE la société RESIDENCE [3] à verser à M. [J] [G] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ;



REJETTE la demande de la société RESIDENCE [3] de ce chef ;



CONDAMNE la société RESIDENCE [3] aux dépens d'appel.





Le greffier, Le président