Cour d'Appel · Chambre Sociale — 31 octobre 2023

ARRÊT N° 

BUL/SMG 



COUR D'APPEL DE BESANÇON



ARRÊT DU 31 OCTOBRE 2023



CHAMBRE SOCIALE









Audience publique

du 5 septembre 2023

N° de rôle : N° RG 22/00543 - N° Portalis DBVG-V-B7G-EP2U



S/appel d'une décision

du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DOLE

en date du 4 mars 2022

Code affaire : 80J 

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail







APPELANT



Monsieur [O] [N], demeurant [Adresse 5] - [Localité 2]



représenté par Me Nicolas MOREL, avocat au barreau du JURA, présent 







INTIMES



Monsieur [D] [P] exerçant sous l'enseigne LE PANIER BIO, entreprise, sise [Adresse 4] - [Localité 3], prise en son établissement secondaire sise [Adresse 1] à [Localité 6]



représenté par Me Cristina DE MAGALHAES, avocat au barreau de BESANCON, présente 





COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 5 Septembre 2023 :



Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller 

Mme Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré, 



Mme MERSON GREDLER, Greffière 







Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 31 Octobre 2023 par mise à disposition au greffe.





**************





FAITS ET PROCEDURE



M. [O] [N] a été engagé par M. [D] [P], exerçant sous l'enseigne "LE PANIER BIO", à compter du 17 mai 2016 en qualité de responsable boucher-charcutier-vendeur sous contrat à durée indéterminée.



Le salarié a été mis à pied à titre conservatoire le 27 décembre 2019 et licencié pour faute grave par lettre recommandée du 17 janvier 2020, son employeur lui reprochant : 



- de s'être introduit dans le magasin lors des heures de fermeture (dimanche) avec une personne extérieure à l'entreprise et d'y avoir volé des denrées

- d'avoir créé une activité de traiteur et vente de produits de boucherie et volaille en violation de ses obligations contractuelles (art 10 fidélité)

- d'avoir ajouté à une commande de l'entreprise pour son propre compte un produit non bio au risque de lui faire perdre sa certification en cas de contrôle inopiné de la répression des fraudes

- d'avoir commandé pour son activité personnelle et fait transiter par l'entrepôt de l'entreprise des volailles non bio



Contestant le bien fondé de son congédiement, M. [O] [N] a, par requête du 3 avril 2020, saisi le conseil de prud'hommes de Dole. 



Par jugement du 4 mars 2022, ce conseil, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, a :



- confirmé le licenciement de M. [O] [N] pour faute grave 

- condamné la "Société" [P] [D] "LE PANIER BIO" à payer à M. [O] [N] la somme de 13 310,45 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 1.331,05 € au titre des congés payés afférents

- débouté Monsieur [O] [N] du surplus de ses demandes

- condamné la "Société" [P] [D] "LE PANlER BIO" à payer à M. [O] [N] la somme de l 000 € au titre des frais irrépétibles 

- débouté la "Société" [P] [D] "LE PANIER BIO" de sa demande 'reconventionnelle' au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

- condamné la "Société" [P] [D] "LE PANIER BIO" aux dépens 



Par déclaration du 30 mars 2022, M. [O] [N] a relevé appel de la décision et aux termes de ses écritures visées le 29 juin 2022, demande à la cour de :

 

- infirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a déclaré de nul effet la convention de forfait en jours insérée à son contrat de travail 

- débouter l'entreprise [D] [P] - LE PANIER BIO de l'intégralité de ses prétentions 

- condamner l'entreprise [D] [P] - LE PANIER BIO au paiement des sommes suivantes :



* 132 045,36 € brut au titre du rappel de salaire sur heures supplémentaires de janvier 2017 à ce jour 

* 13 204,53 € brut au titre des congés payés sur rappel de salaire sur heures supplémentaires 

* 21 155,52 € net au titre de l'indemnité pour travail dissimulé 

- dire que l'entreprise [D] [P] - LE PANIER BIO s'est montrée coupable d'atteinte au respect du droit au repos et au droit au respect de sa vie privée 

- la condamner au paiement de la somme de 28 207,36 € net (soit 8 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi 

- dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse 

- condamner en conséquence l'Entreprise [D] [P] - LE PANIER BIO au paiement des sommes suivantes : 

* 3 232,09 € net au titre d'indemnité de licenciement 

* 10 577,76 € brut au titre de l'indemnité de préavis outre 1 057,77 € brut au titre des congés payés afférents 

* 17 629,60 net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

* 2 585,67 € brut au titre du paiement de la période de mise à pied conservatoire, outre 285,56 € au titre des congés payés afférents 

- condamner en tout état de cause l'Entreprise [D] [P] - LE PANIER BIO au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens 



Selon conclusions visées le 28 septembre 2022, M. [D] [P] demande à la cour de :



- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamné à payer à M. [O] [N] la somme de 13 310,45 € au titre du rappel d'heures supplémentaires et de 1 331,05 € au titre des congés payés afférents, en ce qu'il l'a condamné au titre des frais irrépétible et dépens et en ce qu'il a rejeté sa demande d'indemnité de procédure

- débouter M. [O] [N] de l'intégralité de ses demandes 

- confirmer le jugement entrepris pour le surplus 

- condamner M. [O] [N] à lui payer les sommes de 2 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et de 2 000 € au titre des frais irrépétibles d'appel

- condamner M. [O] [N] aux dépens de première instance et d'appel



Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l'article 455 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 juillet 2023.





MOTIFS DE LA DECISION



II- Sur le bien fondé du licenciement pour faute grave



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. 



La charge de la preuve d'une telle faute incombe à l'employeur qui s'en prévaut.



Selon l'article L.1232-6 du code du travail, lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par une lettre recommandée avec avis de réception, qui fixe le périmètre du litige, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur, lesquels peuvent après sa notification être précisés par ce dernier, soit à son initiative, soit à la demande du salarié.



En l'espèce M. [O] [N] fait grief aux premiers juges d'avoir retenu que les griefs articulés contre lui par M. [D] [P] étaient constitutifs d'une faute grave et conteste chacune des fautes qui lui sont imputées.



Aux termes de la lettre de licenciement du 17 janvier 2020, à laquelle il est renvoyé pour un plus ample exposé de sa teneur, il est reproché à l'appelant un ensemble de griefs qu'il convient d'examiner successivement.



I-1 L'introduction sur le lieu de travail avec un tiers et le vol de denrées



M. [D] [P] reproche à son salarié de s'être introduit à son insu, sans autorisation et accompagné d'un tiers, au sein de l'entreprise le dimanche 22 décembre 2019 en dehors des heures d'ouverture du magasin et d'y avoir dérobé des denrées lui appartenant.



Après avoir lors de l'entretien préalable et devant la juridiction prud'homale tenté d'expliquer sa venue sur son lieu de travail à cette date par la nécessité de venir récupérer des pâtés en croûte qu'il avait confectionnés pour son propre compte avec les équipements de son employeur, il prétend désormais à hauteur de cour qu'il venait fréquemment travailler le dimanche notamment pour superviser la cuisson des jambons mis en vente le lendemain, en retirer certains du four et éventuellement en remettre d'autres.



L'exploitation de la caméra de surveillance, dont les employés sont amplement informés de l'existence par un dispositif d'affichage en plusieurs endroits dans le magasin et les locaux qui leur sont dédiés, permet de constater, par le biais du procès-verbal de constat dressé le 13 janvier 2020, que M. [O] [N] s'est introduit dans les lieux par une porte de service le dimanche 22 décembre 2019, jour non travaillé, à 18 heures 02, accompagné d'un jeune homme portant une caisse noire, dont les parties s'accordent à dire qu'il s'agit de son fils [L], pour entrer dans le laboratoire et qu'ils en sont sortis à 18 heures 08. Le salarié était alors porteur d'un seau de choucroute plein d'une contenance de 10kg et son fils d'un bac alimentaire, dans lequel se trouvait la caisse noire, le tout 'semblant lourd et représentant un volume conséquent' selon l'huissier instrumentaire, ce que confirme le cliché photographique inséré dans le procès-verbal. 



En premier lieu, aucune des deux tentatives d'explication par le salarié de sa présence dans l'entreprise n'est de nature à convaincre la cour dès lors d'une part qu'il ne justifie pas de l'autorisation de son employeur de confectionner pour son compte des produits alimentaires dans le laboratoire, ce que ce dernier conteste, et d'autre part que la courte durée de présence attestée par la vidéo-surveillance et la présence de son fils contredisent l'allégation selon laquelle il serait venu accomplir un temps de travail pour son employeur, qui le conteste tout autant.



Au surplus, ces postulats n'expliqueraient nullement le fait d'avoir dérobé dans la première hypothèse un seau de choucroute de 10kg et dans le second un bac alimentaire à l'évidence rempli d'un contenu lourd et un seau de choucroute de 10kg.



Sur ce point, l'appelant procède par pure affirmation lorsqu'il soutient qu'il aurait été d'usage de donner ces bacs alimentaires et seaux de choucroute à la clientèle. Le seul témoignage de M. [M] [R], boucher, qui atteste que lorsque M. [D] [P] en avait suffisamment il autorisait M. [O] [N] à distribuer aux clients les seaux de moutarde et de choucroute vides, à le supposer suffisamment probant dès lors qu'étant domicilié en Saône et Loire il n'indique pas avoir été le collègue de l'appelant au sein du 'Panier Bio', ne confirme nullement que l'appelant pouvait s'emparer d'un seau de choucroute rempli.



Enfin, la seule circonstance que la plainte pour vol déposée par M. [D] [P] ait donné lieu à un classement sans suite du parquet n'interdit nullement à l'employeur de retenir ce fait à l'encontre de son salarié ni à la cour de le retenir comme fondement du licenciement prononcé, dès lors qu'une telle décision est dépourvue de toute autorité de chose jugée (Soc 21 mai 2014 n°13-12395). 



Ce grief est donc suffisamment établi.



I-2 La création d'une entreprise concurrente pendant le temps du contrat 



M. [D] [P] fait encore grief à son salarié d'avoir créé, à son insu et en violation de son obligation de 'fidélité' et d'exécution de bonne foi de son contrat de travail, une activité en partie concurrente à la sienne.



Selon l'article 9 de son contrat de travail intitulé "obligation de fidélité" , il est mentionné : 'pendant la durée du contrat vous prenez l'engagement de ne participer, sous quelque forme que ce soit, à une (plutôt aucune) activité susceptible de concurrencer tout ou partie de l'entreprise qui vous emploie'.



Or, il ressort des productions que M. [O] [N] est inscrit au répertoire Sirene depuis mars 2019 en tant qu'entrepreneur individuel pour une activité principale exercée désignée comme étant 'Autres activités récréatives et de loisirs'.



Cependant, il est établi qu'il possède un camion frigorifique portant l'enseigne "[N] Prestations" suivie d'une adresse et d'un numéro de téléphone, correspondant à ceux de M. [O] [N], et d'un logo constitué d'une toque et de la mention 'Bon appétit'.



Il ressort enfin d'une capture d'écran de la page Facebook de M. [O] [N] qu'il diffuse une publicité '[N] Prestations' présentant une toque, des couverts, un plat cuisiné et un poulet sur laquelle il est indiqué : 'Préparation buffet, repas, mariage, anniversaire, autre'.



L'appelant ne peut valablement tenter de s'exonérer de son obligation générale de loyauté et contractuelle de 'fidélité' en arguant de ce qu'il n'exercerait aucune activité concurrente puisqu'il n'utilise dans son activité parallèle que des produits non bio.



Dès lors que, nonobstant l'absence de certification bio, son activité de 'traiteur' propose des produits qui sont également proposés à la clientèle par M. [D] [P], ce que confirme la proposition de menu de Noël (pièce n°32) l'appelant a contrevenu aux obligations précitées auxquelles il était tenu (Soc. 11 avril 2018 n°16-24749).



De même, il ne convainc pas la cour lorsqu'il prétend que cette activité serait circonscrite aux manifestations festives du club de rugby local alors qu'il diffuse une large publicité manifestement adressée à un plus large public.



Ce second grief est pareillement caractérisé. 



I-3 L'entreposage et la fabrication de produits non bio au sein de l'entreprise



M. [D] [P] reproche enfin à son salarié d'avoir utilisé à son insu des équipements de l'entreprise pour fabriquer des pâtés en croûte non bio dans son laboratoire alors que la certification bio prohibe la transformation, le stockage et la vente de produits non bio, et d'avoir commandé à un fournisseur de l'entreprise un jambon non bio pour son compte personnel le 23 décembre 2019 au risque de l'exposer à une perte de sa certification en cas de contrôle par le service de répression des fraudes.



M. [O] [N] rétorque que ses pâtés en croûte ont été confectionnés sur place avec l'autorisation de son employeur et que lors de la commande à un fournisseur il a bien indiqué que le jambon non bio était une commande personnelle et non pour le compte du 'Panier Bio', évitant ainsi toute ambiguïté s'agissant de la certification.



En premier lieu, l'usage proprement dit des installations de son employeur durant les heures de fermetures des locaux est fautif puisque réalisé à l'insu de ce dernier. Si l'appelant prétend en effet le contraire, il échoue à justifier de l'autorisation donnée à cet effet par M. [D] [P], le témoignage de son frère M. [E] [N], qui indique avoir travaillé au 'Panier Bio' du 21 février 2017 au 27 septembre 2018 et précise que M. [D] [P] l'avait autorisé avec son frère à 'effectuer des tâches personnelles à quelques reprises les dimanches' n'apparaît pas suffisant, en l'absence de tout autre élément objectif venant le confirmer, compte tenu des liens de famille l'unissant à l'appelant et du fait qu'il n'était plus salarié du 'Panier Bio' depuis plus d'un an à la date du fait fautif invoqué.



En outre et surtout, comme l'ont pertinemment rappelé les premiers juges, le processus de certification bio est particulièrement rigoureux et nécessite une traçabilité des produits à tous les stades de la production, de la transformation et de la distribution, qui prohibe tout contact avec des produits non certifiés, en ce compris lors du stockage des matières premières ainsi que des produits finis. 



Or, en l'espèce, M. [O] [N] a admis avoir à plusieurs reprises confectionné pour son compte dans le laboratoire de l'entreprise des pâtés en croûte non bio, exposant ainsi son employeur à un risque de contact des produits non bio avec des produits certifiés, brouillant ainsi la traçabilité de ces derniers et l'exposant à une sanction.



De même, contrairement à ses affirmations, il ressort de la facture n°890366 du 23 décembre 2019 établie par le grossiste en viande SICABA et portant sur un jambon VPF qu'elle est établie au nom et à l'attention du 'Panier Bio [Adresse 1] [Localité 6]' et que le prix au kilo qui y est indiqué est accompagné d'une mention manuscrite 'prix exceptionnel pour compenser les pertes de gras'. 





Or, d'une part l'appelant ne pouvait ignorer qu'un établissement certifié bio a l'interdiction formelle de vendre des produits non bio et d'autre part l'employeur n'est pas contredit lorsqu'il explique que cette mention avait pour vocation de justifier un prix moindre à celui en cours pour les viandes bio.



Il s'ensuit que ce grief est établi.



* * *



Il résulte des développements qui précèdent que l'accumulation des faits fautifs imputables à M. [O] [N] sont de nature à constituer une faute grave et que le licenciement prononcé sur ce fondement à l'encontre de celui-ci est justifié, de même que la mise à pied à titre conservatoire qui l'a précédé, de sorte qu'il doit être débouté de ses entières demandes, y compris pécuniaires, à ce titre.



Le jugement déféré mérite donc confirmation de ces chefs.



II/ Sur la convention de forfait en jours 



Selon l'article L.3121-63 du code du travail, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.



L'article L.3121-65 du même code précise qu'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, qui porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.



M. [O] [N] estime que la convention de forfait en jours insérée à son contrat de travail est non seulement laconique mais encore irrégulière dès lors qu'il n'a pas eu communication de l'accord ou de la convention collective applicable, que son contrat vise un nombre de jours (218 jours + 1) supérieur à la convention collective (217 jours) et qu'aucun entretien semestriel prescrit par ladite convention n'a été réalisé à son bénéfice.



Il précise que les réunions hebdomadaires n'avaient pas pour objet d'aborder les situations personnelles mais d'organiser les plannings de la semaine.



L'employeur soutient que la convention litigieuse est valide puisqu'elle mentionne le nombre de jours travaillés dans l'année même s'il mentionne par erreur 219 jours, journée de solidarité incluse au lieu de 218 jours journée de solidarité incluse, conformément à l'avenant du 3 mars 2000.



Il rappelle qu'une réunion hebdomadaire le jeudi permettait d'aborder l'organisation du magasin et était l'occasion pour le salarié d'exprimer des doléances sur la charge de travail et que le salarié n'a jamais exprimé le moindre grief à ce titre, ce d'autant qu'il établissait lui-même les planning hebdomadaires du rayon boucherie et gérait donc les heures de travail, les congés et les absences. 



Il ajoute qu'il complétait une fiche d'émargement journalière transmise chaque mois à son employeur et que des entretiens réguliers avec lui étaient possibles pour aborder la question de la charge de travail.



Le contrat signé entre le salarié et M. [D] [P] le 4 mai 2016 stipule en son article 6 intitulé 'Durée du travail' : "Contrat forfait jours : 218 jours + 1 jour solidarité soit 219 jours travaillés par année. La gestion hebdomadaire du planning sera comptabilisée en demi-journée de travail soit 438 demi journées. Le planning de travail n'est pas contractuel mais peut être appelé à être modifié en fonction des besoins de l'entreprise".



Il résulte des dispositions ci-dessus rappelées que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires et il est admis qu'elle requiert l'accord écrit du salarié sous forme de clause contractuelle ou de convention distincte.



La cour relève tout d'abord que cette clause non seulement n'indique pas les références de l'accord collectif qui la prévoit mais ne fait également aucune référence aux autres règles légales afférentes aux repos et modalités d'organisation du temps de travail.



Elle ne prévoit pas davantage de mesure pour assurer le contrôle effectif de son application ni pour permettre de mesurer si l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables. De même, les modalités de mise en 'uvre de la convention de forfait en jours ne sont pas déterminées précisément, la seule mention d'un temps de travail effectif fixé forfaitairement à 219 jours par an étant à cet égard insuffisante. Enfin, il n'y est prévu aucun entretien annuel d'activité. 



Cependant, les dispositions de l'article 5.6.3 de l'avenant n°37 du 3 mars 2000 relatif à la réduction du temps de travail annexé à la convention collective du commerce de détail, fruits et légumes, épicerie, produits laitiers applicable au contrat, prévoient s'agissant des cadres autonomes que :



«Il est possible de conclure des conventions de forfait annuel en jours, à la condition que le salarié l'ait accepté dans son contrat de travail ou par avenant à son contrat de travail.



Le nombre de jours travaillés pour cette catégorie de personnels est limité à 217 jours par an. En cas de dépassement de ce plafond, le cadre doit bénéficier au cours du premier trimestre de l'année suivante d'un nombre de jours de repos égal au dépassement constaté. Le plafond annuel de jours de l'année considérée est alors réduit d'autant.



La durée journalière maximale de travail effectif est de 10 heures ; en cas de surcharge exceptionnelle de travail, elle sera au maximum de 12 heures.



En tout état de cause, les règles relatives au repos quotidien, prévues à l'article L. 220-1 du code du travail, et les règles relatives au repos hebdomadaire, prévues à l'article L. 221-4 du code du travail, s'appliquent.



Les jours de repos générés par la réduction du temps de travail, soit 10 JRTT, seront pris d'un commun accord, par journée ou demi-journée (matinée ou après-midi), compte tenu des impératifs de fonctionnement propres à l'entreprise.



A défaut, les JRTT seront pris pour moitié au choix du salarié et pour moitié au choix de l'employeur avec obligation de respecter un délai de prévenance de 15 jours.



Une fois par semestre, lors d'un entretien individuel, le chef d'entreprise doit vérifier l'organisation de travail du salarié, l'amplitude de ses journées d'activité ainsi que la charge de travail en résultant.



Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle. Les salariés concernés doivent remplir une fois par mois un document récapitulant le nombre de jours déjà travaillés, le nombre de journées ou de demi-journées de repos prises et celles restant à prendre. Ce document signé par le salarié et par l'employeur est conservé par ce dernier pendant 3 ans et reste à la disposition de l'inspecteur du travail.



Avec le dernier bulletin de paie de chaque trimestre, un document annexe est joint, récapitulant les documents de contrôle.''



Si M. [O] [N] ne conteste pas que ses fonctions justifiaient une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui lui étaient confiées, il souligne à juste titre que l'intimé ne justifie d'aucun entretien annuel dédié au contrôle prévu par ce texte ni ne justifie des moyens mis en place pour garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition, dans le temps, de son travail, dans le respect de sa sécurité et de sa santé.



Si M. [D] [P] indique en effet que des fiches d'émargement portant sur les heures de travail étaient complétées chaque jour par le salarié et répercutées chaque mois à l'employeur afin de faire un point et prétend verser aux débats ces justificatifs pour les mois d'octobre à décembre 2019, ces trois fiches (pièce n°30) dépourvues d'émargement et particulièrement incomplètes puisqu'il est impossible d'en déduire les heures de travail effectuées par M. [O] [N] sur la période, sont insuffisantes à établir cette preuve.



De même, l'employeur ne peut valablement prétendre avoir satisfait à son obligation d'organiser sur son initiative les entretiens semestriels dédiés par les entretiens hebdomadaires du jeudi avec son salarié, alors qu'il s'agissait d'organiser la gestion des plannings de la semaine à venir. En outre, le postulat selon lequel M. [O] [N] n'aurait jamais émis de doléances sur sa charge de travail, à le supposer vrai, ne suffisait pas à le dispenser de cette formalité semestrielle, destinée précisément à s'assurer de la protection de la santé et de la sécurité de son salarié.



Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner le surplus des arguments développés sur ce point, que cette clause de forfait en jours et sa mise en oeuvre n'observaient pas suffisamment les principes généraux de protection de la sécurité et de la santé du salarié et que M. [O] [N] peut légitimement solliciter qu'elle soit privée d'effet à son égard.



Le jugement déféré sera, par substitution de motifs, confirmé en ce qu'il a retenu que la clause litigieuse était privée d'effet.



III/ Sur les heures supplémentaires et l'atteinte au droit au repos et à la vie privée



Aux termes de l'article L.3121-27 du code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine. Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire est une heure supplémentaire ouvrant droit à une majoration, ou le cas échéant, à un repos compensateur équivalent, conformément à l'article L.3121-28 du même code.



Il est de jurisprudence constante que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Il importe peu que la procédure d'autorisation préalable dans l'entreprise n'ait pas été respectée dès lors que l'employeur avait connaissance des heures supplémentaires effectuées par le salarié.



Par ailleurs, la privation d'effet de la convention de forfait en jours ou son inopposabilité ouvre le droit pour le salarié concerné de réclamer le paiement des heures effectuées au-delà de la durée légale du travail.



Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies au-delà de la durée légale afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Le juge forme alors sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, les premiers juges ont retenu que si le salarié produisait des éléments laissant supposer la réalisation d'heures supplémentaires, les incohérences soulignées par l'employeur et les pièces qu'il communique en réponse justifiaient que le nombre d'heures alléguées soit sensiblement diminué, ce d'autant qu'une partie de la demande est couverte par la prescription, et lui ont alloué la somme de 13 310,45 euros outre celle de 1 331,05 euros au titre des congés payés afférents.



Au soutien de son appel, M. [O] [N] prétend tout d'abord que selon l'article L.3245-1 du code du travail, la prescription s'entend des trois ans précédant la rupture du contrat. 



Il évalue à 4 255,5 le nombre d' heures supplémentaires effectuées sur la période non prescrite et affirme présenter des éléments suffisamment précis confirmés par plusieurs attestations, non contredits par des éléments objectifs chiffrés de l'employeur.



Il prétend enfin que ses temps de pause étaient brefs compte tenu de sa charge de travail et qu'il n'a pas bénéficié des temps de repos légaux.



L'employeur s'approprie la motivation des premiers juges pour soutenir que le délai de prescription triennale doit être calculer à compter de la saisine du conseil de prud'homme et que les demandes antérieures au 27 mai 2017 sont effectivement prescrites. 



Il considère pour le surplus que les calendriers produits par son contradicteur ont été faits pour les besoin de la cause et non au fur et à mesure de la relation contractuelle ce qui conduit à des incohérences et anomalies dans le comptage des heures supplémentaires alléguées, notamment en ce que de telles heures auraient prétendument été accomplies durant des congés payés ou jours de repos ou de fermeture du magasin et qu'il n'est pas imputé les temps de pause.



Il estime enfin les attestations adverses complaisantes ou imprécises et rappelle que l'allégation d'heures supplémentaires massives et d'atteinte au droit au repos et à la vie privée est incohérente alors que M. [O] [N] exerçait en parallèle une activité de traiteur à son compte.



En vertu de l'article L.3245-1 du code du travail, "l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'.



Au cas particulier, M. [O] [N] soutient légitimement que, par application du texte susvisé, il peut solliciter un rappel d'heures supplémentaires sur la période de trois ans précédant la rupture de son contrat de travail, soit du 20 janvier 2017 au 20 janvier 2020.



S'agissant du bien fondé de la demande, la cour relève que le salarié présente au soutien de sa demande :



- les calendriers 2017, 2018 et 2019 sur lesquels sont indiquées les heures de prise de poste et de fin de poste pour chaque jour travaillé, les congés et arrêts maladie

- trois tableaux dactylographiés correspondant aux trois années précédant la rupture de son contrat de travail, soit du 17 janvier 2017 au 23 décembre 2019, faisant apparaître pour chaque jour le nombre d'heures travaillées, le nombre d'heures supplémentaires et parmi celles-ci le nombre d'heures majorées à 25% et à 50%.

- des attestations de proches aux termes desquelles leurs auteurs indiquent dans des termes très généraux que M. [O] [N] 'réalisait beaucoup d'heures et s'investissait dans son travail', 'même pendant ses congés ...il recevait des appels de la part du Panier bio ainsi que des fournisseurs pour les commandes', 'faisait beaucoup d'heures de travail tous les jours de la semaine et le week-end', 'allait régulièrement les dimanches et jours fériés au Panier bio'



A l'évidence, ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en les critiquant et en proposant le cas échéant d'autres éléments susceptibles de les contredire (Soc. 8 juillet 2020, n°18-26385) et c'est en vain que M. [D] [P] allègue que ces tableau et calendrier auraient été renseignés et établis pour les besoins de la cause.



Pour s'opposer au bien fondé de la demande adverse, M. [D] [P] échoue à apporter la preuve des heures réellement effectuées, selon lui, par son salarié sur la période considérée et l'argument selon lequel les plannings étaient établis par M. [O] [N] lui-même sans conserver ces documents en archive est inopérant.



En revanche, il est exact, comme le souligne l'employeur, que les documents présentés par l'appelant sont entachés de certaines incohérences notamment en ce que :



- aucun temps de pause et aucune pause déjeuner ne sont décomptés

- des heures supplémentaires sont retenues sur des journées au cours desquelles le salarié était en congés comme en attestent les bulletins de paie correspondants (22 et 29 janvier 2018, 5 et 12 février 2018, 28 octobre 2019)

- des heures supplémentaires sont retenues sur des journées au cours desquelles le magasin était fermé et/ou inaccessible en raison de travaux (28 août 2017, comme en atteste le conducteur de travaux et 2 janvier 2017 comme en atteste les statistiques générales de caisse)

- il apparaît inexpliqué, hors période de fêtes ou événements particuliers qu'il ait été amené à de nombreuses reprises à prendre son poste à 1 heure du matin (en particulier en juillet et août 2019) 

- de nombreux salariés de l'entreprise témoignent de façon convergente que M. [O] [N] pouvait s'absenter de façon impromptue de son travail pour raison personnelle

- le nombre massif d'heures supplémentaires allégué apparaît incompatible avec l'activité parallèle de traiteur exercée par le salarié



Compte tenu de ces éléments, la cour estime que c'est par une juste appréciation des éléments du dossier que les premiers juges ont retenu que M. [O] [N] avait effectué des heures supplémentaires, sauf à dire que ces heures ont été effectuées sur la période du 17 janvier 2017 au 23 décembre 2019, tel qu'allégué, et à allouer à l'intéressé une somme de 14 800 euros, outre celle de 1 480 euros au titre des congés payés afférents.



Eu égard au quantum d'heures supplémentaires ainsi retenues, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que l'employeur n'avait pas contrevenu à la réglementation en matière de repos quotidien et hebdomadaire et qu'aucune atteinte au respect de la vie privée n'était caractérisée en rejetant la demande du salarié à ce titre.



Le jugement querellé sera partiellement infirmé de ces chefs.



IV - Sur l'indemnité de travail dissimulé



La cour relève que l'intention frauduleuse de l'employeur n'étant pas davantage démontrée à hauteur d'appel, c'est à bon droit que les premiers juges ont écarté la demande du salarié tendant à l'octroi d'une indemnité pour travail dissimulé.



Le jugement déféré mérite confirmation de ce chef.



III- Sur les demandes accessoires



Compte tenu de l'issue du présent litige, M. [O] [N] sera débouté de sa demande au titre des frais irrépétibles d'appel et condamné à payer, sur ce même fondement, à M. [D] [P] la somme de 1 500 euros, outre les dépens d'appel.



Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance 





PAR CES MOTIFS





La cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,



CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception du quantum alloué au titre des heures supplémentaires.



L'INFIRME de ce seul chef, statuant à nouveau et y ajoutant,



CONDAMNE M. [D] [P], exerçant sous l'enseigne 'le Panier bio' à payer à M. [O] [N] la somme de 14 800 euros au titre des heures supplémentaires effectuées sur la période du 17 janvier 2017 au 23 décembre 2019, outre celle de 1 480 euros au titre des congés payés afférents



DEBOUTE M. [O] [N] de sa demande au titre des frais irrépétibles d'appel.



CONDAMNE M. [O] [N] à payer à M. [D] [P], exerçant sous l'enseigne 'le Panier bio', la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



CONDAMNE M. [O] [N] aux dépens d'appel.



Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le trente et un octobre deux mille vingt trois et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et Mme MERSON GREDLER, Greffière. 



LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,