Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE — 9 janvier 2024

ARRÊT DU

09 JANVIER 2024



NE/LI



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N° RG 22/00473 - N° Portalis DBVO-V-B7G-DAD6

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[E] [A]





C/





S.A.S. ABRISUD Prise en la personne de son représentant légal





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Grosse délivrée 

le : 

aux avocats

ARRÊT n° /2024









COUR D'APPEL D'AGEN

Chambre Sociale











La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire 







ENTRE :



[E] [A]

née le 14 Mars 1985 à [Localité 4]

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Me Guilhem DEPLAIX, avocat au barreau de MONTPELLIER







APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUCH en date du 23 Mai 2022 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. F 21/00082



d'une part,







ET :



S.A.S. ABRISUD Prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 5]

[Localité 3]



Représentée par Me David LLAMAS, avocat au barreau D'AGEN

Représentée par Me Mélanie GRELLIER-DRAPEAU, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON







INTIMÉ



d'autre part,





COMPOSITION DE LA COUR :



l'affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 07 Novembre 2023 devant la cour composée de :



Président : Nelly EMIN, Conseiller, qui a fait un rapport oral à l'audience

Assesseurs : Pascale FOUQUET, Conseiller

Anne Laure RIGAULT, Conseiller





Greffière : lors des débats : Danièle CAUSSE

 lors de la mise à disposition : Laurence IMBERT

 



ARRÊT : prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile 



' '

'





EXPOSE DES FAITS



Madame [E] [A] a été engagée par la société Abrisud, le 23 janvier 2006 par contrat en alternance puis par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 23 janvier 2007, en qualité d'opératrice télémarketing.



La relation de travail a connu plusieurs évolutions et Madame [E] [A] a successivement occupé les fonctions de chef d'équipe opératrices télémarketing, assistante relations clients, responsable relations clients.

En dernier lieu, par avenant en date du 1er octobre 2018, elle était promue responsable relations clients, statut cadre, position 2 indice 100 .



La convention collective applicable est celle de la Métallurgie Ingénieurs et Cadres.



La société Abrisud est détenue par la holding FSH, laquelle a été rachetée par la société SUD 2020, créée spécialement pour le rachat par la société Groupe Akena.



Le 9 novembre 2020, le comité social et économique (CSE) a été convoqué à une réunion extraordinaire. Cette réunion avait pour objet de présenter :

- un projet de réorganisation de la société Abrisud ;

- un projet de licenciements collectifs pour motif économique.



Lors d'une seconde réunion du CSE tenue le 16 novembre 2020, cette instance a émis un avis défavorable à la réorganisation de la société Abrisud et au projet de licenciements collectifs pour motif économique ( 3 avis favorables et 4 avis défavorables).



Par courrier daté du 17 novembre 2020, Madame [E] [A] a été convoquée à un entretien préalable, en vue d'une procédure de licenciement pour motif économique .



Lors de cet entretien, tenu le 30 novembre 2020, il lui a été remis une note d'information présentant les raisons économiques conduisant la société Abrisud à envisager son licenciement économique ainsi que la notice d'information relative à la mise en 'uvre du contrat de sécurisation professionnelle. Il était proposé à Madame [E] [A] une liste de propositions de reclassement, avec la précision qu'elle avait jusqu'au 15 décembre 2020 pour accepter ou refuser ces propositions.





Par courrier en date du 9 décembre 2020, la société Abrisud a notifié à titre conservatoire son licenciement pour motif économique à Madame [E] [A].



Madame [E] [A] a décidé d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle, aussi son contrat de travail a été rompu le15 décembre 2020.



Madame [E] [A] a saisi le conseil de prud'hommes d'Auch notamment en contestation de la mesure de licenciement pour motif économique dont elle a fait l'objet.



Par jugement du 23 mai 2022, le conseil de prud'hommes d'Auch a débouté Madame [E] [A] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à la somme de 2.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.





Par déclaration du 15 juin 2022, Madame [E] [A] a interjeté appel du jugement du conseil de prud'hommes d'Auch en visant expressément les chefs de jugement critiqués.





L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 septembre 2023 et l'affaire plaidée à l'audience du 7 novembre 2023.





PRETENTIONS DES MOYENS DES PARTIES



I . Moyens et prétentions de Madame [E] [A], appelante principale



Selon dernières écritures enregistrées au greffe de la cour le 11 janvier 2023, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, Madame [E] [A] demande à la cour de:



1/ Sur son licenciement pour motif économique :

 

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Auch du 23 mai 2022 en

ce qu'il a dit et jugé que son licenciement pour motif économique reposait sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;



Statuant à nouveau,



- juger que son licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- juger que les dispositions de l'article L. 1235-3 tel que modifié par l'article 2 de

l'ordonnance dite Macron n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 sont donc contraires

aux dispositions de l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT et de l'article 24 B de la

charte sociale européenne et doivent donc être écartées de l'ordonnancement

juridique,

- condamner la SAS Abrisud à lui verser la somme de 66.000 euros nets de CSG CRDS et de charges sociales à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la SAS Abrisud à lui verser la somme de 13.439,97 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; outre la somme de 1.343,99 euros bruts à titre de congés payés y afférents,



2/ Sur la régularisation de sa situation



- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en

ce qu'il l'a déboutée de sa demande de délivrance des bulletins de salaire et attestation pôle emploi et de sa demande de régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux, sous astreinte ; 



Statuant à nouveau, 



- ordonner à la SAS Abrisud de lui délivrer des bulletins de paie ainsi qu'une attestation pôle emploi conformes sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; la cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte,

- ordonner à la SAS Abrisud de régulariser sa situation auprès des organismes sociaux compétents sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; la cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte.



3/ Sur les frais irrépétibles et les dépens,

 

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Auch le 23 mai 2022 en

ce qu'il l'a condamnée à verser à la SAS Abrisud la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ; 

 

Statuant à nouveau, 

 

- condamner la SAS Abrisud à lui verser la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la SAS Abrisud aux entiers dépens de l'instance.

 



Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :



A - Sur le motif économique du licenciement



1- Le marché pertinent d'appréciation du motif économique




les sociétés Akena, Azenco et Abrisud commercialisent les mêmes produits, elles relèvent donc du même secteur d'activité;

la fabrication et la commercialisation de vérandas ne permettent pas d'exclure la société Akena, d'une part aucun élément économique ne vient confirmer cette assertion, d'autre part Abrisud commercialise également des « abris de piscine », des « pergolas », mais également « abris de terrasse » ; Abrisud et Akena ont donc des produits et une clientèle identique ;

la commercialisation des abris de piscine, au même titre que celle des vérandas, emporte une expertise technique pointue , des déclarations d'urbanisme, l'intervention d'un architecte, la souscription d'une garantie décennale, une prise de côte technique ;

le rachat d'Abrisud venait renforcer le pôle abri de piscine qui préexistait au sein d'Akena

le marché pertinent est celui de « l'aménagement extérieur » tel que cela ressort du communiqué de presse du Groupe Akena,

de l'aveu même de la SAS FSH Participations, les abris de piscine et les vérandas font partie du même marché.

 la majorité des offres de reclassement proposées concernait la société Akena.




2 - L'appréciation du motif économique




le Groupe Akena ne publie pas ses comptes consolidés et refuse de les communiquer; en l'absence de cet élément, le secteur pertinent d'appréciation du motif économique est incomplet ;

la défenderesse retient uniquement les comptes des sociétés Abrisud et AZENCO, à l'exclusion des comptes consolidés du Groupe FSH PARTICIPATIONS, ce qui exclut ipso facto les sociétés TECHNIQUES SECURITE PISCINE, SUNABRI, SOCIETE NOUVELLE STRUCTURES ALUMINIUM SERVICES (SNSAS) : dès lors, les chiffres avancés ne sont pas pertinents ;

elle communique le chiffre d'affaires de la société Abrisud sur les 8 derniers trimestres , lesquels sont en constante augmentation ;

la lettre de licenciement se réfère aux chiffres d'affaires au titre des années 2018 et 2019, sans jamais viser les chiffres d'affaires réalisés au cours de l'année 2020, alors même que son contrat de travail a été rompu le 9 décembre 2020 ;

la lettre de licenciement prétend que le licenciement serait rendu nécessaire par « la concurrence exacerbée entre les entreprises du secteur », or, Akena est l'un des leaders français de la conception, de la fabrication et de l'installation de vérandas et pergolas, et en rachetant en 2019 le Groupe Azenko, puis en 2020 le Groupe FSH, le Groupe Akena a écrasé la concurrence puisqu'il a acheté successivement le numéro 2 européen et le leader européen de l'abri de piscine

 les commandes des filiales françaises du Groupe Abrisud n'ont cessé de progresser sur les 3 dernières années

Le PDG de la SAS FSH PARTICIPATIONS a fait un point de situation 3 mois avant son licenciement par lequel il indiquait « Abrisud enregistre des ventes record tant dans la vente aux particuliers que dans la vente aux professionnels.... j'ai rempli les trois objectifs principaux que je me fixais en arrivant d'entreprise : éliminer le poids du passé, en particulier la dette financière accumulée. Ensuite, adosser Abrisud à un actionnaire pérenne et robuste, capable de projeter l'ensemble des salariés dans une vision à long terme. Enfin, faire décoller les ventes repartir en croissance. C'est aujourd'hui chose faite »

le Groupe Abrisud a invoqué deux motifs économiques de licenciement différents à 10 jours d'intervalle : Monsieur [U] a été licencié en raison de difficultés économiques du Groupe FSH PARTICIPATIONS auquel appartient notamment la SAS Abrisud alors qu'elle a été licenciée en raison de la « nécessité de sauvegarder la compétitivité de notre secteur dans un environnement concurrentiel tendu (ce qui) nécessite que notre organisation soit à nouveau revue»




3 - la violation de l'obligation de reclassement




 les prétendues offres de reclassement qui lui ont été faites, pour l'essentiel, ne comportent pas la rémunération exacte ;

ces mêmes postes prévoient des rémunérations variables sous forme de primes et/ou commissions « éventuelles », ni le principe, ni le mode de calcul des primes ou des commissions n'est assuré de sorte que ces offres de reclassement manquent à nouveau de précision.

aucune des prétendues offres d'emploi n'indique « la classification du poste »

pour ce qui concerne le poste de VRP, il n'est nullement indiqué s'il s'agit d'un poste de VRP exclusif ou multicartes

 la très grande majorité de ces emplois sont des emplois techniques nécessitant un savoir-faire particulier

l'ensemble des postes disponibles ne lui a pas été proposé et surtout pas les postes commerciaux, alors même qu'elle a une solide formation commerciale

la société Abrisud soutient que l'ensemble des sociétés du Groupe ont été consultées mais se contente de fournir des courriers simples prétendument adressés à l'ensemble des filiales, sans jamais fournir la moindre réponse 




B. Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



- Les dispositions de l'article L. 1235-3 tel que modifié par l'article 2 de l'ordonnance dite Macron n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 qui envisage le plafonnement de l'indemnisation des salariés injustement licenciés peuvent et doivent être écartées de l'ordonnancement juridique en ce qu'elles ne permettent pas au salarié de se voir octroyer une réparation appropriée de son préjudice au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement ;

- le préjudice étant soumis à l'appréciation souveraine des juges du fond, cette appréciation doit permettre au salarié de bénéficier d'une « indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée »

- elle est âgée de 36 ans, séparée et mère de deux enfants âgés de 8 et 5 ans et demi ;

elle comptait près de 15 ans d'ancienneté et percevait 4.479,99 euros bruts par mois ;

- ce n'est qu'au mois d'avril 2022 soit plus d'un an et 3 mois après son licenciement qu'elle a retrouvé un emploi ;







I . Moyens et prétentions de la société Abrisud, intimé et appelant incident



Selon dernières écritures enregistrées au greffe de la cour le 19 juillet 2023, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la société Abrisud demande à la cour de :



- débouter Madame [E] [A] de son appel, comme de l'intégralité de ses demandes ;

- confirmer le jugement en ce que le conseil de prud'hommes a :



- dit et jugé que le licenciement pour motif économique de Madame

[E] [A] repose sur une cause réelle et sérieuse. Toutefois :



' à titre subsidiaire, si la cour venait à considérer que le licenciement de Madame [E] [A] était dénué de cause réelle et sérieuse, elle ne pourrait qu'apprécier les demandes indemnitaires de Madame [E] [A] dans de

plus justes proportions ;

' à titre infiniment subsidiaire, si la cour venait à considérer que le licenciement de Madame [E] [A] était dénué de cause réelle et sérieuse, elle ne pourrait que limiter les demandes indemnitaires de Madame [E] [A] au barème Macron, soit la somme de 53 759,88 €.



- débouté Madame [E] [A] de l'intégralité de ses demandes ;

- condamné Madame [E] [A] à lui verser la somme de 2 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit que Madame [E] [A] qui succombe est condamnée aux

dépens.





Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir :



1 - Sur la contestation du licenciement



1-1 sur le motif économique du licenciement



a) Sur les difficultés économiques



- au jour de l'enclenchement de la procédure de licenciements collectifs pour motif économique, le contexte économique de l'activité d'Abrisud était particulièrement concurrentiel, et devenait plus difficile en raison d'une concurrence accrue des entreprises dans le secteur d'activité,

- pour en justifier, elle verse une étude de marché réalisée par la Fédération des

Professionnels de la Piscine et du Spa (F.F.P), au sujet de l'abri de piscine en France, en 2021

- le contexte économique de l'activité d'Abrisud est devenu plus difficile en raison :

- d'une chute brutale des contacts et par voie de conséquences des commandes ;

- du confinement quasi-total de l'ensemble du personnel à compter du 17 mars jusqu'au 11 mai 2020, puis une reprise progressive jusqu'à juin ;

- et d'une nouvelle dégradation de sa trésorerie.

- les résultats financiers de la société sur les derniers exercices ont été largement en perte, et l'année 2020 a confirmé la tendance à la baisse du marché ;

- l'expert comptable, Monsieur [Y] atteste des difficultés de la société ;



b) Sur la nécessité de réorganiser l'entreprise pour sauvegarder sa compétitivité



- le retour à l'équilibre financier paraissait compromis en raison :

- du déséquilibre défavorable des coûts indirects et fixes. Les nouveaux actionnaires ont dû faire des choix suite aux orientations prises par les directions précédentes qui avaient créé de nombreuses fonctions support bien que le chiffre d'affaires ait été stagnant et les résultats fortement en baisse ;

- des déficits exceptionnels chroniques intégrant litiges clients et sociaux ;

- du poids des charges financières.

- la situation ne pouvait se prolonger sans compromettre l'activité de la société

- à défaut de redressement des résultats, la survie de la société était sévèrement compromise en raison de l'ensemble des motifs structurels et conjoncturels exposés

- le critère de la baisse du chiffre d'affaires est non seulement partial mais aussi totalement faussé puisqu'en réalité, nonobstant la hausse du chiffre d'affaires, la rentabilité d'une entreprise peut être mise à mal et les résultats économiques dégradés et au cas présent, c'est bien la marge commerciale qui s'est considérablement dégradée puisqu'en continuant de vendre toujours moins cher, la rentabilité de l'entreprise s'en est trouvé fortement impactée.



c) Sur le périmètre d'appréciation du motif économique



- il apparaît un écart significatif entre les articles de type « promotionnel » rédigé dans un but commercial et la réalité économique d'une entreprise ;

- si par extraordinaire, la cour devait apprécier les difficultés de la société Abrisud au-delà du périmètre du Groupe Abrisud :



pour apprécier si Abrisud est dans le même secteur d'activité que les autres entités du Groupe, il convient de reprendre l'activité et les produits de ces autres entités, or indéniablement les secteurs de la véranda et de l'abri de piscine sont différents

 en premier lieu, les clients et les savoir-faire des métiers de la véranda et de l'abri de piscine sont différents. Abrisud se présente comme le leader européen de l'abri de piscine et de terrasse, là où Akena commercialise des vérandas.

la démarche est plus compliquée sur le plan juridique, technique, organisationnel et financier. La construction de la véranda doit répondre à des normes très contraignantes issues du secteur du bâtiment (obtention d'un permis de construire, RT 2012, etc.), là où la pose d'un abri de piscine relève des métiers de la piscine.

 si ces deux secteurs ont en commun le matériau utilisé, à savoir l'aluminium, en revanche, l'abri de piscine est un produit « en catalogue » qui se pose au sol sans contraintes majeures, alors que la véranda se conçoit avec le client, en tenant compte de la construction de la maison qui est toujours différente, des calculs techniques ont toujours lieu sur une véranda (pente, charge, dimensions des ouvertures, ...), le métier de la véranda nécessite ainsi indéniablement un savoir-faire supérieur et différent de celui de l'abri

 les salariés d'Akena et d'Abrisud ne sont en aucun cas «interchangeables », les métiers nécessitant des compétences, notamment techniques, spécifiques.

il est parfaitement normal qu'au sein d'un même Groupe de sociétés, les moyens de communication, et notamment les sites internet, soient mutualisés : en pratique, sur le site de chacune des sociétés du Groupe sont présentés des produits vendus par ladite société, mais également des produits vendus par d'autres sociétés du Groupe. Monsieur [F] [W], responsable communication, ; Monsieur [I] [R], référant technique et commercial de la société Akena, Madame [J] [K], responsable gestion commerciale et ADV en attestent.

le motif économique peut s'apprécier au niveau du secteur « abri de piscine » (Groupe Abrisud et Groupe AZENCO), tout en exigeant de la part de la société Abrisud qu'elle recherche des postes de reclassement au niveau du « Groupe élargi », en y incluant notamment la société Akena.

 le conseil de prud'hommes n'a nullement été trompé par l'argumentaire de Madame [A], et a, à bon droit, reconnu que le secteur d'activité qui sert de cadre d'appréciation au motif économique du licenciement doit être déterminé au regard du seul secteur d'activité des abris de piscine, constitué par les sociétés Abrisud et AZENCO ;

si la cour entendait retenir le raisonnement d'un secteur d'activité élargi, c'est uniquement sur le secteur des abris de piscine qu'il conviendrait de raisonner et la situation économique du Groupe Abrisud pourrait alors être présentée à la lueur de la situation du Groupe AZENCO, or là encore, il s'agit de raisonner en résultat cumulé et la situation économique est déficitaire (en résultat cumulé, les entités des Groupes Abrisud et AZENCO affichent un résultat net de ' 4 253 K€)

les comptes consolidés de la société FSH PARTICIPATIONS pour l'année 2019 font apparaître des résultats catastrophiques, tant pour l'année 2019 que pour l'année 2018 ;

du fait de son rachat par le Groupe Akena, la consolidation au niveau du sous-Groupe Abrisud n'était plus requise en 2020 et ne pourra être produite ;

les résultats consolidés au niveau de la société AKENZO sont de 646 607 € pour l'année 2019 et de 530 375 € pour l'année 2020 ; là encore, ces résultats, s'ils sont positifs, sont très loin de compenser les très mauvais résultats de la société Abrisud.







1- 2 - Sur le reclassement



- elle a, et ceci démontre sa loyauté, effectué cette recherche auprès de l'ensemble des sociétés du Groupe, qu'elles se trouvent sur le territoire national ou pas.

- si SOKO n'a pas été visée dans les recherches de licenciement, c'est au motif qu'il s'agit d'un nom commercial exploité par la société Akena et non d'une entité juridique

- Madame [Z] [T] a répondu pour l'ensemble du Groupe AZENCO, qui comprend, notamment, la société JM BACHE ;

- systématiquement, les propositions de reclassement mentionnaient le salaire brut

mensuel auquel le salarié pouvait prétendre ; est seulement indiqué, pour certains

postes, qu'ils pourraient, en sus, percevoir des primes (la plupart mensuelles). Il s'agissait là de primes éventuelles, par nature incertaines, et non de la rémunération de base du poste ;

- s'agissant des rémunérations variables des postes de VRP, eu égard à leur caractère justement variable, elle n'était pas en mesure d'apporter plus de précisions. Seule la performance du VRP sera déterminante de la rémunération qu'il percevra ;

- elle a envoyé une trame de réponse aux sociétés du Groupe sollicitées pour qu'elles indiquent notamment la classification des postes recensés. Il ne saurait dès lors lui être reproché une absence de réponse des sociétés consultées sur la classification des postes proposés. L'article D. 1233-2-1 du code du travail, qui liste les mentions, ne prévoit pas de sanction si une des mentions est manquante. Les éléments du contrat de travail soit la rémunération, le lieu de travail, la durée de travail et la qualification étaient présents dans les propositions de reclassement faites à Madame [A] ;

- ce ne sont pas moins de 36 propositions de reclassement qui ont été formulées à Madame [A] et qu'elle a toutes refusées ;

- si ce sont majoritairement des postes dits techniques qui ont été proposés à

Madame [A], il n'en demeure pas moins qu'elle a proposé l'ensemble des postes qui étaient disponibles, et compatibles avec les compétences et connaissances de Madame [A] ;

- si la société Akena a mené une campagne massive de recrutement en fin d'année 2020 pour l'année 2021, cette campagne de recrutement était en réalité une action de communication sur internet et les réseaux sociaux qui mettait en avant les besoins en recrutement d'Akena mais aussi ceux des clients du réseau professionnel

- ces recrutements concernaient des postes d'agent de fabrication au siège situé en Vendée et de menuisiers poseurs, or lesdits postes lui ont été proposés et elle n'a daigné ni répondre, ni faire valoir sa priorité de réembauchage, preuve que le non-respect de l'obligation de reclassement n'a que pour objet d'alimenter le présent contentieux puisque l'appelante n'a donné aucune suite aux nombreuses propositions formulées



1- 3 - Sur les prétentions financières de Madame [E] [A]



- Madame [A] doit rapporter la preuve de l'existence d'un préjudice , mais doit en plus le quantifier

- conformément aux ordonnances Macron, dont les barèmes sont applicables nonobstant l'argumentaire de l'appelante, Madame [E] [A] ne peut pas prétendre à plus de 12 mois de salaire, soit la somme de 53 759,88 €,

- depuis le mois d'avril 2022, Madame [E] [A] a retrouvé un emploi ; elle est effectivement engagée, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de responsable services clients au sein de la société PAREXGROUP SA,

- en octobre 2021, Madame [E] [A] s'est associée avec Messieurs

[B] [L] [S] (ancien compagnon et ancien Directeur commercial de

la Société FSH PARTICIPATIONS, structure holding de la Société Abrisud), [X]

[S] (ancien Président Directeur Général de la Société Abrisud), et [C]

[H] (ancien Directeur Administratif et Financier de la Société Abrisud), afin de

créer la Société MATAM'S.





MOTIVATION





I SUR LE LICENCIEMENT





À titre liminaire, sur le motif économique du licenciement, il convient de rappeler que :



- l'article L. 1233-3 du code du travail, dans sa version issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 en vigueur au jour du licenciement, dispose que :

'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :



1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.



Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :



a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;



b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;



c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;



d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;





2° A des mutations technologiques ;



3°A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;



4° A la cessation d'activité de l'entreprise.



La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.



Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un Groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du Groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.



Pour l'application du présent article, la notion de Groupe désigne le Groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.



Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.'



- que pour apprécier les difficultés économiques invoquées par l'employeur, le juge doit se placer à la date de la rupture du contrat de travail mais il peut aussi tenir compte d'éléments postérieurs



Pour satisfaire aux exigences des articles L.1233-2, L. 1232-6 et L. 1233-15, L.1233-16 du code du travail, la lettre de licenciement doit tout à la fois invoquer l'une des causes économiques prévues par la loi et mentionner l'incidence de cette cause économique sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié, à défaut de quoi, le licenciement se trouve ipso facto privé de cause réelle et sérieuse.



La lettre de licenciement du 9 décembre 2020 est ainsi motivée :



...la nécessité de sauvegarder la compétitivité de notre secteur dans un environnement concurrentiel particulièrement tendu nécessite que notre organisation soit revue.



Le contexte économique de l'activité d'Abrisud est devenu de plus en plus difficile,

notamment en raison d'une concurrence exacerbée entre les entreprises du secteur

d'Abrisud, ce qui ne lui permet pas d'acquérir des parts de marché supplémentaires.



En sus, si nous avons, dans un premier temps, projeté un résultat pour 2020 à hauteur de

8 millions d'euros et un retour à l'équilibre en 2021, il apparaît en réalité que le résultat

net de 2020 sera plus proche d'un déficit de 9 millions et que nous nous retrouverons

manifestement pas l'équilibre en 2021.



Or, ces prévisions s'inscrivent dans un contexte déjà détérioré :







En K€



2017



2018



2019





Chiffre d'affaires



45595



45348



44763





Résultat d'exploitation



-874



-1176



-2138





Résultat net



-288



-2466



-4565









L'analyse des résultats financiers de la société Abrisud, sur les trois derniers exercices

montrent déjà :

 

o Une stagnation, voire une légère baisse de l'activité,

o Des déficits d'exploitation permanents importants et se dégradant d'année en

année,

o Des déficits nets se dégradant fortement allant jusqu'à représenter 10 % du

chiffre d'affaires .



En sus, la marge brute sera beaucoup plus faible (perte d'environ plus de 5 points).

Les prévisions constamment réactualisées ne sont pas favorables et les perspectives de

croissance pour 2021 s'amenuisent dans un contexte national particulièrement mouvant

et imprévisible, le gouvernement ayant à nouveau confiné le pays en novembre 2020

avec des perspectives économiques très incertaines ».



Cette baisse est expliquée par :

- une proportion plus importante des ventes des abris Coverseal ( produits ayant une marge faible)

- la hausse du prix d'achat des abris Coverseal

- une hausse de la non qualité sur les volets( consommation plus importante de matières)



Enfin depuis quelques semaines, de nouveaux éléments sont apparus venant amplifier les difficultés économiques dont notamment :

- des dossiers contentieux clients beaucoup plus dégradés que prévu après analyse par le cabinet d'avocats spécialisés

- une évolution exponentielle du nombre de SAV nécessitant de sacrifier une semaine de pose ( donc de chiffre d'affaires ) d'ici à la fin de l'année

- des ventes aux particuliers pour le mois d'octobre en recul par rapport à N-1

- des compteurs actuels de congés et RTT très importants alourdissant les charges et dettes sociales et rendant compliqué leur apurement.



Ces prévisions constamment réactualisées ne sont donc pas favorables et les perspectives de croissance pour 2021 s'amenuisent dans un contexte national particulièrement mouvant et imprévisible, le gouvernement ayant à nouveau confiné le pays en novembre 2020 avec des perspectives économiques très incertaines.



La situation ne peut se prolonger sans compromettre l'activité de notre entreprise et les premières mesures prises et d'ores et déjà mises en 'uvre ne nous permettrons pas d'atteindre les résultats escomptés.



Au regard de ces difficultés et en l'absence des perspectives de croissance initialement envisagées, la société Abrisud se voit contrainte de continuer à revoir sa stratégie et de se réorganiser à nouveau notamment afin de stopper la dégradation de ses résultats et d'éviter une dégradation de son équilibre financier »....





La société Abrisud invoque donc à la fois la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et des difficultés économiques.



La société Abrisud invoque d'abord un contexte économique particulièrement concurrentiel et verse à l'appui de son affirmation une étude de marché, datée de juin 2022, réalisée par la Fédération des Professionnels de la Piscine.



La cour observe que :


si la quantité d'abris de piscine a baissé en 2019 et 2020 ( - 2,6% et ' 5,1%) , le marché enregistrait en 2021 la plus forte hausse jamais connue ( +13,2%) et que sur la décennie, le marché a connu d'autres fluctuations.

cette baisse ne s'est pas traduite par une baisse corrélative du chiffre d'affaires lequel était en en 2019 en légère baisse de -0,7% avant de connaître une hausse de +5% en 2020 et + 9% en 2021,

le prix moyen de vente HT a été en constante augmentation en 2019 et 2020.




La société Abrisud prétend qu'elle ne représenterait ,avec la société Azenko, qu'environ 30% du marché français pour avoir vendu en 2020 annuellement environ respectivement 3200 et 2000 abris de piscine. Pour autant :

- elle ne justifie pas du nombre d'abris vendus,

- elle évalue sa part du marché en rapport avec un nombre d'abris vendus au niveau national de 16500 alors que ce chiffre correspond à celui des ventes pour l'année 2021 et non 2020 qui était de 14528 ( les sociétés représenteraient alors plus de 36,5% du marché, à supposer les chiffres allégués avérés, ce qui n'est pas le cas) .



C'est vainement que l'employeur invoque, sans chiffres à l'appui, une chute brutale des contacts et par voie de conséquence des commandes en raison de la crise sanitaire de 2020 alors que le bilan 2020 fait apparaître des avances et acomptes reçus sur commandes en cours pour un montant de 8 937 195 euros, bien supérieur à celui de l'année 2019 d'un montant de 5 768 080 euros.



Par ailleurs, le bilan comptable 2020 mentionne en page 8 que l'épidémie de Covid 19 n'a pas d'impact sur l'activité de la société au titre de l'année 2021.



Ainsi l'allégation de prévisions constamment défavorables et de « perspectives de croissance pour 2021 s'amenuisant dans un contexte national particulièrement mouvant et imprévisible, le gouvernement ayant à nouveau confiné le pays en novembre 2020 avec des perspectives économiques très incertaines »n'est pas justifiée.



La société Abrisud invoque ensuite les résultats financiers des exercices 2019 et 2020 qu'elle explique par « une proportion plus importante des ventes des abris Coverseal ( produits ayant une marge faible),la hausse du prix d'achat des abris Coverseal et une hausse de la non qualité sur les volets( consommation plus importante de matière) »,mais sans en justifier.



Par ailleurs, la société Abrisud ne justifie pas non plus des « nouveaux éléments apparus venant amplifier les difficultés économiques de la société visés dans la lettre de licenciement »soit :

- des dossiers contentieux clients beaucoup plus dégradés que prévu après analyse par le cabinet d'avocats spécialisés

- une évolution exponentielle du nombre de SAV nécessitant de sacrifier une semaine de pose ( donc de chiffre d'affaires ) d'ici à la fin de l'année

- des ventes aux particuliers pour le mois d'octobre en recul par rapport à N-1

- des compteurs actuels de congés et RTT très importants alourdissant les charges et dettes sociales et rendant compliqué leur apurement.



L'attestation de l'expert comptable, Monsieur [Y] s'intéresse particulièrement à l'EBE pour dire qu'il n'est qu'un des critères qui permet de mesurer la rentabilité dégagée par une entreprise. Or, force est cependant de constater que ce critère était en voie d'amélioration et traduisait une tendance vers une évolution positive. L'expert comptable se garde de faire une analyse exhaustive de toutes les données chiffrées du bilan.



Enfin, l'analyse sommaire et peu explicite de l'expert comptable dans l'attestation produite est contredite par celle de Monsieur [G] ,PDG de la société, lequel dans un courriel du 3 août 2020, adressé à l'ensemble du personnel de la société, écrivait :

« Nous avons passé avec succès le confinement lié au Covid grâce à la superbe implication des équipes....

Aujourd'hui Abrisud enregistre des ventes record tant dans la vente aux particuliers que dans la vente aux professionnels. Nous profitons bien entendu d'un marché porteur, et nous en profitons, grâce à la qualité de nos produits, la notoriété de la marque et le professionnalisme des équipes...

Pour ma part, j'ai rempli les trois objectifs principaux que je me fixais en arrivant dans l'entreprise : éliminer le poids du passé, en particulier la dette financière accumulée. Ensuite adosser Abrisud à un actionnaire pérenne et robuste, capable de projeter l'ensemble des salariés dans une vision long-terme. Enfin, faire décoller les ventes et repartir en croissance. C'est aujourd'hui chose faite.»



Dans ces conditions, il doit être retenu, et sans qu'il soit besoin dès lors de statuer sur le périmètre d'appréciation ou le respect de l'obligation de reclassement, que l'employeur ne démontre ni l'existence de difficultés économiques, ni l'absence des perspectives de croissance et que le licenciement litigieux, qui ne repose donc pas sur un motif économique, est privé de cause réelle et sérieuse.



La cour infirme ainsi la décision des premiers juges.



II SUR LES CONSEQUENCES FINANCIERES DE LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL



1- sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Selon l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1397 du 22 septembre 2017, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et si l'une des parties refuse la réintégration du salarié, le juge octroie une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire brut dans les tableaux prévus par ce texte.



S'agissant de la demande en dommages et intérêts présentée par Madame [A] au titre de la réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail il convient de relever que c'est vainement qu'elle demande à la cour d'écarter les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail .



En effet , en l'état de la jurisprudence de la cour de cassation, ces dispositions, qui ne violent pas l'article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des droits de l'Homme, sont de nature à permettre le versement au salarié d'une indemnité adéquate ou d'une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la convention n° 158 de l'Organisation Internationale du Travail , qui ne peut être utilement invoquée par l'appelante pour voir écarter les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail .

De même les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale Européenne ne peuvent être invoquées pour s'opposer à l'application de l'article L.1235-3 , dès lors qu'elles n'ont pas d'effet direct en droit interne dans les litiges entre particuliers .



Le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail apparaît donc conforme aux textes européens et internationaux, et ce nonobstant le fait que le Comité Européen des Droits Sociaux (CEDS) a estimé, que le plafonnement des indemnités prud'homales en cas de licenciement injustifié constitue une violation de la charte sociale européenne en ce que le droit à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée, au sens de l'article 24.b de la Charte, n'est pas garanti. En effet, si des réclamations peuvent être portées devant cette instance, sa saisine n'a pas de caractère juridictionnel : les décisions qu'elle prend n'ont pas de caractère contraignant en droit français.



En l'espèce, Madame [A], embauchée le 23 janvier 2006 comptabilisait, lors de son licenciement le 9 décembre 2020, 14 années d'ancienneté, en année complètes.

En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, Madame [A] peut prétendre à une indemnité de licenciement comprise entre 3 et 12 mois de salaire mensuel brut, soit entre 13439,98 euros et 53759,92 euros, étant rappelé que le salaire de référence s'élève à la somme de 4479,99 euros.

En considération de son âge au moment de la rupture du contrat de travail, 36 ans,de la période de chômage consécutive d'un an et trois mois dont elle justifie, mais de l'absence de tout justificatif quant à ses revenus actuels la cour estime que l'indemnité doit être équivalente à 8 mois de salaire.



La société Abrisud sera ainsi condamnée à payer à Madame [A] une indemnité de licenciement d'un montant de 35839,92 euros.

La cour rappelle que le barème de L.1235-3 est fixé en brut puisqu'il fait référence au salaire moyen et que l'indemnité allouée est donc en brut et non en net comme sollicité à tort par l'appelante, la cour n'ayant pas le pouvoir d'exonérer le montant alloué des charges sociales.



2- sur l'indemnité compensatrice de préavis



Il n'est pas discuté qu'en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, Madame [A], qui bénéficiait du statut de cadre, a droit aux termes de la convention collective applicable à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois de salaire, soit en l'espèce une somme de 13439,97 euros ( 4479,99x3), outre une somme de 1343,99 euros au titre des congés payés afférents.

La société Abrisud sera condamnée, en conséquence à payer ces sommes à Madame [A].



III SUR LES DEMANDES ANNEXES LES FRAIS NON REPETIBLES ET LES DEPENS



La société Abrisud sera condamnée, en conséquence de ce qui précède à remettre à Madame [A] une attestation Pôle Emploi rectifiée, les bulletins de salaire rectifiés et régulariser la situation de Mademoiselle [A] auprès des organismes sociaux

compétents , sans qu'il y ait lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte.



La société Abrisud qui succombe ne peut bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et devra supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.



Le jugement de première instance ayant condamné Madame [A] au versement d'une indemnité au titre des frais non répétibles sera infirmé sur ce point et la société Abrisud

sera condamnée à verser à Madame [A] une somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles de la procédure .





PAR CES MOTIFS







La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, et en dernier ressort,





INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes d'Auch du 23 mai 2022 en toutes ses dispositions,



Statuant à nouveau et y rajoutant,



DIT que le licenciement de Madame [E] [A] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,



DEBOUTE Madame [E] [A] de sa demande de voir écarter les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail,





CONDAMNE la SAS Abrisud à payer à Madame [E] [A] une somme de 35839,92 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la SAS Abrisud à payer à Madame [E] [A] une somme de 13439,97 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

CONDAMNE la SAS Abrisud à payer à Madame [E] [A] une somme de 1343,99 euros au titre des congés payés sur indemnité compensatrice de préavis,

CONDAMNE la SAS Abrisud à remettre à Madame [E] [A] une attestation pôle emploi rectifiée et à régulariser la situation de Madame [E] [A] auprès des organismes sociaux compétents,



DEBOUTE Madame [E] [A] de sa demande d'astreinte,



CONDAMNE la SAS Abrisud à payer à Madame [E] [A] une somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles,

CONDAMNE la SAS Abrisud aux entiers dépens de première instance et d'appel.





Le présent arrêt a été signé par Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de présidente de chambre, et par Laurence IMBERT, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,