Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE — 9 janvier 2024

ARRÊT DU

09 JANVIER 2024



NE/LI



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N° RG 22/00552 - N° Portalis DBVO-V-B7G-DAL6

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[G] [V]





C/





S.A.S. DRIVE DEVILBISS HEALTHCARE FRANCE Prise en la personne de son représentant légal





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Grosse délivrée 

le : 

aux avocats

ARRÊT n° /2024









COUR D'APPEL D'AGEN

Chambre Sociale











La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire 







ENTRE :



[G] [V]

née le 18 Mai 1978 à [Localité 5]

[Adresse 3]

[Localité 1]



Représentée par Me Nathalie CLAIR, avocat au barreau de TOULOUSE







APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUCH en date du 20 Juin 2022 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 21/00096



d'une part,







ET :



S.A.S. DRIVE DEVILBISS HEALTHCARE FRANCE Prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 4]

[Adresse 7]

[Localité 2]



Représentée par Me David LLAMAS, avocat au barreau D'AGEN

Représentée par Me Eric FILLIATRE, avocat au barreau de NANCY







INTIMÉ



d'autre part,





COMPOSITION DE LA COUR :



l'affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 07 Novembre 2023 devant la cour composée de :



Président : Nelly EMIN, Conseiller, qui a fait un rapport oral à l'audience

Assesseurs : Pascale FOUQUET, Conseiller

Anne Laure RIGAULT, Conseiller





Greffière : lors des débats :Danièle CAUSSE

 lors de la mise à disposition : Laurence IMBERT





ARRÊT : prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile 



' '

'







FAITS ET PROCEDURE :



Mme [G] [V] a été recrutée par la société Drive Devilbiss Healthcare suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 6 octobre 2014 en qualité de responsable régionale des ventes.



La convention collective nationale applicable était celle des ingénieurs et cadres des industries et des métiers de la métallurgie. Mme [V] percevait une rémunération de 2 084 euros et une partie variable calculée en fonction d'objectifs commerciaux de la société



L'effectif de la société était de plus de 10 salariés.



Courant 2016, la société a été rachetée par une société américaine dénommée Drive Medical. La fusion des deux sociétés a été effective à compter du mois de janvier 2018.



Au dernier état de la relation contractuelle, et depuis le 1er janvier 2018, la salariée occupait un poste d'expert respiratoire, coefficient 114, niveau 2 de la convention collective.



A la suite d'une grave chute de cheval, la salariée a été placée en arrêt de travail le 21 janvier 2020, puis en congés payés et en activité partielle jusqu'à la fin du mois de juillet 2020. Elle a repris son poste en télétravail.



Elle a été de nouveau placée en arrêt de travail pour des raisons étrangères à l'accident sportif à compter du 8 décembre 2020. Cet arrêt a été prolongé sans discontinuer.



Le 21 avril 2021, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé le 3 mai 2021.



Par lettre recommandée du 10 mai 2021, la société Drive Devilbiss Healthcare a notifié à Mme [V] son licenciement au motif de la désorganisation de l'entreprise générée par son absence prolongée pour maladie et de la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif.



Les documents de fin de contrat lui ont été transmis.



Le 7 septembre 2021, Mme [G] [V] a saisi le conseil de prud'hommes d'Auch afin de contester son licenciement et obtenir différentes indemnités.



Par jugement du 20 juin 2022, auquel le présent arrêt se réfère expressément pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties en première instance et des motifs énoncés par les premiers juges le conseil de prud'hommes d'Auch a :

- dit que la clause de forfait en jours de Mme [G] [V] n'était pas nulle mais inopposable à la salariée

- dit que le licenciement prononcé le 10 mai 2021 était justifié par une cause réelle et sérieuse

- débouté Mme [G] [V] de ses demandes

- dit que chaque partie conserverait la charge de ses propres dépens



Par déclaration du 1er juillet 2022, Mme [G] [V] a régulièrement déclaré former appel du jugement en désignant la société Drive Devilbiss Healthcare en qualité de partie intimée en visant les chefs du jugement critiqué qu'elle cite dans sa déclaration d'appel. 



La procédure de mise en état a été clôturée par ordonnance du 7 septembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 7 novembre 2023.





MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :



I. Moyens et prétentions de Mme [G] [V] appelante principale et intimée sur appel incident



Selon dernières conclusions enregistrées au greffe de la cour le 13 janvier 2023, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l'appelante, Mme [G] [V] demande à la cour de :

- Infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :

- dit que la clause de forfait jour, sans être nulle, lui est inopposable

- dit que le licenciement prononcé le 10 mai 2021 est justifié par une cause réelle et sérieuse,

- débouté les parties de leurs autres demandes,

- dit que chaque partie conserverait la charge de ses propres dépens

 

Et statuant à nouveau :

- Juger que la convention de forfait en jours est nulle et de nul effet.

 

En conséquence,

- Condamner la société Drive Devilbiss Healthcare SAS au paiement des heures supplémentaires suivantes :

A titre principal,

- Année 2018 : rappel d'heures supplémentaires : 26.969,23 euros

- congés payés y afférent : 2.696,92 euros

- Année 2019 : rappel d'heures supplémentaires : 28.382,16 euros

- congés payés y afférent : 2.838,22 euros

- Année 2020 : rappel d'heures supplémentaires : 53.789,12 euros

- congés payés y afférent : 5.378,91 euros

 

 A titre subsidiaire,

- Année 2018 : 17.416,33 euros

- congés payés afférents : 1.741,63 euros

- Année 2019 : 18.328,77 euros

- congés payés afférents : 1.832,88 euros

- Année 2020 : 34.736,21 euros

- congés payés afférents : 3.472,62 euros

 

En toute hypothèse, 

 

- Condamner la société Drive Devilbiss Healthcare à la somme de 36.816 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

 

- Condamner la société Drive Devilbiss Healthcare à la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et temps de repos.

 

Vu la note de service du 29 juillet 2021,

- Condamner la société Drive Devilbiss Healthcare à la somme de 613,60 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre la somme de 61,36 euros à titre de congés payés y afférent.

- Juger que l'employeur a violé son obligation de sécurité.

- Condamner la société Drive Devilbiss Healthcare à la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité.

- Juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

- Condamner la société Drive Devilbiss Healthcare à la somme de 42.995,27 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- Ordonner la production des documents de fin de contrat et bulletins de salaire rectifiés conformément à la décision à venir ;

- Rappeler que chacune des sommes allouées au salarié produira des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil pour les sommes ayant le caractère de salaire et à compter de la décision à intervenir pour les autres sommes ;

- Faire application de l'anatocisme ;

- Condamner la société Drive Devilbiss Healthcare à la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens en disant qu'ils seront recouvrés par Maître [K] [Y] en application de l'article 699 du code de procédure civile ;

- Condamner l'employeur au remboursement des émoluments et recouvrements résultant des dispositions de l'article A 444-32 du code de commerce, que la requérante serait amenée à régler dans l'hypothèse d'un recours à l'exécution forcée de la décision à intervenir.

 

 A l'appui de ses prétentions, Mme [G] [V] fait valoir que :

- son licenciement est une mesure de rétorsion en réponse à son refus de signer un avenant entraînant une diminution de sa rémunération

- son arrêt maladie a une origine professionnelle due à la dégradation de ses conditions de travail

- son licenciement a été prononcé juste après la fin de la période de garantie de l'emploi prévue à l'article 16 de la convention collective

- la convention de forfait jours prévue au contrat de travail lui est inopposable car :

- elle est irrégulière: elle renvoie simplement aux dispositions conventionnelles sans prévoir les modalités de contrôle et de mise en oeuvre du forfait

- l'employeur ne justifie pas d'avoir respecté le dispositif conventionnel



- elle n'a jamais bénéficié d'un entretien annuel comme l'a relevé le conseil de prud'hommes



- pour justifier des heures supplémentaires accomplies, elle produit un tableau récapitulatif et ses agendas du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2020



- son licenciement est abusif car il est dû à une surcharge de travail : elle était sollicitée pendant ses arrêts de travail et produit les courriels reçus lesquels démontrent aussi qu'elle a travaillé pendant la crise sanitaire et pendant les week end



- elle n'a d'ailleurs pas pu poser l'intégralité de ses congés



- l'amplitude horaire démontrée par les pièces produites (tableau, courriels') a conduit au dépassement des durées de travail maximales quotidiennes et hebdomadaires



- la dégradation de son état de santé est d'origine professionnelle comme le démontre ses arrêts de travail et les certificats médicaux du Dr [U] du 4 février 2021 qu'elle verse aux débats



- non seulement, elle a accompli de nombreuses heures supplémentaires mais elle a subi une pression constante de son employeur pour qu'elle accepte une modification salariale tenant à sa prime variable



- la société a connu un turn over important et de nombreux départs, volontaires ou non, et elle a dû reprendre début 2020, en plus de son propre poste, celui du responsable réglementaire lequel avait démissionné en novembre 2019



- par courrier du 11 mai 2021, son conseil a alerté son employeur



- elle a alerté Mme [X], responsable des ressources humaines, par courriel produit de janvier 2021 et sa réponse du 8 février 2021 démontre que l'employeur était conscient de sa souffrance au travail ainsi que celui adressé à M. [B], directeur général adjoint, le 9 novembre 2020 et sa réponse



- elle a rencontré le médecin du travail le 25 janvier 2021 pendant son arrêt de travail lequel a assuré un simple suivi



- sa surcharge de travail a été aggravée en janvier 2020 après la démission de Mme [T] et le rappel de 40 000 produits sur plus de 25 000 agences, imposé par l'ANSM, en partie pendant son arrêt de travail. Elle a dû gérer de très nombreux courriels et appels téléphoniques. Elle produit les captures d'écran pour en justifier.



- sa prime variable n'a pas été maintenue pendant son arrêt de travail et il ne s'agit pas d'une erreur comme le soutient l'employeur



- l'augmentation de 2% de salaire prévue par note de service du 29 juillet 2021 n'apparaît pas sur son dernier bulletin de salaire



- son avantage en nature a été impacté par le renouvellement de son véhicule de fonction d'une catégorie inférieure alors que trois salariés ont eu le droit d'en changer. Il s'agit d'une mesure de rétorsion à son encontre



- les conditions pour la licencier ne sont pas réunies : l'employeur ne démontre ni la désorganisation de la société du fait de son absence pour maladie ni la nécessité de la remplacer ni son remplacement par un salarié par contrat à durée indéterminée concomitamment à son licenciement mais par la création d'un échelon intermédiaire en embauchant M. [H] 5 mois plus tard



- l'employeur ne l'a pas interrogée sur la durée de son absence



- elle demande le maximum prévu par le barème : elle a été placée à Pôle emploi jusqu'en décembre 2021 (retour à l'emploi le 11 janvier 2022), percevait 57% de son salaire, n'avait plus de véhicule de fonction et elle subit depuis son licenciement une perte de revenus et de situation sociale 





II. Moyens et prétentions de la société Drive Devilbiss Healthcare intimée sur appel principal et appelante sur appel incident



Selon dernières conclusions enregistrées au greffe de la cour le 30 janvier 2023 expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l'intimée, la société Drive Devilbiss Healthcare demande à la cour de :



A titre principal,

- Confirmer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes d'Auch le 20 juin 2022 en ce qu'il a dit que le licenciement prononcé le 10 mai 2021 était justifié par une cause réelle et sérieuse et en conséquence a débouté Madame [V] de ses demandes,

- Confirmer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes d'Auch le 20 juin 2022 en ce qu'il a débouté Madame [V] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents,

- Confirmer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes d'Auch le 20 juin 2022 en ce qu'il a débouté Madame [V] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- Confirmer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes d'Auch le 20 juin 2022 en ce qu'il a débouté Madame [V] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et temps de repos,

- Confirmer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes d'Auch le 20 juin 2022 en ce qu'il a débouté Madame [V] de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents,

- Confirmer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes d'Auch le 20 juin 2022 en ce qu'il a débouté Madame [V] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité,



- Infirmer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes d'Auch le 20 juin 2022 en ce qu'il a dit que la clause de forfait jour, sans être nulle, est inopposable à Madame [V],

Statuant à nouveau sur ce seul point,

- Dire et juger parfaitement régulière la convention annuelle de forfait en jours de Madame [V]



A titre subsidiaire,

- Confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes d'Auch le 20 juin 2022,



En tout état de cause,

- Débouter Madame [V] de l'ensemble de ses demandes,

- Condamner Madame [V] à lui verser la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





A l'appui de ses prétentions, la société Drive Devilbiss Healthcare fait valoir que:



- sur le bien-fondé du licenciement: la salariée était absente depuis le 8 décembre 2020 puis a été prolongée, soit une absence de 5 mois à la date de son licenciement en mai 2021 sans date prévisible de retour



- ses missions étaient doubles et essentielles : l'accompagnement des commerciaux et référent technique, missions qui se sont révélées cruciales pendant la crise sanitaire



- un recrutement temporaire n'était pas envisageable eu égard à la spécificité du poste et une répartition des tâches entre ses collègues n'était pas pérenne



- en janvier 2021, M. [D], chef de produit, s'est chargé de la mission d'expert et M. [B], en plus de ses propres missions de directeur général adjoint, de l'accompagnement des commerciaux ce qui a créé des perturbations dans le fonctionnement complet de la société



- il ne s'agit pas d'une promotion interne de M. [D]



- la salariée ne l'a jamais avisée d'une possible reprise de ses fonctions et a été prolongée en juin 2021, soit après son licenciement



- la salariée n'a pas été remplacée par deux salariés à plein temps : M. [D] a conservé ses nouvelles fonctions en plus de celles exercées auparavant et M. [H] a été recruté comme directeur de réseau commercial pour encadrer toutes les équipes commerciales pour l'ensemble des gammes de produits alors que la salariée n'assurait que l'accompagnement de la gamme respiratoire et a bénéficié d'une rémunération différente de celle de la salariée. Ces deux recrutements ont été complémentaires et ne se sont pas cumulés comme la salariée le laisse entendre



- sur les demandes financières : sa demande en dommages et intérêts est excessive dans la mesure où elle a retrouvé un emploi à compter de décembre 2021



- elle n'est sortie des effectifs de la société que le 10 août 2021 compte tenu de son préavis de 3 mois



- elle n'a pas subi de perte de revenus : son nouveau salaire est équivalent à l'ancien compte tenu d'une rémunération variable sous forme de prime plafonnée à 60 % du salaire brut fixe annuel, soit 27 000 euros



- Sur l'obligation de sécurité : ses arrêts de travail en 2020 puis à compter du 8 décembre 2020 n'avaient aucune origine professionnelle



- la salariée n'a pas demandé à la CPAM la reconnaissance de l'origine professionnelle de sa maladie, ni n'a saisi le médecin du travail, ni les représentants du personnel



- le médecin du travail qu'elle a contacté par téléconsultation pendant son arrêt de travail n'a émis aucune alerte qui résulte de l'article L4624-9 du code du travail



- dans son courriel à Mme [X], responsable des ressources humaines, la salariée ne fait pas état d'une origine professionnelle de ses arrêts et la réponse ne vaut pas reconnaissance d'une souffrance au travail



- la salariée a été placée en arrêt de travail sans aucun signe annonciateur



- elle l'a interrogée et la salariée ne lui a fait part d'aucune difficulté ni de la moindre origine professionnelle



- Sur le climat de travail dégradé et les départs successifs : les postes vacants du fait des départs ont été pourvus et la salariée ne démontre pas la surcharge de travail qu'elle invoque. Le seul élément invoqué est le rappel par l'ANSM de 45 000 produits qu'elle aurait géré suite au départ de Mme [T]. Les courriels que la salariée produit constituent en réalité des conversations et ne sont pas « très nombreux »



- contrairement à ce que soutient la salariée, ses relations avec son supérieur, M. [B], étaient excellentes et la salariée le contactait souvent en dehors du cadre professionnel comme elle en justifie par la production des SMS échangés entre eux. Il n'existe pas de « conflit de loyauté » comme le soutient la salariée et celle-ci n'a jamais alerté M. [B] d'une dégradation de son état de santé malgré leurs excellentes relations, ce qui est contradictoire



- Sur l'amplitude horaire : sur les SMS envoyés tôt ou tard le soir : à aucun moment il ne lui a été demandé de répondre immédiatement. La salariée disposait d'une large autonomie dans la gestion de son temps de travail



- fin 2020, elle n'a jamais cherché à redéfinir les modalités de calcul de la commission mensuelle mais à garantir une égalité de traitement entre toute l'équipe commerciale. Il s'agissait d'encadrer son versement et non de modifier son montant comme il ressort de son courrier du 22 mars 2021 produit



- la salariée n'a subi aucune pression et au contraire, s'est montrée agressive avec son supérieur comme le démontre l'échange du 9 novembre 2020 produit



- la salariée a été rétablie dans ses droits concernant le maintien de la rémunération variable dès février 2021 après des vérifications nécessaires et avec rattrapage de janvier, avant le courrier de son conseil. Il s'agissait d'une erreur du service de paie et non d'une pression à son encontre



- il est faux de prétendre qu'elle l'a sollicitée pour travailler pendant les suspensions du contrat. La salariée a elle-même demandé à son mari de lui apporter son ordinateur et sa batterie lors de son hospitalisation. La salariée s'est montrée pro-active durant ces périodes en la sollicitant par téléphone, SMS et courriels



- elle ne lui a pas demandé de travailler en dehors des heures de travail et la salariée ne justifie pas d'une quelconque surcharge de travail. Elle produit les notes de frais de la salariée pour les années 2018, 2019 et 2020 qui sont très réduites en 2020 alors que cette dernière fait état d'un volume d'heures supplémentaires très élevé



- Sur la convention de forfait jours :

- tout au long de la relation contractuelle, la salariée a exercé son activité depuis son domicile et exerçait son travail en toute autonomie. La salariée se trouvait en déplacement 6 jours par mois qui ont été limités en 2020 (covid)

- la salariée ne s'en est jamais plainte

- la gestion invoquée d'un SAV suite à la non-conformité de produits vendus générant quelques dizaines d'appels téléphoniques ne démontre pas une quelconque surcharge de travail



- le tableau récapitulatif d'heures supplémentaires de la salariée ne précise pas le début ni la fin de la journée de travail, sans aucun détail journalier



- la salariée ne justifie pas non plus du volume de 92,25 heures en une semaine et de 54 heures supplémentaires la semaine suivante alors qu'au surplus elle n'a réalisé aucun déplacement, que la période était celle du confinement, qu'elle se trouvait en arrêt de travail et sans visite de prospection



- Sur la demande en rappel de salaire

- la salariée n'était pas concernée par cette augmentation comme l'ont relevé à bon droit les premiers juges



- Sur le véhicule de fonction :

- la salariée en a toujours bénéficié conformément à son contrat de travail dans lequel aucun modèle n'est précisé et elle ne s'en est jamais plainte

- aucun préjudice n'est démontré

- de telles allégations ne constituent pas des manquements à son obligation de sécurité





MOTIFS :



I - Sur les demandes relatives au temps de travail



1- Sur la convention de forfait en jours



 A titre liminaire, il convient de rappeler :

- que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ;

- qu'il résulte des articles 17 §§1 et 4 de la directive 93/ 104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 et des articles 17 §1 et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres de l'Union européenne ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ;

- que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les dispositions assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires

-que la conclusion d'une convention individuelle de forfait, établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, requiert l'accord du salarié et que la convention doit être établie par écrit



Aux termes de l'article L3121-39 du code du travail, dans rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 applicable en l'espèce, «la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions».



En l'espèce, il est indiqué dans le contrat de travail de la salariée du 24 septembre 2014 au paragraphe II « Horaires de travail' : 'Compte tenu de la large autonomie dont dispose Mme [G] [V] dans l'organisation de son emploi du temps, elle relèvera pour le calcul de son temps de travail du forfait annuel en jours prévu à l'accord sur l'organisation du temps de travail dans la métallurgie du 29 janvier 2000 et l'accord d'entreprise du 27 juillet 2000.

A ce titre vous êtes soumise aux dispositions des articles L3121-45, L3121-47 et L3121-48 du code du travail.

Mme [G] [V] s'engage à travailler 218 jours par an. Ce forfait de 218 jours correspond à une année complète de travail et est calculé sur la base d'un droit intégral de congés payés »



Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours.

L'employeur justifie ainsi avoir mis en place une convention individuelle écrite et signée par la salariée contenue dans le contrat de travail.



L'article L3121-65 du code du travail dispose qu'à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.



La cour constate que l'employeur ne produit aucune pièce permettant de contrôler les jours travaillés ou non par la salariée.



De plus, comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges, l'employeur ne verse aux débats aucun entretien d'évaluation. Il ne rapporte donc pas la preuve d'avoir organisé annuellement avec Madame [V] un entretien depuis son embauche en 2014 pour évoquer sa charge de travail et son organisation.



En conséquence, la convention de forfait en jours n'est pas nulle mais privée d'effet et la société ne peut l'opposer valablement à Madame [V].

 

Par suite, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la convention de forfait jours n'était pas nulle mais inopposable à la salariée.





2 - Sur les heures supplémentaires



Il résulte des constatations de la cour ci-avant que le temps de travail de Madame [V] doit être évalué conformément aux règles du droit commun et que celle-ci est fondée à solliciter le paiement des heures supplémentaires dont il convient de vérifier l'existence et le nombre.



La convention de forfait en jours étant inopposable à Mme [V], cette dernière est fondée à solliciter un rappel d'heures supplémentaires exécutées durant les trois années précédant la rupture du contrat de travail.



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.



Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, Mme [V] produit au soutien de sa demande :

- un tableau récapitulatif du nombre de jours qu'elle affirme avoir travaillés du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2020, desquels elle a déduit une pause méridienne de 40 minutes

- ses agendas du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2020

- ses notes de frais



Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ces propres éléments.



C'est vainement que l'employeur invoque l'absence de toute réclamation de Mme [V] relative à des heures supplémentaires durant l'ensemble de la collaboration, dès lors que l'absence de protestation, même prolongée, n'est pas de nature à priver le salarié du droit de réclamer le versement de toutes les rémunérations qui ne lui ont pas été payées, cette demande n'ayant pour seule limite que la prescription de son action, étant rappelé par ailleurs que la relation de travail s'inscrit dans le cadre d'un lien de subordination et de dépendance du salarié, qui explique les hésitations et les réticences de celui-ci à protester, qui ne valent jamais acceptation de la situation irrégulière



Or, ce dernier, qui se limite à relever une incohérence concernant le volume de 92,5 heures de travail la semaine 13 (23 au 29 mars 2000) de l'année 2000 alors qu'elle était en arrêt de travail, n'apporte aucun élément ni aucun décompte du temps de travail alors qu'il lui revient d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées. Il soutient que les courriels de la salariée produits envoyés, de son plein gré, tôt ou tard ne caractérisent pas une amplitude horaire alors qu'elle bénéficiait d'une totale autonomie dans la gestion de ses horaires et que la pause méridienne lui permettait de se rendre à ses cours d'équitation.



Mme [V] a effectivement envoyé à de nombreuses reprises des courriels très tard le soir, ou durant les fins de semaines.



Le fait que le salarié ait envoyé un courriel au moyen de sa boîte professionnelle à une heure très tardive ou sur un temps de fin de semaine, ne l'empêchait nullement de vaquer à des occupations personnelles avant ou après l'envoi de ces courriels.



La lecture des courriels ne fait pas ressortir un caractère d'urgence particulière justifiant l'envoi de ces messages à des horaires particulièrement tardifs ou le samedi et le dimanche tard. 



En revanche, les échanges de courriels et SMS produits établissent que le président directeur général adjoint, Monsieur [B], ne se privait pas de solliciter Mme [V] les samedis (courriel du samedi 26 octobre 2019 produit et courriels pendant ses arrêts de travail) et que dès lors, il donnait ainsi implicitement son accord pour la réalisation d'heures supplémentaires.



Au regard de l'ensemble des éléments produits par les parties, la cour dispose d'éléments suffisants pour considérer que la salariée a effectué des heures supplémentaires, mais dans une proportion moins importante que celle qu'elle revendique à titre principal et fait droit à sa demande subsidiaire:

- année 2018 : 17 416,33 euros et 1 741,63 euros à titre de congés payés afférents

- année 2019 : 18 328,77 euros et 1 832,87 euros à titre de congés payés afférents

- année 2020 : 34 736,21 euros et 3 473,62 euros à titre de congés payés afférents



Il y a donc lieu d'infirmer le jugement déféré sur ce point en ce qu'il a débouté la salariée des heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2020 et de condamner la société employeur à lui payer les sommes ci-dessus mentionnées au titre des heures supplémentaires accomplies.





3 - Sur la demande au titre du non respect des durées de travail maximales quotidiennes et hebdomadaires et des temps de repos 



La durée quotidienne maximale de travail effectif ne peut excéder 10 heures aux termes de l'article L. 3121-18 du code du travail.

L'article L. 3121-20 ajoute qu'au cours d'une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures.



En outre, tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives.



Les durées de travail s'apprécient sur la période du lundi 0 heure au dimanche 24 heures. C'est à l'employeur qui prétend avoir respecté les durées maximales de travail et les temps de repos qu'il appartient de le prouver.



La société Drive Devilbiss Healthcare ne rapporte pas la preuve du respect des durées maximales de travail et des temps de repos obligatoires du salarié pour l'ensemble de la période considérée alors que le volume d'heures supplémentaires retenu par la cour est considérable. Le seul constat du dépassement de la durée maximale du travail ouvre droit à réparation.



Dans ces conditions, la cour infirme le jugement entrepris de ce chef et condamne la société Drive Devilbiss Healthcare à payer à Mme [V] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts à ce titre.





4 - Sur le travail dissimulé



Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs du travail dissimulé.



Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application par l'employeur d'une convention de forfait privée d'effet, faute pour lui d'avoir respecté les dispositions légales qui avaient pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé de la salariée.



Mme [V] n'établit pas que la société a, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur ses bulletins de salaire les heures qu'elle a effectuées. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande en indemnisation de ce chef.





II- Sur le licenciement



Pendant les périodes d'arrêt de travail consécutives à un accident ou à une maladie d'origine professionnelle (article L. 1226-7 du code du travail) ou pour simple maladie (article L. 1226-2 du code du travail), le contrat de travail est suspendu.



Selon l'article L 1132-1 du code du travail, « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».

L'article L1132-4 du code du travail dispose que :

'Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre ou du II de l'article 10-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique est nul.'



Si l'article L. 1132-1 du code du travail ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif. Dans le cas contraire, l'état de santé du salarié ne justifie pas le licenciement, qui, fondé sur le seul état de santé, est entaché de nullité.



Le bien-fondé de ce licenciement est donc soumis à deux conditions cumulatives, la première tenant à l'existence de perturbations causées par l'absence prolongée ou les absences répétées, la seconde tenant à la nécessité de procéder au remplacement du salarié, dont le juge doit vérifier s'il revêt un caractère définitif.

Le licenciement est sans cause réelle et sérieuse lorsque l'une des deux conditions fait défaut.



Il convient de déterminer en premier lieu si la rupture est motivée non par l'état de santé de la salariée, mais par la situation objective de l'entreprise et ses conséquences sur son fonctionnement perturbé par l'absence.



Les absences répétées ou l'absence prolongée d'un salarié, lorsqu'elles créent une perturbation dans le fonctionnement du service auquel il est affecté, constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors que l'employeur ne peut plus compter sur une participation suffisamment régulière de l'intéressé.



La charge de la preuve des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise occasionnées par les absences du salarié et de son remplacement définitif incombe à l'employeur. La cour doit constater qu'elles sont bien réelles et caractérisées.



Mme [V] soutient qu'elle a été licenciée en raison de son état de santé et fait valoir que les conditions pour la licencier ne sont pas réunies : l'employeur ne démontre ni la désorganisation de la société du fait de son absence pour maladie ni la nécessité de la remplacer ni son remplacement par un salarié par contrat à durée indéterminée concomitamment à son licenciement mais par la création d'un échelon intermédiaire en embauchant M. [H] 5 mois plus tard, le 18 octobre 2021, ce qui ne correspond pas au délai raisonnable exigé par la Cour de cassation.



Mme [V] présente ainsi des éléments de fait qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un licenciement lié à son état de santé, de sorte qu'il appartient à l'employeur de prouver que sa décision de licencier la salariée n'a pas été prononcée en raison de son état de santé et est justifiée par des éléments objectifs étrangers à sa santé. 



L'employeur fait observer que :

- il n'avait aucune lisibilité quant à une date probable de retour de la salariée placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 8 décembre 2020

- Mme [V], au poste d'expert respiratoire, était chargée d'une double mission : une mission de référent technique pour les produits et une mission d'accompagnement des commerciaux

- son poste était stratégique et ses missions essentielles au fonctionnement de l'entreprise, pas seulement au niveau de l'activité commerciale

- son remplacement définitif était nécessaire en période de crise sanitaire

- un remplacement temporaire était inenvisageable compte tenu de la spécificité de son activité concernant autant des compétences techniques particulières que des compétences commerciales de management et d'encadrement, lesquelles auraient nécessité une trop longue formation pour un salarié intérimaire ou en contrat à durée déterminée

- son remplacement en interne par répartition de ses tâches entre ses collègues était impossible car il aurait constitué une modification de leur contrat avec pour conséquence une dégradation des ventes et du chiffre d'affaires

- la fiche de poste du 2 janvier 2021 de M. [D] en qualité de chef de produit de la gamme respiratoire a été limitée à celle de référent d'expert technique auprès des commerciaux

- M. [B], directeur général adjoint, a pris en charge temporairement l'accompagnement commercial, jusqu'au recrutement de M. [H]

- son remplacement était justifié :

- Mme [V] était absente de façon continue et depuis plus de cinq mois au jour de son licenciement

- ses arrêts ont été systématiquement et successivement prolongés pour une durée d'un mois puis de deux mois et son retour n'était donc pas prévisible

- son arrêt de travail s'est poursuivi au-delà de son licenciement

- les deux recrutements sont complémentaires et non cumulatifs : M. [D] a conservé ses propres missions et a été chargé, en sus, des missions de référent de la gamme respiratoire assurées par Mme [V]

- M. [H] a été recruté comme directeur de l'entier réseau commercial, et non du seul accompagnement des commerciaux de la gamme respiratoire dirigée par Mme [V], ce qui explique son niveau de rémunération plus élevé



Il convient de constater en premier lieu si la rupture est motivée non par l'état de santé de la salariée mais par la situation objective de l'entreprise et ses conséquences sur le fonctionnement perturbé de l'entreprise dû à l'absence et, en second lieu, si les perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif du salarié absent par l'engagement d'un autre salarié.



Le caractère réel et sérieux des motifs s'apprécie au jour de la rupture.

Si l'une des deux conditions fait défaut, le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse.



Mme [V] fait valoir que la précipitation de l'employeur de la licencier juste après l'expiration de clause de garantie de l'emploi traduit sa volonté de l'écarter en raison de son absence prolongée.



L'absence, qui se prolonge au-delà du délai de garantie, ne constitue pas en elle-même une cause réelle et sérieuse de licenciement. En revanche, le licenciement peut alors être motivé par la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié en raison des perturbations que son absence prolongée occasionne au bon fonctionnement de l'entreprise.



Au regard de sa qualité d'unique expert respiratoire, possédant seule les connaissances, l'expérience et la technicité requises dans ce domaine particulièrement spécifique auprès de clients et de revendeurs spécialisés, l'arrêt de travail de cette dernière qui a débuté le 8 décembre 2020 et qui s'est prolongé sans discontinuer jusqu'à la rupture, sans visibilité d'une date de retour, a nécessairement perturbé le fonctionnement de son service et de l'entreprise. L'employeur justifie avoir dû procéder à son remplacement provisoire en interne par M. [D], qui a repris les missions de Mme [V], comme chef de produit de la gamme respiratoire par avenant du 2 janvier 2021 et par M. [B], directeur général adjoint.



Le remplacement doit être définitif et effectif « dans un délai raisonnable » après le licenciement, le juge du fond appréciant souverainement ce délai en tenant compte des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné ainsi que des démarches de l'employeur en vue d'un recrutement à charge pour l'employeur d'en rapporter la preuve.

Le départ du salarié malade doit être compensé par le recrutement d'un autre sous forme de CDI et la durée de travail doit être équivalente à celle du collaborateur remplacé.



Les fonctions de Mme [V] étaient celles de responsable régionale des ventes depuis son embauche le 24 septembre 2014 auxquelles s'étaient ajoutées celles d'expert respiratoire depuis l'avenant à son contrat de travail du 2 janvier 2018.

 

M. [H] a été recruté par contrat à durée indéterminée le 21 octobre 2021, en qualité de directeur de réseau commercial.



M. [H] avait notamment comme fonction de participer aux négociations et à l'écriture des tarifs, de rendre compte auprès de la direction de l'état du marché et des difficultés rencontrées alors que Mme [V] avait comme fonction la présentation, la démonstration et la vente des produits, assurer leur distribution, rendre compte de l'attitude de la clientèle et gérer les bases de données dans un secteur géographique déterminé.



M. [H] se trouvait sous l'autorité directe de M. [B], directeur général adjoint, alors que la salariée était sous l'autorité directe du directeur commercial France



Comme le soutient Mme [V], le poste de M. [H] constitue en réalité un échelon intermédiaire entre la direction générale et les commerciaux, au salaire brut mensuel de base de 6 000 euros sans commune mesure avec le sien de 3 800 euros.

 

Au vu de ces éléments, il est donc établi que Mme [V] a été licenciée pour absence prolongée désorganisant l'entreprise mais que son poste n'a pas été remplacé seulement réaménagé et finalement supprimé.



En conséquence, l'une des conditions de l'article L1132-1 du code du travail faisant défaut, la cour déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse et infirme le jugement déféré de ce chef.





III - Sur la demande en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :



Selon l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, dont les dispositions sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de ladite ordonnance, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.



Il en résulte notamment que cette indemnité, pour une salariée ayant une ancienneté de 6 ans et 5 mois dans une entreprise employant au moins onze salariés, est comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 7 mois de salaire brut.



L'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse répare le préjudice lié à la perte injustifiée de l'emploi.

 

Mme [V] était âgée de 42 ans lors de la rupture du contrat de travail, elle percevait un salaire moyen de 6 136 euros, non contesté par l'employeur.

Mme [V] a retrouvé un emploi à compter du 11 janvier 2022 et a perçu une allocation chômage, dont elle justifie, jusqu'en décembre 2021 égale à 57 % de son salaire. Sa rémunération actuelle est moindre et elle est en charge deux enfants en bas âge. Elle a néanmoins bénéficié du préavis de trois mois et est sortie des effectifs de la société le 10 août 2021. 



Compte tenu de ces éléments, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de Mme [V] doit être évaluée à 18 408 euros.



Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté Mme [V] de sa demande à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Drive Devilbiss Healthcare à payer à Mme [V] la somme de 18 408 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Compte tenu des développements qui précèdent, la demande tendant à la remise de documents sociaux conformes est fondée et il y est fait droit dans les termes du dispositif.





IV- Sur l'obligation de sécurité



En vertu du contrat de travail le liant à sa salariée, l'employeur est tenu envers lui d'une obligation de sécurité, l'employeur ne pouvant s'exonérer de sa responsabilité s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L4212-1 et L42121-2 du code du travail, étant rappelé qu'il ressort de ces dispositions que « L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (') » et que « « L'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L.4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs ».



L'absence de saisine de la médecine du travail ou des instances représentatives du personnel n'exonère pas l'employeur, lorsqu'il a connaissance de la surcharge de travail et de la dégradation consécutive de l'état de santé du salarié, de mettre en 'uvre les moyens pour protéger sa santé mentale comme le prévoit les articles susmentionnés.



En premier lieu, la cour relève que son poste n'a pas été remplacé mais partagé entre deux salariés. Ce partage de tâches démontre à lui seul que l'employeur avait conscience de la charge qu'elles représentaient pour un seul salarié.



En second lieu, Mme [V] produit les échanges de courriels professionnels, notamment avec M. [B], son supérieur hiérarchique et directeur adjoint, du mois de janvier au mois d