Cour d'Appel · Chambre Commerciale — 10 janvier 2024

COUR D'APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale















ARRET N°5



DU : 10 Janvier 2024



N° RG 22/01170 - N° Portalis DBVU-V-B7G-F2KG

VD

Arrêt rendu le dix Janvier deux mille vingt quatre



Sur APPEL d'une décision rendue le 02 mai 2022 par le Tribunal Judiciaire de CLERMONT-FERRAND (RG n°20/03187)

 

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre

Mme Virginie THEUIL-DIF, Conseiller

Madame Virginie DUFAYET, Conseiller



En présence de : Mme Cécile CHEBANCE, Greffier placé, lors de l'appel des causes et du prononcé



ENTRE :



Mme [R] [I]

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentant : Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND



APPELANTE



ET :



M. [M] [B]

[Adresse 10]

[Localité 5]

Représentants : Me Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (avocat postulant ) et Me Marie BELLOC, avocat au barreau de LYON (avocat plaidant)



OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX (ONIAM)

[Adresse 12]

[Localité 8]

Représentants : Me Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (avocat postulant) et Me Patrick DE LA GRANGE de la SELARL DE LA GRANGE ET FITOUSSI AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE (avocat plaidant)



CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DU PUY DE DOME

[Adresse 2]

[Localité 4]

Non représentée, assignée à personne morale (personne habiltée)



MUTUELLE EOVI

[Adresse 9]

[Localité 1]

Non représentée, assignée à personne morale (personne habiltée)



INTIMÉS



DEBATS : A l'audience publique du 08 Novembre 2023 Madame DUFAYET a fait le rapport oral de l'affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l'article 785 du CPC. La Cour a mis l'affaire en délibéré au 10 Janvier 2024. 



ARRET : 

Prononcé publiquement le 10 Janvier 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Mme Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre, et par Mme Cécile CHEBANCE, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



Exposé du litige



Mme [R] [I], née le [Date naissance 7] 1979, a bénéficié le 31 octobre 2014 d'une curechirurgicale d'un hallux valgus du pied droit, réalisé par le docteur [M] [B] au sein du [Adresse 11].

Les suites opératoires ont été marquées par des phénomènes douloureux intenses et par une impossibilité de flexion de P1 sur P2 de l'hallux qui a été notée très précocement.

Un électromyogramme a été réalisé le 28 mai 2015, lequel a confirmé le diagnostic de traumatisme du long fléchisseur propre de l'hallux.

Cette complication a fait l'objet d'une prise en charge le 30 septembre 2015 suivie, quelques mois plus tard, d'une ténolyse de ce même tendon, réalisée en ambulatoire le 15 juin 2016.



Mme [I] a saisi la commission de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux (CCI) Auvergne d'une demande d'indemnisation.

Le docteur [K] a été désigné en qualité d'expert et a déposé son rapport le 19 décembre 2016.

Par avis en date du 9 mars 2017 la CCI, ne s'estimant pas suffisamment informée, a sollicité une nouvelle expertise qui a été confiée au professeur [D], lequel a déposé son rapport le 16 juin 2017.

Par avis en date du 8 septembre 2017, la CCI a retenu un manquement du docteur [B] à son obligation d'information à l'origine d'une perte de chance de 50 % d'une part, et à un accident médical non fautif ouvrant droit à indemnisation par la solidarité nationale dans la limite des 50% restant du dommage, d'autre part.

La CCI a ainsi transmis le dossier à l'ONIAM et au cabinet Branchet, assureur du docteur [B], aux fins d'indemnisation.



De son côté, l'ONIAM a transmis une offre d'indemnisation à Mme [I] correspondant à 50 % du dommage, d'un montant de 24.211,43 euros.



Le cabinet Branchet a également formulé une offre d'indemnisation à Mme [I] portant sur 50 % du dommage.



Jugeant ces offres insuffisantes, Mme [I] les a refusées et a saisi le juge des référés du tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand aux fins de condamnation de l'ONIAM et du docteur [B] à lui verser une indemnisation provisionnelle d'un montant de 40 000 euros chacun, outre 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par ordonnance en date du 23 juillet 2019, le juge des référés a condamné tant l'ONIAM que le docteur [B] à lui verser la somme de 15 000 euros chacun.

Le 22 septembre 2019, le docteur [B] a interjeté appel de cette décision.

Par un arrêt du 2 décembre 2020, la cour d'appel de Riom a confirmé l'ordonnance en ce qu'elle a condamné l'ONIAM à verser à Mme [I] la somme de 15 000 euros à titre de provision, mais a infirmé l'ordonnance en ce qu'elle a condamné le docteur [B] à verser la même somme, considérant qu'il existait une contestation sérieuse.



Par acte d'huissier en date du 14 septembre 2020, Mme [I] a assigné le docteur [B], l'ONIAM, la CPAM du Puy-de-Dôme et Eovi Mutuelle devant le tribunal judiciaire de Clermont-Ferrand en indemnisation de ses préjudices.



Par jugement du 2 mai 2022, le tribunal a :

- déclaré M. [B] responsable des dommages subis par Mme [I] à hauteur de 50%,

- constaté que Mme [I] a subi un accident médical non fautif ouvrant droit à indemnisation par la solidarité nationale,

- fixé à 50 % le droit à indemnisation de Mme [I] sur le fondement de l'article L.1142- 1. II du code de la santé publique en raison de l'affection iatrogène, de l'infection nosocomiale et de l'accident médical non fautif dont elle a été victime,

- en conséquence,

- condamné M. [B] à payer à Mme [I] les sommes suivantes :

- 508,40 euros en réparation de son préjudice relatif aux dépenses de santé actuelles,

- 324,88 euros en réparation de son préjudice relatif aux frais divers,

- 8 099 euros en réparation de son préjudice relatif à l'assistance par tierce personne,

- 22 500 euros en réparation de son préjudice relatif à l'incidence professionnelle,

- 3 884,38 euros en réparation de son préjudice relatif au déficit fonctionnel temporaire,

- 3 600 euros en réparation de son préjudice relatif aux souffrances endurées,

- 7 200 euros en réparation de son préjudice relatif au déficit fonctionnel permanent,

- 250 euros en réparation de son préjudice relatif au préjudice esthétique permanent,

- 2 500 euros en réparation de son préjudice relatif au préjudice d'agrément,

- condamné l'ONIAM à payer les sommes suivantes :

- 508,40 euros en réparation de son préjudice relatif aux dépenses de santé actuelles,

- 324,88 euros en réparation de son préjudice relatif aux frais divers,

- 8 099 euros en réparation de son préjudice relatif à l'assistance par tierce personne,

- 22 500 euros en réparation de son préjudice relatif à l'incidence professionnelle,

- 3 884,38 euros en réparation de son préjudice relatif au déficit fonctionnel temporaire,

- 3 600 euros en réparation de son préjudice relatif aux souffrances endurées,

- 7 200 euros en réparation de son préjudice relatif au déficit fonctionnel permanent,

- 250 euros en réparation de son préjudice relatif au préjudice esthétique permanent,

- 2 500 euros en réparation de son préjudice relatif au préjudice d'agrément,

- dit que les sommes déjà versées à titre provisionnel seront déduites des sommes dues,

- débouté Mme [I] de ses demandes indemnitaires en réparation des pertes de gains professionnels actuels et futurs,

- débouté Mme [I] de sa demande indemnitaire en réparation du préjudice esthétique temporaire,

- condamné l'ONIAM à verser à Mme [I] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. [B] à verser à Mme [I] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rappelé que la présente décision est exécutoire de plein droit conformément à l'article 514 du code de procédure civile,

- condamné in solidum M. [B] et l'ONIAM aux entiers dépens,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.



En ce qui concerne le docteur [B], le tribunal a énoncé que si les deux experts judiciaires ont reconnu qu'une information et un consentement ont été remis à Mme [I], ils ont précisément mis en évidence le caractère inadapté et insuffisant de ces derniers à la situation de la patiente. Selon les premiers juges, les experts ont clairement établi la part de responsabilité du docteur [B] notamment pour un défaut d'information sur l'ensemble des risques engendrés par l'intervention chirurgicale litigieuse.

 

Par une déclaration d'appel en date du 7 juin 2022 enregistrée le 9 juin 2022, Mme [I] a interjeté appel de ce jugement.



Suivant conclusions régulièrement déposées et notifiées le 25 octobre 2023, l'appelante demande à la cour de :

- déclarer recevable et bien fondé son appel,

- réformer le jugement en ce qu'il :

- a condamné M. [B] à lui payer les sommes suivantes :

' 8 099 euros en réparation de son préjudice relatif à l'assistance par tierce personne

' 22 500 euros en réparation de son préjudice relatif à l'incidence professionnelle,

' 3 884,38 euros en réparation de son préjudice relatif au déficit fonctionnel temporaire

' 3 600 euros en réparation de son préjudice relatif aux souffrances endurées

' 7 200 euros en réparation de son préjudice relatif au déficit fonctionnel permanent

' 250 euros en réparation de son préjudice relatif au préjudice esthétique permanent

' 2 500 euros en réparation de son préjudice relatif au préjudice d'agrément

- a condamné l'ONIAM à lui payer les sommes suivantes :

' 8 099 euros en réparation de son préjudice relatif à l'assistance par tierce personne

' 22 500 euros en réparation de son préjudice relatif à l'incidence professionnelle

' 3 884,38 euros en réparation de son préjudice relatif au déficit fonctionnel temporaire

' 3 600 euros en réparation de son préjudice relatif aux souffrances endurées

' 7 200 euros en réparation de son préjudice relatif au déficit fonctionnel permanent

' 250 euros en réparation de son préjudice relatif au préjudice esthétique permanent

' 2 500 euros en réparation de son préjudice relatif au préjudice d'agrément

- l'a déboutée de ses demandes indemnitaires en réparation des pertes de gains professionnels actuels et futurs, et en réparation du préjudice esthétique temporaire et de ses demandes plus amples ou contraires.

- statuant à nouveau, et compte-tenu de la répartition de l'indemnisation à 50% à la charge du docteur [B] et à 50% à la charge de l'ONIAM,

- condamner M. [B] à lui payer les sommes suivantes :

- 10 688 euros en réparation de son préjudice relatif à l'assistance par tierce personne,

- 427,91 euros en réparation de la perte de gains professionnels actuels,

- 204 010,94 euros en réparation de la perte de gains professionnels futurs,

- 24 320 euros en réparation de son préjudice relatif à l'incidence professionnelle,

- 4 595,50 euros en réparation de son préjudice relatif au déficit fonctionnel temporaire

- 10 000 euros en réparation de son préjudice relatif aux souffrances endurées,

- 1 250 euros en réparation de son préjudice esthétique temporaire,

- 8 140 euros en réparation de son préjudice relatif au déficit fonctionnel permanent,

- 500 euros en réparation de son préjudice relatif au préjudice esthétique permanent,

- 5 000 euros en réparation de son préjudice relatif au préjudice d'agrément,

- condamner l'ONIAM à lui payer les sommes suivantes :

- 10 688 euros en réparation de son préjudice relatif à l'assistance par tierce personne,

- 427,91 euros en réparation de la perte de gains professionnels actuels,

- 204 010,94 euros en réparation de la perte de gains professionnels futurs,

- 24 320 euros en réparation de son préjudice relatif à l'incidence professionnelle,

- 4 595,50 euros en réparation de son préjudice relatif au déficit fonctionnel temporaire,

- 10 000 euros en réparation de son préjudice relatif aux souffrances endurées,

- 1 250 euros en réparation de son préjudice esthétique temporaire,

- 8 140 euros en réparation de son préjudice relatif au déficit fonctionnel permanent,

- 500 euros en réparation de son préjudice relatif au préjudice esthétique permanent,

- 5 000 euros en réparation de son préjudice relatif au préjudice d'agrément,

- confirmer le jugement pour le surplus,

- condamner M. [B] et l'ONIAM à lui payer et porter la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens en faisant application de l'article 699 du code de procédure civile.



Suivant conclusions régulièrement déposées et notifiées par voie électronique le 30 octobre 2023, le docteur [B] demande à la cour, au visa des articles L.1111-2 et L.1142-1 du code de la santé publique, de : 

- le recevoir dans ses explications, les dire recevables et bien fondées, 

- à titre principal : 

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déclaré responsable des dommages subis par Mme [I] à hauteur de 50%, 

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamné à payer à Mme [I] la somme de 48 866,66 euros, 

- confirmer que Mme [I] a subi un accident médical non fautif ouvrant droit à indemnisation par la solidarité nationale, 

- par conséquent : 

- dire et juger qu'aucun manquement à l'obligation d'information n'est caractérisé à son encontre, 

- prononcer sa mise hors de cause, 

- débouter Mme [I] de l'ensemble des demandes formulées à son encontre, 

- débouter l'ONIAM de la demande de condamnation qu'il formule à son encontre,

- condamner Mme [I] à la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner Mme [I] aux entiers dépens d'instance au profit de maître Marie Belloc, avocat sur son affirmation de droit, par application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, 

- à titre subsidiaire :

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déclaré responsable des dommages subis par Mme [I] à hauteur de 50%, 

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamné à payer à Mme [I] la somme de 48 866,66 euros, 

- confirmer que Mme [I] a subi un accident médical non fautif ouvrant droit à indemnisation par la solidarité nationale, 

- débouter Mme [I] de l'ensemble des demandes formulées à son encontre,

- débouter l'ONIAM de la demande de condamnation qu'il formule à son encontre,

- dire et juger que seul un préjudice d'impréparation peut lui être reproché en raison du manquement à l'obligation d'information qui lui est reproché, 

- évaluer ce préjudice d'impréparation à la somme de 2 000 euros, 

- à titre infiniment subsidiaire : 

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déclaré responsable des dommages subis par Mme [I] à hauteur de 50%, 

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamné à payer à Mme [I] la somme de 48 866,66 euros,

- confirmer que Mme [I] a subi un accident médical non fautif ouvrant droit à indemnisation par la solidarité nationale, 

- dire et juger que le manquement qui lui est reproché est à l'origine d'une perte de chance de 20% des préjudices de Mme [I], 

- évaluer les préjudices comme suit et y appliquer le taux de 20% : 

' dépenses de santé actuelles : 1 016,80 euros 

' frais divers : 16 847,76 euros 

' incidence professionnelle : 10 000 euros 

' déficit fonctionnel temporaire : 7 193,75 euros 

' souffrances endurées : 7 200 euros 

' déficit fonctionnel permanent : 14 400 euros 

' préjudice esthétique permanent : 5 00 euros 

' préjudice d'agrément : 5 000 euros 

- confirmer le jugement de première instance s'agissant des sommes allouées au titre des dépenses de santé actuelles, des frais divers, des souffrances endurées, du déficit fonctionnel permanent, du préjudice esthétique permanent et du préjudice d'agrément, 

- confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté Mme [I] de ses demandes indemnitaires au titre des pertes de gains professionnels actuels et futurs et au titre du préjudice esthétique temporaire, 

- ramener la demande formulée par Mme [I] au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à de plus justes proportions, 

- statuer ce que de droit sur les dépens.



Suivant conclusions régulièrement déposées et notifiées le 2 mars 2023, l'ONIAM demande à la cour, au visa des articles L.1142-1 et suivants du code de la santé publique, des rapports d'expertise du docteur [K] et du professeur [D], de l'avis de la CCI, de : 

- le recevoir en ses écritures, les disant bien fondées,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu une obligation indemnitaire au profit de Mme [I] au titre de l'accident médical non fautif survenu dans les suites de l'intervention réalisée par le docteur [B] le 30 octobre 2014, dans la stricte limite de 50% du dommage,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu un manquement du docteur [B] à son obligation d'information à l'égard de Mme [I] à l'origine d'une perte de chance de 50% pour la patiente,

- infirmer l'indemnisation allouée à Mme [I] au titre de l'incidence professionnelle,

- statuant de nouveau,

- fixer l'indemnisation de Mme [I] au titre de l'incidence professionnelle à la somme de 11 000 euros, dont 50% à sa charge,

- confirmer le jugement déféré en qu'il a débouté Mme [I] au titre de la perte de gains professionnels actuels et futurs et du préjudice esthétique temporaire,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a justement indemnisé les préjudices suivants, dont 50% à sa charge:

- dépenses de santé actuelles : 1 016,80 euros

- frais divers : 649,76 euros

- assistance par tierce personne : 16 198 euros

- déficit fonctionnel temporaire : 7 768,75 euros

- souffrances endurées : 7 200 euros

- déficit fonctionnel permanent : 14 400 euros

- préjudice esthétique permanent : 500 euros

- préjudice d'agrément : 5 000 euros,

- déduire la provision de 15 000 euros déjà perçue,

- rejeter la demande de Mme [I] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [I] aux entiers dépens, dont distraction au profit de maître Sébastien Rahon, avocat au barreau de Clermont-Ferrand, conformément à l'article 699 du code de procédure civile,

- rejeter toute autre demande.



La CPAM du Puy-de-Dôme et la mutuelle EOVI à qui la déclaration d'appel a été signifiée respectivement les 21 et 22 juillet 2022 à personne morale, n'ont pas constitué avocat.



Il est renvoyé aux dernières écritures des parties pour l'exposé complet de leurs prétentions et moyens.



La procédure a été clôturée par ordonnance du 31 octobre 2023.



Motivation de la décision



1/ Sur la responsabilité du docteur [B]



Aux termes de l'article L.1142-1 du code de la santé publique, hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute.



En outre, l'article L.1111-2 du code de la santé publique dispose que 'toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus'.



L'article R.4127-35 du code de la santé publique prévoit par ailleurs que 'le médecin doit à la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu'il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension'.



Enfin, l'article L.1111-2 du code de la santé publique précise dans son avant-dernier alinéa qu''en cas de litige, il appartient au professionnel ou à l'établissement de santé d'apporter la preuve que l'information a été délivrée à l'intéressé dans les conditions prévues au présent article'.



Le docteur [B] conteste la faute retenue à son encontre par les premiers juges, à savoir un manquement au devoir d'information. 

Il rappelle que les experts lui font deux reproches : un manque d'information sur les suites douloureuses et un défaut d'information sur le risque tendineux.

Il prétend qu'il ne pouvait anticiper la situation dans laquelle allait se trouver la patiente car habituellement les suites de cette intervention ne sont pas marquées par des douleurs conséquentes. La fiche d'information élaborée par la SOFCOT ne permet nullement de prédire ce qui s'est produit et ne prévoit pas l'importance des douleurs telles qu'évoquées par Mme [I].

Il ajoute qu'il résulte de l'ensemble des documents signés que la patiente a été informée de tous les risques de complication que présentait cette chirurgie, et donc du risque tendineux. Ce risque est exceptionnel car il survient dans moins de 1% des cas et cette complication n'est d'ailleurs pas retrouvée dans les cahiers d'enseignement de la SOFCOT de 2005. Elle figure sur la fiche de la SOFCOT seulement depuis 2017 et en 9ème position sur les 14 complications possibles. 

Il ajoute que les complications subies par Mme [I] sont exceptionnelles, alors même que le tendon touché n'a pas une fonction indispensable et que son ablation n'empêche pas la reprise des activités sportives.



Mme [I] sollicite la confirmation de la décision sur ce point, relevant que l'information qui lui a été délivrée n'était pas personnalisée, notamment au regard de sa profession d'éducatrice sportive. Ainsi, elle n'a pas été placée en situation d'analyser la balance bénéfices/risques. Elle ajoute qu'il importe peu que le risque soit exceptionnel ou non, dès lors qu'il est connu de la littérature médicale. Le risque tendineux et le risque douloureux sont connus et elle n'en a pas été suffisamment informée.



Sur ce, le docteur [K] a retenu dans son expertise que Mme [I] a signé un consentement éclairé qui 'retrace différents risques avec des items comme troubles neurologiques et troubles fonctionnels transitoires ou définitifs'. Il a ensuite indiqué ceci : 's'agissant d'une patiente dont l'intégrité physique est essentielle et importante cela est valable pour chacun mais en ce qui concerne la plaignante, du fait de son travail comme éducatrice sportive, l'harmonie fonctionnelle est encore peut-être plus importante car elle est nécessaire et indispensable à la réalisation de son activité professionnelle. C'est peut-être là que l'analyse de la balance bénéfices-risques aurait pu être plus discutée de manière plus approfondie car une intervention de réaxation du pied, même sans aucune complication, amène un certain degré de raideur de l'articulation métatarso-phalangienne qui n'est pas préjudiciable dans l'activité quotidienne mais qui peut l'être lorsque la demande fonctionnelle de manière régulière est importante.'



En ce qui concerne le professeur [D], il relève dans son expertise que 'il y a eu une information sommaire délivrée par le docteur [B]. Il a bien expliqué les principes de l'intervention (...) Cependant, il n'a pas expliqué les suites de cette intervention qui sont habituellement des suites douloureuses et longues et Mme [I] s'est donc étonnée du caractère douloureux dans les suites. Elle aurait dû être informée. Il ne lui a pas été précisé ce risque tendineux. Il s'agit pourtant d'une conséquence grave puisqu'il y a des conséquences. En l'occurrence, il a conduit à une réintervention, et même deux interventions dans le dossier. Il est vrai que c'est un risque exceptionnel, moins de 1% (très probablement sous-estimé) mais dont les conséquences sont graves et pour cette raison il aurait dû être explicité. Certes un consentement a été remis' Ce consentement est un consentement très généraliste, adapté à toute chirurgie du membre inférieur, donc non spécifique à la chirurgie de Mme [I].' 



Il résulte de ces éléments que le docteur [B] ne justifie pas d'une information spécifique sur le risque douloureux et le risque tendineux alors que, selon les experts, il s'agit pour le premier d'un risque courant et pour second d'un risque certes rare mais répertorié. 

Le professeur [D] relève que le consentement éclairé signé par Mme [I] comprend des informations très généralistes, non spécifiquement liées à l'intervention sur l'hallux valgus, de sorte que la cour en déduit, comme l'ont fait les premiers juges, qu'elles étaient insuffisantes. 



2/ Sur le préjudice résultant de la faute du docteur [B]



La Cour de cassation juge qu'un défaut d'information ouvre droit à la réparation de deux préjudices distincts : 

- une perte de chance d'échapper, par une décision mieux éclairée, au dommage qui s'est finalement réalisé. Ce préjudice correspond à une fraction des différents chefs de préjudice corporel en mesurant la chance perdue. La perte de chance permet ainsi d'obtenir une réparation partielle des conséquences de la réalisation du risque qui aurait dû être signalé. Elle permet d'indemniser l'absence de possibilité d'éviter l'acte médical. 

- un préjudice spécifique dit d'impréparation, lié au non-respect par un professionnel de santé de son devoir d'information. Ce préjudice résulte d'un défaut de préparation aux conséquences du risque survenu et n'est réparable que lorsque le risque se réalise. Sa réparation doit avoir été expressément demandée. 



Le docteur [B] soutient qu'il n'existe en l'espèce pas de perte de chance pour Mme [I]. Il prétend que cette perte de chance doit être appréciée in concreto et qu'un défaut d'information sur les risques peut être sans incidence sur le consentement du patient, notamment si l'acte réalisé était médicalement nécessaire. Selon lui, Mme [I] n'aurait pas renoncé à l'opération, d'une part parce qu'elle a consenti a des risques plus graves que celui qui s'est produit au terme du consentement éclairé, d'autre part parce que le risque de section du long fléchisseur ne survient que dans 1% des cas et qu'une telle section n'empêche pas la reprise des activités sportives même à haut niveau. Elle était très attachée à l'exercice de son activité professionnelle et son hallux valgus la gênait lors des activités physiques. Il ajoute qu'elle a choisi de se faire opérer par lui car les délais proposés dans un autre établissement de santé étaient trop longs. Il affirme que la raison de son arrêt de travail antérieur à l'opération est en lien avec cette gêne. L'opération était en outre indispensable car l'évolution ne pouvait se faire que dans le sens d'une aggravation.



Mme [I] conteste cette position. Elle prétend que son arrêt de travail était en lien avec un conflit au travail et que l'intervention n'était pas indispensable pour qu'elle puisse reprendre son poste.



Sur ce, il résulte du rapport d'expertise du docteur [K] ceci : 'son médecin traitant le docteur [G] est consulté car Mme [I] ressentait des douleurs du pied droit qui étaient de plus en plus permanentes, lors de la pratique sportive et notamment des séances de course à pied, et aussi dans sa vie personnelle puisqu'elle avait de plus en plus de difficultés pour mettre des chaussures de type escarpins et ce genre de chaussage devenait de plus en plus douloureux lui imposant de ne plus porter de talons hauts.'



Ces éléments sont repris dans des termes semblables par le professeur [D] qui indique ceci : 'Mme [I] présente un hallux valgus. Cet hallux valgus génère des phénomènes douloureux. Ils sont parfaitement inventoriés dans le dossier sur ce pied droit. Le médecin traitant dans sa lettre parle d'un handicap quasi quotidien. La patiente décrit bien des douleurs dans ses activités physiques. Elle explique bien que le chaussage, notamment les talons, comme cela est classique, vient aggraver les douleurs.'

Il ajoute : 'on sait que l'hallux valgus est une pathologie qui présente une auto-aggravation dès lors que l'orteil est déformé. Le fléchisseur dorsal et plantaire ne sont plus axés sur le plan osseux et viennent tendre la concavité à la manière de la corde d'un arc et engendre une auto-aggravation. Nous sommes dans ce scénario chez Mme [I] et l'évolution se fait inexorablement vers l'aggravation, aggravation avec subluxation progressive des orteils, arthrose qui vient compliquer les gestes chirurgicaux. Dans ces conditions, il faut bien reconnaître et admettre que l'intervention proposée par le docteur [B] était totalement justifiée. Cette intervention est justifiée et devient nécessaire compte tenu de l'auto-évolution de cette pathologie. 

Y avait-il une alternative thérapeutique' Il n'y en a pas car l'aggravation va se faire de façon inexorable et les orthèses plantaires peuvent apporter un soulagement transitoire, mais ne sont guère compatibles avec une activité physique telle que l'exerce Mme [I]. Il n'y avait donc pas au sens médical du terme dans le cas spécifique de Mme [I] d'alternative thérapeutique.

L'intervention était justifiée et elle était nécessaire.' 



Il résulte de ces éléments qu'il n'existe pas de perte de chance pour Mme [I] de renoncer à l'opération de son hallux valgus, même si elle avait été mieux informée sur le risque tendineux - qui était très faible - et sur les douleurs. 

En effet, il est parfaitement établi qu'elle était gênée au quotidien par cet hallux valgus, tant dans sa vie professionnelle que personnelle. La seule solution existante était l'opération qui a été réalisée, sans aucune autre alternative.



En revanche, il existe un préjudice d'impréparation tel que décrit plus avant. 

Cependant, pour être indemnisée, la réparation de ce préjudice doit avoir été expressément demandée (Cass. civ. 1ère 14 janvier 2016 pourvoi n°15-13.081 et 15 juin 2016 pourvoi n°15-11.339), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.



Il s'ensuit nécessairement une infirmation du jugement, la faute du docteur [B] n'ayant pas généré de perte de chance, sauf en ce qu'il a dit que Mme [I] a subi un accident médical non fautif ouvrant droit à indemnisation par la solidarité nationale.



3/ Sur l'indemnisation de l'accident médical non fautif



Il n'est pas contesté par l'ONIAM que Mme [I] a été victime d'un accident médical non fautif résultant de la section du long fléchisseur de l'hallux.

Il résulte cependant de ce qui précède, quant à l'absence de responsabilité du docteur [B] dans les dommages subis par Mme [I], que l'ONIAM sera tenu d'indemniser cette dernière à hauteur de 100%.



En ce qui concerne l'indemnisation des différents postes de préjudice, la cour observe que Mme [I] n'émet pas de contestation quant aux postes de préjudice suivants : dépenses de santé actuelles et frais divers. L'ONIAM ne remet pas en cause les montants ainsi alloués. Il sera en revanche intégralement condamné à payer les sommes retenues par les premiers juges sur ces deux postes.



Mme [I] conteste en revanche tous les autres postes de préjudice.



- préjudices patrimoniaux temporaires

- assistance tierce personne

Mme [I] [N] reproche aux premiers juges d'avoir retenu le référentiel de l'ONIAM pour indemniser ce poste de préjudice, au lieu du référentiel des cours d'appel et du référentiel Mornet. 

Il convient de relever que les différents référentiels existant n'ont aucune force obligatoire pour les juges et ne constituent que des points de repère, les juges devant s'attacher à la réparation intégrale du préjudice existant. 

Les premiers juges ont retenu un taux horaire de 13 euros alors que Mme [I] sollicite l'application d'un taux à 16 euros. 

En l'espèce, la demande de Mme [I] à hauteur de 16 euros est justifiée et il y sera fait droit, portant le montant alloué sur ce poste de préjudice à 21 376 euros.



- perte de gains professionnels actuels

Les premiers juges ont rejeté cette demande, estimant que Mme [I] avait perçu des indemnités journalières jusqu'à sa consolidation pour un montant de 13 632,20 euros.





L'appelante sollicite une somme de 855,33 euros correspondant à la perte de salaire compte tenu des indemnités versées. 



L'ONIAM sollicite la confirmation, estimant que les pièces produites par l'appelante démontrent qu'elle a perçu des sommes supérieures à celles auxquelles elle aurait pu prétendre.



Il n'est pas contesté que Mme [I] percevait un salaire mensuel net de 920 euros et que la période à prendre en compte est celle du 2 octobre 2015 au 4 décembre 2016, soit 14 mois.

Elle aurait ainsi pu percevoir un salaire de 12 880 euros net (920 x 14).

Il n'est pas non plus contesté qu'elle a perçu des indemnités journalières de la part de la CPAM à hauteur de 7 662,60 euros.

En revanche, le montant des indemnités perçues de la part de Humanis est contest : Mme [I] prétend avoir perçu une somme de 4 361,47 euros, alors que l'ONIAM effectue un calcul à hauteur de 7 369,56 euros.

L'examen des bulletins salaire de l'appelante amène la cour à un calcul identique à celui de l'ONIAM.

La décision sera confirmée sur ce point. 



- préjudices patrimoniaux permanents

- perte de gains professionnels futurs

Les premiers juges ont rejeté cette demande au motif que Mme [I] ne produisait pas de pièces probantes quant à son revenu annuel net avant l'accident. 



En cause d'appel, elle sollicite l'octroi d'une somme totale de 408 021,89 euros.

Elle explique avoir été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement le 31 mars 2017.

Elle distingue deux périodes : celle allant de la date de consolidation (4 décembre 2016) jusqu'à la date de son licenciement (31 mars 2017) ; celle à compter du 1er avril 2017.

Sur la première période, elle indique que la perte de gains est de 325,89 euros.

Sur la seconde, elle effectue le calcul suivant :

- perte de salaire annuelle : 11 040 euros (920 x 12)

- âge de la victime à la date de la consolidation : 37 ans

- barème de capitalisation 2016 : 36,929

Elle précise ne percevoir aucune pension d'invalidité.

Elle indique que la Cour de cassation considère que, lorsque l'inaptitude consécutive à l'accident est à l'origine du licenciement, il suffit de constater que la victime n'est pas apte à reprendre ses activités dans les conditions antérieures sans que cette dernière n'ait à justifier de la recherche d'un emploi compatible avec les préconisations de l'expert. La perte de gain doit selon elle être indemnisée même si elle est éventuellement apte à exercer une autre activité que celle qu'elle exerçait auparavant. 

Elle affirme être aujourd'hui inapte à son précédent emploi, mais également à d'autres puisque le service de santé au travail a listé des restrictions. Depuis le 20 janvier 2017 elle a le statut de travailleur handicapé.



L'ONIAM conclu au rejet de cette demande arguant qu'il est nécessaire que la victime apporte la preuve d'une impossibilité définitive d'exercer une activité professionnelle, ce qui n'est pas le cas ainsi que l'a écrit l'expert.



Sur ce, bien qu'aucune contestation ne soit soulevée par l'ONIAM au titre de la perte de gain sur la première période, la cour ne retrouve pas dans les pièces produites la justification de la somme de 325,89 euros. 



Sur la seconde période, si la Cour de cassation considère en effet que, lorsque l'inaptitude consécutive à l'accident est à l'origine du licenciement, il suffit de constater que la victime n'est pas apte à reprendre ses activités dans les conditions antérieures sans que cette dernière n'ait à justifier de la recherche d'un emploi compatible avec les préconisations de l'expert, encore faut-il constater l'impossibilité pour la victime de reprendre toute activité professionnelle (Cass. 1ère civ. 8 février 2023, n° 21-21.283). 

En effet, il résulte de l'article L. 1142-1, II, du code de la santé publique et du principe d'une réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime, que la victime d'un dommage corporel ne peut être indemnisée de la perte totale de gains professionnels futurs que si, à la suite de sa survenue, elle se trouve privée de la possibilité d'exercer une activité professionnelle.



En l'espèce, il résulte du courrier de licenciement de Mme [I] ceci :

'Suite à l'avis médical rendu dans le cadre de la visite de reprise effectuée auprès du médecin du travail le 20 février 2017, le docteur [H] a constaté votre inaptitude à votre poste en précisant 'inapte à toute activité comportant de la manutention, et l'utilisation de vélos ou tapis de course. Le médecin du travail a précisé que vous étiez apte à toute activité administrative et entretien des locaux.'



Quant au professeur [D], il a indiqué ceci : 

'On reconnaît que Mme [I] est gênée pour les gestes de propulsion, ce qui nous semble important dans une activité professionnelle d'éducateur sportif et de coaching. On a émis cependant des réserves car on peut mener des activités physiques malgré une absence de fléchisseur du gros orteil. On estime cependant que l'inaptitude est en rapport avec la complication médicale. En revanche, Mme [I] est dans la capacité physique de mener une activité professionnelle avec des déplacements de tout ordre sans restriction. Elle peut porter des charges. Elle peut avoir une station debout prolongée. Elle peut aussi avoir un poste sédentaire...'



Dans un certificat du 30 novembre 2022, le médecin du service de santé et sécurité au travail a écrit ceci :

'Inaptitude définitive au poste de maître-nageur sauveteur.

D'une façon générale, l'état de santé de Mme [N] implique les restrictions suivantes au cours d'une activité professionnelle :

- pas d'activité professionnelle impliquant d'être sur la pointe des pieds,

- pas de marche prolongée supérieure à 30 minutes consécutives sans arrêt, et maximum 2 heures au total dans une journée de travail,

- pas de station debout en statique (sans marche et sans mouvement) supérieure à 30 minutes consécutives, et au maximum 4 heures au total dans une journée de travail,

- pas de conduite professionnelle supérieure à 1 heure consécutive par jour, et au maximum 4 heures sur une journée de travail.' 



Il se déduit de ces éléments que si Mme [I] n'a pas pu reprendre son poste de maître nageur et que son employeur n'a pas pu la reclasser à un autre poste au sein de sa structure, elle dispose de la possibilité d'exercer plusieurs autres emplois dès lors qu'ils ne nécessitent pas d'user d'une faculté de propulsion ou d'être sur la pointe des pieds. Par ailleurs, si la station debout, la marche prolongée et la conduite doivent être limitées, elles ne sont cependant pas impossibles et les durées maximum indiquées dans le dernier certificat ci-dessus sont relativement larges pour permettre l'exercice de beaucoup d'emplois, au-delà même des emplois strictement sédentaires. Les restrictions sont ainsi limitées et Mme [I] ne se trouve nullement privée pour l'avenir de la possibilité d'exercer une activité professionnelle. Elle ne justifie donc pas de la perte de gains professionnels futurs et la décision sera confirmée sur ce point, par substitution de motifs.



- incidence professionnelle

Les premiers juges ont indemnisé ce poste de préjudice à hauteur de 45 000 euros au regard du taux de DFP de 8%.



Mme [I] sollicite une somme de 48 640 euros, rappelant qu'elle a été licenciée pour inaptitude alors qu'elle était embauchée en CDI. Elle est contrainte de se réorienter professionnellement. Elle a décidé de débuter une formation d'auxiliaire de puériculture d'un montant de 3 640 euros qu'elle souhaite ajouter à la somme de 45 000 euros déjà allouée.



L'ONIAM propose une somme de 11 000 euros.



Sur ce, il est acquis que l'accident médical non fautif dont a été victime Mme [I] la prive de la possibilité d'exercer son ancienne activité professionnelle de maître nageur. Il en résulte nécessairement un préjudice en terme d'incidence professionnelle que les premiers juges ont justement indemnisé à hauteur de 45 000 euros.



- préjudices extra-patrimoniaux temporaires

- déficit fonctionnel temporaire

Les premiers juges ont indemnisé ce préjudice sur la base de 25 euros par jours et ont déduit le DFT résultant de la durée d'incapacité habituelle avec une cure d'hallux valgus.



Le calcul de Mme [I] est réalisé sur une base de 26 euros par jour, sans la déduction du DFT habituel pour ce type de chirurgie.



L'ONIAM sollicite la confirmation sur la déduction du DFT habituel et propose une somme entre 10 et 16 euros par jour conformément à son barème.



La cour estime que les premiers juges ont fait un juste calcul du DFT non seulement en déduisant le DFT qu'aurait en toute hypothèse subi Mme [I] compte tenu de l'intervention et en retenant une base de 25 euros par jour, soit une indemnité totale de 7 768,76 euros.



- souffrances endurées

Les premiers juges ont alloué une somme de 7 200 euros, dont l'ONIAM sollicite la confirmation.



Mme [I] sollicite une somme qui ne saurait être inférieure à 20 000 euros au regard des diverses interventions subies.



Les experts et la CCI ont évalué les souffrances endurées à 4, voire 4,5 sur une échelle de 7, correspondant à des souffrances moyennes, lesquelles seront plus justement indemnisées à hauteur de 10 000 euros.



- préjudice esthétique temporaire

Le tribunal a débouté Mme [I] de sa demande de ce chef, retenant que le professeur [D] et la CCI n'avaient retenu aucun préjudice de ce chef. L'ONIAM sollicite confirmation.



Mme [I] présente une demande à hauteur de 2 500 euros, rappelant que les deux experts l'ont évalué à 5/7.



Le docteur [K] et le professeur [D] ont tous deux évalué à 5/7 le ce préjudice pendant les périodes de DFT partiel classe 4. Une somme de 2 000 euros lui sera donc allouée.



- préjudices extra-patrimoniaux permanents

- déficit fonctionnel permanent

Le tribunal a retenu une valeur de point à 1 800 euros pour un DFP de 8% selon les experts, soit une somme de 14 400 euros. L'ONIAM sollicite confirmation, cette somme étant déjà plus généreuse que son barème.



Mme [I] sollicite une valeur de point à 2 035 euros compte tenu de son âge à la date de consolidation.



A la date de la consolidation, Mme [I] était âgée de 37 ans de sorte que la valeur du point est de 2 035 euros pour un DFP à 8%, le taux retenu par les premiers juges étant celui de son âge à la date de la décision. Il sera fait droit à la demande de l'appelante, représentant une somme de 16 280 euros.



- préjudice esthétique permanent

Une somme de 500 euros a été allouée à Mme [I] par les premiers juges sur la base d'une évaluation à 0,5/7 retenue par la CCI. L'ONIAM demande la confirmation.



Mme [I] sollicite une somme de 1 000 euros au motif qu'elle conserve deux cicatrices disgracieuses. Toutefois, la somme de 500 euros allouée à Mme [I] pour, comme le dit l'expert, une cicatrice supplémentaire sur le pied est jugée suffisante et sera confirmée.



- préjudice d'agrément

Les premiers juges ont octroyé à Mme [I] une indemnité de 5 000 euros de ce chef.



Elle sollicite une somme de 10 000 euros rappelant qu'elle pratiquait la natation, la course à pieds et l'escalade et que la rupture du tendon a eu des conséquences notables sur sa pratique sportive. 





Les pièces produites font état d'une gêne, mais pas d'une impossibilité de pratiquer les sports sus-visés de sorte que l'indemnisation allouée par les premiers juges est adaptée.



4/ Sur les frais irrépétibles et les dépens



L'ONIAM devra verser une somme complémentaire de 2 000 euros à Mme [I] sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. 

L'ONIAM supportera l'intégralité des dépens de première instance et d'appel.

L'équité commande de débouter le docteur [B] de sa demande au titre des frais irrépétibles.



PAR CES MOTIFS



La cour, après en avoir délibéré, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,



Infirme le jugement sauf en ce qu'il a :

- constaté que Mme [I] a subi un accident médical non fautif ouvrant droit à indemnisation par la solidarité nationale,

- dit que les sommes déjà versées à titre provisionnel seront déduites des sommes dues,

- débouté Mme [R] [I] de ses demandes indemnitaires en réparation des pertes de gains professionnels actuels et futurs,

- condamné l'office national d'indemnisation des accidents médicaux à verser à Mme [R] [I] une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



Déboute Mme [R] de ses demandes formulées à l'encontre du docteur [M] [B],



Déboute le docteur [M] [B] de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Fixe à 100% le droit à indemnisation de Mme [R] [I] sur le fondement de l'article L.1142-1 II du code de la santé publique en raison de l'accident médical non fautif dont elle a été victime,



Condamne en conséquence l'office national d'indemnisation des accidents médicaux à payer à Mme [R] [I] les sommes suivantes :

- dépenses de santé actuelles : 1 016,80 euros

- frais divers : 649,76 euros

- assistance tierce personne : 21 376 euros

- incidence professionnelle : 45 000 euros

- déficit fonctionnel temporaire : 7 768,76 euros

- souffrances endurées : 10 000 euros

- préjudice esthétique temporaire : 2 000 euros

- déficit fonctionnel permanent : 16 280 euros

- préjudice esthétique permanent : 500 euros

- préjudice d'agrément : 5 000 euros



Condamne l'office national d'indemnisation des accidents médicaux à payer à Mme [R] [I] une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne l'office national d'indemnisation des accidents médicaux aux entiers dépens de première instance et d'appel.



Le Greffier La Présidente