Cour d'Appel · 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE — 11 janvier 2024

ARRET 

N°





S.E.L.A.R.L. PHARMACIE [X]





C/



[L]



























































copie exécutoire 

le 11 janvier 2024

à

Me Wacquet

Me Mesureur

CB/MR/SF



COUR D'APPEL D'AMIENS



5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE



ARRET DU 11 JANVIER 2024



*************************************************************

N° RG 22/04176 - N° Portalis DBV4-V-B7G-IRVR



JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AMIENS DU 17 AOUT 2022 (référence dossier N° RG 19//00473) 



PARTIES EN CAUSE :



APPELANTE



S.E.L.A.R.L. PHARMACIE [X] agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège : 

[Adresse 1]

[Localité 3]



représentée par Me Christophe WACQUET de la SELARL WACQUET ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AMIENS substituée par Me Céline FOUILLEN de la SELARL WACQUET ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AMIENS







ET :



INTIMEE



Madame [Z] [L]

[Adresse 2]

[Localité 4]



représentée par Me Brigitte MESUREUR, avocat au barreau d'AMIENS substituée par Me Alain GRAVIER, avocat au barreau d'AMIENS







DEBATS :



A l'audience publique du 16 novembre 2023, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.



 Madame Corinne BOULOGNE indique que l'arrêt sera prononcé le 11 janvier 2024 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI



 



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :



Madame Corinne BOULOGNE en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :



Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,



qui en a délibéré conformément à la Loi.



PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :



Le 11 janvier 2024, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et Mme Malika RABHI, Greffière.



*

* *



DECISION :



Mme [L] a été embauchée à compter du 1er octobre 2010 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée par la société [X]-Huygues, ci-après dénommée la société ou l'employeur, en qualité de préparatrice en pharmacie.

La société, devenue aujourd'hui société Grande pharmacie d'[Localité 5], emploie plus de 11 salariés. 

La convention collective applicable est celle de la pharmacie d'officine. 

Par décision du 17 décembre 2018 la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées, a accordé à Mme [L] la reconnaissance de qualité de travailleur handicapé pour la période du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2023.

Le 18 juillet 2019, la société a convoqué Mme [L] à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 29 juillet 2019. 

Le 2 août 2019, la salariée s'est vue notifier son licenciement pour faute grave.

Contestant la légitimité de son licenciement, Mme [L] a saisi le conseil de prud'hommes d'Amiens le 19 septembre 2019. 



Par jugement du 17 août 2022, le conseil a : 

- dit n'y avoir lieu à prononcer la nullité du licenciement de Mme [L] ;

- dit que le licenciement de Mme [L] ne reposait pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société à verser à Mme [L] :


4 543,20 euros bruts à titre d'indemnité légale de licenciement ;

5 593,80 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

559,38 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;


- débouté Mme [L] du surplus de ses demandes ;

- débouté la société de ses demandes reconventionnelles ;

- laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.



La société Grande pharmacie d'[Localité 5], qui est régulièrement appelante de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 2 novembre 2022, demande à la cour de :

- la dire recevable et bien fondée en ses écritures ;

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Amiens le 17 août 2022 en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à prononcer la nullité du licenciement de Mme [L] et en ce qu'il a retenu la commission d'une faute par la salariée ;

- l'infirmer toutefois en ce qu'il a dit que la faute commise par Mme [L] était une faute simple justifiant un licenciement pour cause réelle et sérieuse et non pour faute grave et l'a condamnée au paiement des indemnités subséquentes ;



Statuant à nouveau, 

- dire et juger que le licenciement de Mme [L] repose sur une faute grave ;

 En conséquence,

- débouter Mme [L] de l'intégralité de ses prétentions au titre des dommages et intérêts et indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

- condamner Mme [L] au paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et indemnisation du préjudice de l'employeur ;

 En tout état de cause, 

- débouter Mme [L] de toutes ses demandes, fins et prétentions ; 

- condamner Mme [L] au paiement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Mme [L], par conclusions notifiées par la voie électronique le 1er février 2023, demande à la cour de : 

- dire et juger société Grande pharmacie d'[Localité 5], venant aux droits de la société pharmacie [X], mal fondée en son appel principal et la débouter de l'ensemble de ses prétentions, fins et conclusions ;

- la dire recevable et bien fondée en son appel incident ;

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Amiens du 17 août 2022 en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à prononcer la nullité de son licenciement, dit que celui-ci reposait sur une cause réelle et sérieuse, l'a déboutée de sa demande de condamnation de son employeur au paiement des sommes suivantes 22 375,44 euros (12 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;



Statuant à nouveau, 

- dire et juger son licenciement nul est subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société Grande pharmacie d'[Localité 5] à lui payer la somme de 22 375,44 euros (12 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'intimée à lui payer :


4 543,20 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

5 593,80 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

559,38 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;


Y ajoutant, 

- condamner la société Grande pharmacie d'[Localité 5] à lui payer à Madame la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 21 juin 2023.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées.





EXPOSE DES MOTIFS :



 Sur le licenciement pour faute grave



Mme [L] expose qu'avec le concours de quatre collègues de travail, elle a filmé plusieurs vidéos afin de parodier le comportement de M. [X], président de la société Epharma et fils de l'employeur, qui avait lui-même enregistré une vidéo peu de temps auparavant pour commercialiser des produits sur internet. Elle ajoute que ces vidéos, produites dans un seul but humoristique sans aucune volonté de nuire à l'employeur, s'inscrivaient dans un usage non abusif de la liberté d'expression et affirme que la diffusion de ces vidéos dans le groupe de discussion était restreinte à seulement cinq salariés dont le point commun était d'avoir été présents à l'occasion des tournages, de sorte que l'employeur ne peut soutenir un usage abusif de sa liberté d'expression. Elle précise que ces vidéos n'ont jamais été réalisées pendant son temps de travail mais toujours à l'occasion de ses temps de pause et prétend que l'employeur n'a eu connaissance de ces vidéos que plusieurs mois plus tard lorsque Mme [K], pourtant présente lors des tournages et membre du groupe de conversation sur le réseau Messenger, l'a dénoncée auprès de M. [X]. Enfin, elle soutient que les manquements retenus par l'employeur occultent la véritable raison de son licenciement qui serait d'ordre économique comme en témoigne les aveux de la société s'agissant de ses difficultés financières. 



La société Grande pharmacie d'[Localité 5] réplique que les vidéos réalisées par la salariée contiennent des propos injurieux à l'égard de M. [X], caractérisant son manquement au devoir de correction, et ont été diffusées dans un groupe de discussion sur le réseau Messenger. Il conteste ainsi l'argumentation soutenue par la salariée en affirmant que la nature des propos injurieux et déplacés tenus dans ces vidéos caractérise un abus de sa liberté d'expression. Il ajoute que ces vidéos, outre le fait qu'elles mettent en évidence une utilisation détournée du matériel et biens de l'entreprise à des fins personnelles, ont été tournées pendant le temps de travail, de sorte que la qualification de faute grave doit être retenue. Enfin elle réfute l'existence de toute difficulté économique qui serait à l'origine de son licenciement qui est exclusivement fondé sur la gravité de ses fautes.



Sur ce,



L'article L.1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.



La faute grave privative du préavis prévu à l'article L1234-1 du même code, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la faute grave repose exclusivement sur l'employeur. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



Par ailleurs, sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et à l'extérieur de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.



L'exercice de la liberté d'expression des salariés en dehors de l'entreprise ne peut justifier un licenciement que s'il dégénère en abus notamment par l'emploi de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs. Outre la teneur des propos, l'abus doit être apprécié au regard de leur degré de diffusion, des fonctions exercées par l'intéressé et de l'activité de l'entreprise.



Le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l'exercice proportionné par le salarié de sa liberté d'expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement.



En l'espèce, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce, est motivée comme suit :



« Madame, 



Je fais suite à l'entretien préalable du 29 juillet 2019 auquel vous vous êtes présentée assistée de Madame [U] [B] et avez été reçue par moi-même, Monsieur [T] [A].

 

Je vous informe par la présente avoir décidé de vous licencier pour faute grave pour les motifs suivants : 

Pour rappel, vous êtes embauché depuis le 1er octobre 2010 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée en qualité de préparatrice. 



Au terme d'un avenant du 28 septembre 2018, votre temps de travail a été porté à 130 heures mensuelles. 



Toutefois, consécutivement à une information portée à ma connaissance le 5 juillet 2019, j'ai été contraint de faire appel à un Huissier de Justice qui a pris connaissance de plusieurs vidéos dont il est établi et constaté que vous avez participé à leur réalisation. 

Pour nombre d'entre elles, vous en assurez même l'action. 



Dès que vous avez appris que Monsieur [R] [X] avait eu connaissance de l'existence de ces vidéos, vous avez présenté un arrêt de travail ; ceci jusqu'à vos congés. 



Ces vidéos, au nombre de six, ont été tournées durant votre temps de travail, dans les locaux d'une toute autre société, ainsi qu'avec des instruments professionnels. 



Plus grave, elles l'ont été dans le bureau de l'employeur de cette autre société, en l'occurrence le fils de Monsieur [X], en l'absence de celui-ci et à l'aide de biens lui appartenant puisque se trouvant dans son bureau ! 



A ces vidéos, ont contribué d'autres collègues, en l'occurrence de la Pharmacie [X] et de la société E-Pharmalogistic, Mesdames [H] et [N]. 



Par ailleurs, ces vidéos ont été portées à ma connaissance du fait de leur diffusion sur « Messenger » et consécutivement à une sommation interpellative délivrée à Madame [F] [K] qui les a donc transmises à l'Huissier de Justice saisi. 



Ces vidéos, portées à ma connaissance le 17 juillet 2019 sont ainsi datées sur ce réseau social : 

- 27 novembre 2018 à 14H51, durée 2.23 minutes, 

- 27 novembre 2018, durée 1.56 minutes, 

- 29 novembre 2018 à 15H25, durée 1.42 minutes, 

- 29 novembre 2018, durée 1.37 minutes, 

- 29 novembre 2018, durée 1 minute, 

- 7 décembre 2018 à 18h28, durée 3.38 minutes. 



Sur chaque vidéo, deux participent activement, la troisième y contribue tout autant en filmant et proférant commentaires et esclaffements de rires. 



Pour la plupart, vous êtes dans l'action. 



Dans le détail, la vidéo d'une durée d'une minute propose « un concours de chaises roulantes » au sein des locaux de la société E Pharmalogistic et avec du matériel professionnel. 



Ce comportement est inadapté, dangereux, moqueur et tout simplement inadmissible dans le cadre de l'exercice de vos fonctions. 



Il est manifeste que votre temps de travail ne se prête pas à l'exercice de telles fantaisies. 

Pour la suite, la vidéo d'une durée d'une minute et 42 secondes est une présentation vulgaire et inappropriée de produits médicaux, en l'occurrence de préservatifs et lubrifiants, dans le cadre d'une forme de « téléshopping sexuel » réalisé, encore, dans les locaux de cette société, avec ce même matériel et aux temps de travail. 



Les propos tenus sont les suivants, en substance : « Donc ça ne colle pas à la quéquette et ça ne colle pas à la foufounette. Une fois que tout est lubrifié, il faut que le matériel marche aussi. Donc pour ça on a performé (ensemble). Donc Monsieur a des problèmes, il n'arrive pas à bander, c'est simple. Performèrent. Libido stimulée, érection améliorée. Chatte en chou-fleur. Garanti. Assuré. Donc pour une fois que Monsieur bande bien, il faut se protéger avec les préservatifs Durex' » 



Le reste se passe de commentaire. 



Vous comprendrez aisément que je ne puisse accepter que vous vous livriez à telle réalisation grotesque et inadaptée à vos fonctions, avec les produits professionnels, durant votre temps de travail.

 

La troisième vidéo, d'une durée d'une minute et 37 secondes est également la présentation vulgaire de nos produits sous forme d'un « téléshopping sexuel » pendant vos heures de travail et dans nos locaux. 



Je me fais l'économie de plus de détails, cette vidéo présentant allégrement du « bois bandé », est du même acabit que la précédente et reprise, stricto sensu, au sein du constat d'Huissier dont s'agit. 



La quatrième vidéo, d'une durée de 2 minutes et 23 secondes prend la forme d'une présentation télévisuelle avec deux protagonistes femmes à la présentation, toujours les mêmes, et une troisième qui commente. 



Là encore, il s'agit de la présentation de nos produits sous forme d'un «téléshopping», pendant vos heures de travail et dans ces mêmes locaux, en l'occurrence pas ceux de votre employeur alors même que ces faits se déroulent pendant votre temps de travail. 

Si les propos tenus sont quelque peu moins vulgaires et sans connotation sexuelle cette fois, ils demeurent tout autant inadmissible de se livrer à telle pratique durant votre temps de travail. 



La cinquième vidéo, d'une durée d'une minute et 55 secondes prend la forme d'un journal télévisé dégradant, vulgaire, diffamant et offensant à l'égard de Monsieur [R] [X], Dirigeant de la société E-Pharmalogistic, fils de votre employeur, mais également à l'égard d'autres salariés de la Pharmacie [X], invoqués dans ces vidéos. 

 

Il y est ainsi tenu les propos suivants, sous forme de dialogue repris par constat d'Huissier : 



« Très bien, merci. Alors qu'avons-nous aujourd'hui dans les titres ' 

 

Première actualité, on a une nouvelle actrice, [E]. 

Ah oui j'ai entendu, 

Avec le nouveau réalisateur, 

[P] [V]. 

[P] [V], 

Oui Oui, 

Ils ont fait un premier court métrage. 

C'est magnifique. 

On devrait le retrouver à [Localité 6] aussi. 

Tout à fait, ça c'est le lancement d'une carrière très prometteuse pour [E]. 

Ah oui. 

Et aussi pour [P] [V]. 

Et peut-être un nouveau téléachat en vue aussi. 

['] 



C'est très très intéressant. Nous pourrions également le conseiller à [P] [V] qui, sachons-le, sévit dans l'univers de la pharmacie, bien évidemment. Vous pouvez retrouver ces petites vidéos sur son site internet et sa page Facebook [Courriel 7] (rires) ». 

 

Au sein de celle-ci, outre une critique non dissimulée de vos collègues et de Monsieur [X], vous entendez tenir des propos dégradants et diffamants à leur encontre, en tout cas vous participez allégrement et activement à cette entreprise. 



Enfin, la vidéo du 10 juillet 2019, tournée dans les mêmes conditions et par les mêmes protagonistes est ainsi reprise : 



« Aujourd'hui, nous allons vous parler d'un évènement exceptionnel. 

Le dossier du jour. 

Voilà. Tout à fait, le dossier du jour. Le lancement mondial de la chaine YouTube de [P] [V] qui, rappelons-le, [E], avait récemment sévi dans l'univers pharmaceutique. 

Tout à fait, il avait commencé des petits tournages avec [E]. Mais [E] s'est retirée du projet. 

Vous-même d'ailleurs (rires) 

Tout à fait. 

On peut savoir pourquoi ' 

Trop d'ampleur, trop d'ampleur, je ne compte pas suivre. 

['] 

Et [P] [V] a tellement de projets dingues (musique) que l'on ne peut pas suivre. 

Totalement. Ça c'est vrai. Hein. 

Et bientôt un nouvel acolyte. 

Bientôt TF1 ne sera qu'un lointain souvenir grâce à cette chaine. 

Qui va s'appeler LCP. 

Qui veut dire ' 

Les conseils 

Les Conseils Pharmaceutiques de [P] [V]. 

Totalement 

Donc son nouvel acolyte va s'appeler [M] [I]. 

Frisou 

Frisou 

(Rire et inaudible) donc on attend de voir ce qu'elle va donner. 

Oui alors effectivement il ne faudra pas non plus compter sur ses qualités neurologiques je dirais, hein, car tout s'est un peu limité vous me direz [E] c'est habituel à la pharmacie. 

Après quand c'est du par c'ur ça peut marcher. 

Il faut déjà que ça rentre. Mais nous ne dirons rien. Hein. 

Cela ne nous regarde pas (ensemble) (rires) 



Deuxième grosse info du jour [E]. 

Le repas de Noel d'E Pharma joli, d'E Pharmalogistic avec toujours [P] [V] en tête de liste. 

Quel, quel homme alors celui-ci, il est vraiment sur tous les fronts c'est impressionnant. Je me demande comment il fait. 

Il reste proche de ses employés toujours. 

Très proche, même parfois trop proche. 

Il partage tout avec eux. 

Oh ! Tout, restons quand même, Presque. 

Non mais il est très convivial. 

Totalement, totalement. Il faut lui accorder cela [E]. Le peu qu'il est là. Quand on demande de le voir, des fois c'est un peu difficile. 

Totalement, il se barre. 

Et là nous allons parler d'un sujet beaucoup plus grave. 



Ah oui, la grosse info du jour. 

C'est l'alerte enlèvement. 

Ouais 

(Bruits émis) 

Toutou toutou 

Le neurone de Valoche est parti. 

Le dernier. (rires) 

Le dernier, 

Le seul. 

Le seul le seul existant qui lui restait. 

Est parti, aucune nouvelle. 

['] » 



Outre la forme, le fond est catastrophique de vulgarité à tous égards. 

Bien évidemment, compte-tenu de la nature des propos tenus, Monsieur [X] se réserve le droit d'y accorder les suites pénales qui pourraient s'imposer. 



Mais, outre ce-dernier, ceux tenus à l'égard de vos collègues sont tout autant contestables qu'intolérables et je me dois de les sanctionner le plus sévèrement possible, étant tenu de la sécurité de l'ensemble de mes salariés. 

Enfin, si vos pratiques et propos sont scandaleux, réprimables, punissables voir pénalement répréhensibles, il est autre cas encore de leur diffusion. 



En effet, non sans gêne et comme pour le reste, vous avez entrepris de procéder à la diffusion de telles vidéos sur un réseau social et afin de permettre à plusieurs personnes de profiter de l'outrage de votre comportement. 



A nouveau, ce manquement est hautement sanctionnable et d'une gravité plus importante encore. 



En conséquence, compte-tenu de la nature des propos, particulièrement déplacés, vulgaires, diffamants et injurieux, je n'ai pas eu d'autre choix que de prononcer une mise à pied à votre encontre le 18 juillet suivant. 



Vous n'avez manifestement aucune considération de vos collègues et encore moins de votre responsable hiérarchique. 



Par ailleurs, il est manifeste qu'à tous égards, aucune confiance ne peut désormais vous être confiée. 



Au cours de notre entretien préalable du 29 juillet 2019, vous ne m'avez apporté aucune explication ni même observation. 



En conséquence, compte-tenu de la gravité des faits reprochés et de leurs conséquences à tous égards s'agissant de votre employeur et collègues, je vous notifie par la présente votre licenciement pour faute grave ; ceci dès réception ».



Après un visionnage attentif des sept vidéos versées aux débats par la salariée, la cour n'observe aucune atteinte aux biens de la société ni appropriation ni dégradation de la part des salariées concernées.



De plus, les constatations effectuées par l'huissier de justice saisi par l'employeur, qui ne portent que sur les seules dates et heures de publication des vidéos sur le réseau de conversation Messenger, ne permettent pas d'établir qu'elles auraient été réalisées pendant le temps de travail.



De même, les seules affirmations de Mme [K], contenues dans l'acte de sommation interpellative établi par huissier de justice du 12 juillet 2019 et selon lesquelles elle déclare que les vidéos étaient tournées pendant le temps de travail sans même préciser les dates et les heures, s'avèrent insuffisantes pour remettre en cause les explications données par Mme [L] qui indique s'être consacrée au tournage des vidéos pendant les temps de pause.



Sur la teneur des propos employés par la salariée, la cour relève que la désinvolture assumée par les salariées s'inscrit de manière évidente dans une volonté de parodier et de se moquer de la vidéo commerciale, également visionnée, réalisée par M. [X], président de la société Epharma et fils de l'employeur, quelques semaines plus tôt, en jouant des rôles de présentatrices de téléachat exposant, notamment, les mérites de produits lubrifiants, du bois bandé ou d'une solution nettoyante.



Les propos tenus par les salariées y sont globalement sans excès à l'exception d'une référence récurrente à « [P] [V]» qui évoque, sans aucun doute possible, la personne même de M. [R] [X], et qui, portant atteinte à sa dignité et ne renfermant l'imputation d'aucun fait, est de nature injurieuse. 



Toutefois, si l'employeur laisse entendre dans ses écritures que la personne surnommée «Valoche» dans les vidéos serait un membre du personnel, cette affirmation ne saurait être établie dès lors que les propos utilisés pour la qualifier ne permettent pas de distinguer sa qualité de salariée de l'entreprise, et que le ton parodique utilisé implique un grand nombre de références à des personnages fictifs.



Il en est de même pour «[M] [I]», autre nom évoqué dans ces vidéos, et pour laquelle l'employeur ne précise même pas son identité et sa qualité.



La cour observe que le matériel utilisé pour la réalisation des vidéos est celui d'une autre société que celle de l'employeur, M. [R] [X] n'étant pas l'employeur mais le gérant d'une autre société, tiers envers Mme [H].

 

Par ailleurs, s'il est acquis que Mme [L] , Mme [H] et Mme [N] ont partagé ces vidéos sur le réseau de conversation privée Messenger entre elles, l'employeur, outre ces affirmations selon lesquelles les salariées avaient relayées ces vidéos à qui voudrait bien en rire, n'apporte aucun élément de preuve permettant d'apprécier l'ampleur de la diffusion entre les salariés de l'entreprise qui, selon Mme [H], était limitée aux seules personnes présentes lors des tournages incluant Mme [K], soit cinq salariés.



Il n'est en outre pas établi que l'ordinateur ou la messagerie utilisés pour la diffusion des vidéos aient été ceux de la société employeur de Mme [L].



La présence a minima de deux autres personnes lors du tournage des vidéos, en plus de Mme [L], Mme [H] et Mme [N], est confirmée par la présence d'un salarié non identifié sur l'une d'entre elles et les propos de Mme [K], contenus dans l'acte de sommation interpellative établi par huissier de justice du 12 juillet 2019, dont il se déduit aisément, lorsqu'elle décrit les conditions dans lesquelles les vidéos étaient réalisées, qu'elle était régulièrement présente.



Compte-tenu de la nature strictement privée de la conversation sur le réseau Messenger dont le contenu ne pouvait être consulté par une personne extérieure sans l'intervention d'un membre du groupe, dont l'absence d'élément de preuve présenté par l'employeur ne permet pas d'en identifier la diffusion large au sein de l'entreprise, et qui, de toute évidence, rassemblait un nombre très restreint de salariés qui avaient en commun leur présence lors des tournages, il n'est pas établi que les propos de Mme [L], qui n'avaient pas vocation à être diffusés publiquement ni à être préjudiciables à l'employeur, ont dégénéré en abus de sa liberté d'expression.



Le licenciement de Mme [L], fondé sur l'usage de sa liberté d'expression, liberté fondamentale, sans que ne soit apportée la preuve d'un emploi dégénérant en abus, sera déclaré nul.



Dès lors, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur la raison économique du licenciement soutenue par la salariée, le jugement entrepris, qui a retenu que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, sera infirmé.



De surcroît, l'employeur, qui ne se fonde que sur les seules fautes qu'il reproche à la salariée aux termes de la lettre de licenciement, et dont la cour ne retient pas la matérialité, pour solliciter le paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive, sera, par confirmation du jugement déféré, débouté sur ce point.



2. Sur les conséquences du licenciement nul



Mme [L], se prévalant d'une ancienneté 9 ans et 9 mois et d'un salaire mensuel brut de référence équivalent à 1 864,62 euros, expose être bien fondée à percevoir, outre une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire en raison de son statut de travailleur handicapé. Elle ajoute avoir subi un préjudice matériel et moral important compte-tenu sa difficile réinsertion professionnelle plus d'un an après son licenciement et aggravée par son statut de travailleur handicapé.



L'employeur ne présente aucun moyen relatif aux demandes indemnitaires de la salariée.



Sur ce,



Selon l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. 



Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.



Conformément au 3° de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.



L'article L 5213-9 du code du travail prévoit qu'en cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l'article L. 1234-1 est doublée pour les bénéficiaires du chapitre II, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis.



Enfin, il résulte de l'article L. 1235-3-1 du code du travail que lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article, notamment en cas de violation d'une liberté fondamentale, et que le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, il lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



En l'espèce, Mme [L], embauchée à compter du 1er octobre 2010 et licenciée le 2 août 2019, justifie, à l'issue du préavis, d'une ancienneté de 9 ans et 1 mois dans l'entreprise et non 9 ans et 9 mois.



Compte-tenu de son ancienneté et d'un salaire mensuel de référence équivalant à 1 864,62 euros, montant non spécifiquement contesté par l'employeur, il conviendra d'allouer à la salariée une indemnité légale de licenciement à hauteur de 4 234,24 euros.



Le jugement entrepris sera infirmé sur le quantum des sommes octroyées à la salariée sur ce point.



La société Grande pharmacie d'[Localité 5] sera également condamnée par confirmation du jugement à payer à Mme [L] une indemnité compensatrice de préavis portée à trois mois de salaire en raison de son statut de travailleur handicapé, soit de 5 593,80 euros, outre 559,38 euros de congés payés afférents.



Compte-tenu des circonstances de la rupture, de l'effectif de la société, du montant de la rémunération de Mme [L], alors âgée de 39 ans au jour de son licenciement, de l'ancienneté de ses services, de ses difficultés à retrouver un nouvel emploi alors qu'elle justifie de son indemnisation par Pôle emploi jusqu'en juillet 2020, la cour dispose des éléments nécessaires pour fixer à 16 800 euros les dommages et intérêts pour licenciement nul.



Le jugement entrepris est infirmé sur ce point.



La salariée ayant plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient de faire application d'office des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, dans sa version applicable à la cause, et d'ordonner à l'employeur de rembourser à l'antenne Pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à l'intéressée depuis son licenciement dans la limite de six mois de prestations.



3. Sur les frais irrépétibles et les dépens



Le sens du présent arrêt conduit à confirmer la décision déférée en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens.



La société Grande pharmacie d'[Localité 5], qui succombe en ses prétentions, sera condamnée aux dépens d'appel, et à payer à Mme [L] la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel. La société sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant par arrêt contradictoire ;



Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de l'employeur tendant à la condamnation de Mme [L] au paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive, en ce qu'il a alloué à Mme [L] la somme de 5 593,80 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 559,38 euros de congés payés afférents, et celles relatives aux frais irrépétibles et aux dépens de première instance,



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Dit que le licenciement prononcé à l'encontre de Mme [L] le 2 août 2019 est nul,



Condamne la société Grande pharmacie d'[Localité 5] à payer à Mme [L] :


4 234,24 euros à titre d'indemnité de licenciement,

16 800 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul,

2 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel,




Ordonne à la société Grande pharmacie d'[Localité 5] de rembourser à l'antenne Pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à l'intéressée depuis son licenciement dans la limite de six mois de prestations,

Rejette le surplus des demandes,

Condamne la société Grande pharmacie d'[Localité 5] aux dépens d'appel.



LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.